Sentencia CIVIL Nº 781/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 958/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/020193
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0020193
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 958/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000851/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Florentino y Adelaida
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: MONICA FERNANDEZ PAZ y MONICA FERNANDEZ PAZ
S E N T E N C I A N.º 781/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000851/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR S. COOP. DE CREDITO , apelante - demandada, representada por el procurador D. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Florentino
y D.ª Adelaida , apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL
y defendidos por la letrada D.ª MONICA FERNANDEZ PAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de abril de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: ' FALLO -Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Sra. Arruza Doueil, en representación de Florentino y de Adelaida , frente a la entidad CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO y, en consecuencia: -DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO , por abusividad, de las Cláusulas Tercera Bis - in fine - de los dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre las partes en fecha 5 de junio de 2006, que establecen lo siguiente: i) Cláusula Tercera Bis - in fine- , del préstamo de 141 000 euros: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento, ni inferior al TRES CON VEINTICINCO por ciento nominal anual' . ii) Cláusula Tercera Bis -in fine-, del préstamo de 60 000 euros: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento, ni inferior al TRES CON SETENTA Y CINCO por ciento nominal anual' .

-CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dichas declaraciones de nulidad y a eliminar las referidas Cláusulas Tercera Bis - in fine - de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, absteniéndose en el futuro de aplicar dicha cláusula manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

-CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que, en aplicación de las Cláusulas Tercera Bis - in fine - haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación de los tipo de interés variable concertados, esto es, los tipos de referencia más los diferenciales establecidos. Dichas cantidades devengarán los siguientes intereses, que serán calculados en ejecución de sentencia por la demandada mediante la realización de los correspondientes cuadros de amortización: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (ii) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC .

- DECLARO LA NULIDAD de los acuerdos transaccionales suscritos entre las partes en fechas 23 y 29 de octubre de 2014, en lo concerniente a las renuncias de acciones.

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta y Sexta, insertas en ambas escrituras de préstamo con garantía hipotecaria suscritas entre las partes el día 5 de junio de 2006.

-CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de las escrituras las Cláusulas Quinta y Sexta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de las escrituras en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO a abonar a la parte actora un total de 829,47 EUROS desglosados de la siguiente forma: 1.- Escritura pública de 141 000 euros · · 233,22 EUROS por aranceles de notaría.

· · 151,72 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

2.- Escritura pública de 60 000 euros · · 326,58 EUROS por aranceles de notaría.

· · 117,95 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 958/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Los demandantes D. Florentino y Dña. Adelaida presentaron demanda contra Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito, instando la nulidad de las cláusulas abusivas (1) del último párrafo de las Cláusulas Tercera Bis que establecen la denominada suelo-techo, (2) de las Cláusulas Quinta sobre atribución a los prestatarios de todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de los préstamo hipotecarios, y, (3) de las Cláusulas Sexta que contemplan un interés de demora, todas ellas insertas en dos escrituras de préstamos con garantía hipotecaria, ambas suscritas el 5 de junio de 2006, una por importe de 141.000 euros y otra por importe de 60.00 euros, con Ipar Kutxa Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, hoy Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, con la obligación de la entidad bancaria de abonar las cantidades sufragadas en aplicación de las cláusulas quinta de 618,71 euros correspondientes al préstamo de 141.000 euros y de 771,11 euros en cuanto al otro préstamo de 60.000 euros, y de devolver todas las cantidades cobradas en virtud de las cláusulas terceras bis que limitan la variación del interés remuneratorio, más intereses legales y costas procesales.

2.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, declarando la nulidad y exclusión de las condiciones que establece una limitación a la baja del tipo de interés comprendido en los últimos párrafos de las cláusulas Tercera Bis, así como la nulidad de los acuerdos transaccionales suscritos entre las partes de 23 y 29 de octubre de 2014, y condena a la demandada a restituir a los actores lo que hayan abonado en exceso respecto de la lo tenido que abonar mediante la aplicación de los tipos de interés variables concertados, más intereses legales.

Igualmente declara la nulidad de las cláusulas Quinta sobre atribución de todos los gastos e impuestos a los prestamistas por el otorgamiento e inscripción de los préstamos hipotecario, con condena a abonar la cantidad de 829,47 euros (la mitad de los gastos notariales por importes de 233,22 euros y 326,58 euros, y, la totalidad de los gastos registrales de 151,72 euros y 117,95 euros) más intereses legales desde que se pagaron, y de las cláusulas Sexta relativa al interés de demora, contenidas en las dos escrituras públicas de 5 de junio de 2006, con expresa condena en costas procesales a la demandada.

3.- La entidad bancaria demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, impugnando: 3.1.- Los pronunciamientos referentes a las cláusulas suelo, alegando: a).-Incongruenciaextra petita de la sentencia por cuanto declara nulos los acuerdostransaccionalesde 23 y 29 de octubre de 2014, sin que la parte actora hubiera articulado pretensión alguna al respecto.

b).- Losacuerdostransaccionalesse han de reputarse válidos a todos los efectos, con la consecuencia de apreciarse la excepción opuesta 'exceptio pacti', debiendo revocarse la resolución recurrida para desestimar lo pedido en la demanda, al haberse resuelto en su día la controversia con efecto de cosa juzgada entre las partes firmantes del referidoacuerdotransaccional.

Asimismo discrepa de los motivos expuestos en la sentencia de instancia para privar de toda virtualidad alacuerdotransaccionalal considerar que éste no conlleva ninguna convalidación de lo que fuera nulo, sino que genera un escenario jurídico nuevo y distinto, que la renuncia de derechos contenida en elacuerdoes clara, contundente e inequívoca y en definitiva ajustada a derecho, y que no puede presumirse que el prestatario desconociera las implicaciones de la firma delacuerdosi ni siquiera la parte actora haya alegado tal cosa.

c).- Falta de determinación de las pretensiones pecuniarias de la actora atinentes a las cláusulas suelo, que conllevan a la desestimación de dichas pretensiones en virtud del art. 219 de la LEC .

3.2.- La condena de abono de la totalidad de los gastos de registro, los cuales alega que por naturaleza corresponden al prestatario.

3.3.- La improcedente imposición de costas procesales, alegando dudas de derecho sobre la validez de los acuerdos transaccionales.

4.- Los demandantes se oponen al recurso de apelación formulado de contrario, en base a defender que los acuerdos transaccionales suscrito entre las partes son nulos de pleno derecho y no existe abuso de derecho, así como la procedencia a la devolución de la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los notariales, y por último, no concurren dudas de derecho alguna que justifique la no imposición de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- De laincongruenciaextra petita: 1.- Como ya hemos apuntado, la entidad bancaria apelante, como primer motivo de impugnación, denunciaincongruencia'extra petita', por declarar la sentencia apelada la nulidad de los acuerdos transaccionalesde 23 y 29 e octubre de 2014, que no había sido solicitado por ninguna de las partes.

2.- En el proceso civil, que tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado, impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado.

En efecto, el art. 218 LEC establece en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Constituye doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todasSTS de 27 de septiembre de 2011 'que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruenciase ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Y como declara la STS de 1 de septiembre de 2014 , 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011 )'.

Por último, como indica la STS de 7 de marzo de 2018 , la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, se produce cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (así, STC de 18 de octubre de 2004 ).

3.- Sentado lo anterior, en el caso de autos, el Juzgador de instancia ha declarado nulos de pleno derecho losacuerdostransaccionalde 23 y 29 de octubre de 2014 cuando la parte actora no había interesado 'expresamente' dicho extremo en el suplico de su escrito de demanda. Ahora bien resulta evidente que la pretensión de la parte actora, consistente en la solicitud de declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en los contratos de préstamo suscritos por las partes y condena a la entidad financiera a reintegrar todas las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas, resulta incompatible con la vigencia de los referidosacuerdos transaccionales, y, por tanto, hay que concluir que implícitamente se está interesado la declaración de nulidad e ineficacia de los mismos, por lo que no cabe entender que la sentencia de instancia sea incongruente por falta de conformidad entre su parte dispositiva y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso.

Tampoco entendemos que dicho pronunciamiento haya generado indefensión a la parte demandada porque, si bien es cierto que la parte actora pudo haber sido más clara en su escrito de demanda y acomodar el suplico de la misma a las concretas circunstancias del caso teniendo presentes los acuerdosalcanzados con aquélla, hizo referencia a los mismo (hecho sexto de la demanda) y aportó prueba documental numerada como documento nº 5, sobre ofertas vinculantes de novación de préstamo hipotecario y losacuerdostransaccionales < folios 143 y ss de autos> , habiendo invocado la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda la validez del citadoacuerdoy sus términos como motivo de oposición a la misma, por lo que la cuestión ha sido objeto de debate en la instancia.

Es decir, en todo caso, debe abordarse el examen de su validez, pues la existencia de los acuerdos transaccionalesse ha alegado como oposición a la acción de nulidad entablada frente a las cláusulas suelo contenida en las escrituras de préstamo.



TERCERO.- De la validez de losacuerdostransaccionales. Exceptio Pacti: 1.- Constan en autos que en fechas 23 y 29 de octubre de 2014 Dña. Adelaida y D. Florentino suscribieron y firmaron sendos documentos privados de 'AcuerdoTransaccional'.

En los mismos se hace constar que los intervinientes conocer los diferentes pronunciamientos judiciales habidos respecto a cuestiones relacionados con los límites a la variación del tipo de interés a aplicar al préstamo y en especial al fallo dictado en laSentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y acuerdan que Laboral Kutxa se obliga a no aplicar a partir de la firma del citado documento los límites a la variación de los tipos de interés pactados, dejando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis (cláusula suelo del 3,25% y del 3,750%), lo que implica una novación modificativa aportándose oferta vinculante en que 'el tipo de interés variable es el Euribor más 0,60% ' y ' tipo de interese variable del Euribor más 1%', sin aplicación de ningún límite máximo ni mínimo a partir del 10 de septiembre y 10 de diciembre de 2014, respectivamente, y correlativamente 'todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convienen primero' < folios 143 y ss y 207 y ss de autos> 2.- En base a lo expuesto, estimamos el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral, atendiendo a que es plenamente aplicable a este caso examinado la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , diferenciándose de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 ,que establece que : '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

*5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

*6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

*7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

*8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario-.

9.- - Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.'

CUARTO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos al prestatario: 1.- Aplicando la jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017 que ' el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

Por tanto la nulidad de la cláusula de asignación de todos los gastos del otorgamiento e inscripción registral a la parte prestataria, comporta el análisis de la procedencia de la restitución de las cantidades que se abonaron y se reclaman por los demandantes: a).- De los gastos de notaría: 2.- Confirmamos lo resuelto en la instancia, porque como consecuencia de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos notariales a los prestatarios, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos notariales que abonaron.

3.- Las Sentencias del TS nº 44/2019 , nº46/2019 , nº47/2019 , nº 48/2019 y nº 49/2019 , han establecido, lo siguiente: '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' b).- De los gastos registrales: 4.- Sostiene la recurrente que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de las escrituras litigiosas es el prestatario, lo que es rechazado, ratificando la condena del demandado al reintegro de las cantidades reclamadas.

5.- Las Sentencias del TS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.'

QUINTO.- De las costas procesales: 1.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , la revocación parcial de la sentencia dictada en la primera instancia, conlleva la estimación parcialmente de las pretensiones contenidas en la demanda, por lo que no se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera instancia, máxime teniendo en cuenta que la modificación de la doctrina jurisprudencial sobre la validez y eficacia sobre estos pactos novatorios o transacciones referidos a las cláusulas suelo ha tenido lugar después de dictada la sentencia recurrida.

2.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por él, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

-Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Sra. Arruza Doueil, en representación de Florentino y de Adelaida , frente a la entidad CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO y, en consecuencia: -DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO , por abusividad, de las Cláusulas Tercera Bis - in fine - de los dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre las partes en fecha 5 de junio de 2006, que establecen lo siguiente: i) Cláusula Tercera Bis - in fine- , del préstamo de 141 000 euros: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento, ni inferior al TRES CON VEINTICINCO por ciento nominal anual' . ii) Cláusula Tercera Bis -in fine-, del préstamo de 60 000 euros: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento, ni inferior al TRES CON SETENTA Y CINCO por ciento nominal anual' .

-CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dichas declaraciones de nulidad y a eliminar las referidas Cláusulas Tercera Bis - in fine - de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, absteniéndose en el futuro de aplicar dicha cláusula manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

-CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que, en aplicación de las Cláusulas Tercera Bis - in fine - haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación de los tipo de interés variable concertados, esto es, los tipos de referencia más los diferenciales establecidos. Dichas cantidades devengarán los siguientes intereses, que serán calculados en ejecución de sentencia por la demandada mediante la realización de los correspondientes cuadros de amortización: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (ii) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC .

- DECLARO LA NULIDAD de los acuerdos transaccionales suscritos entre las partes en fechas 23 y 29 de octubre de 2014, en lo concerniente a las renuncias de acciones.

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta y Sexta, insertas en ambas escrituras de préstamo con garantía hipotecaria suscritas entre las partes el día 5 de junio de 2006.

-CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de las escrituras las Cláusulas Quinta y Sexta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de las escrituras en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO a abonar a la parte actora un total de 829,47 EUROS desglosados de la siguiente forma: 1.- Escritura pública de 141 000 euros · · 233,22 EUROS por aranceles de notaría.

· · 151,72 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

2.- Escritura pública de 60 000 euros · · 326,58 EUROS por aranceles de notaría.

· · 117,95 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 958/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Los demandantes D. Florentino y Dña. Adelaida presentaron demanda contra Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito, instando la nulidad de las cláusulas abusivas (1) del último párrafo de las Cláusulas Tercera Bis que establecen la denominada suelo-techo, (2) de las Cláusulas Quinta sobre atribución a los prestatarios de todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de los préstamo hipotecarios, y, (3) de las Cláusulas Sexta que contemplan un interés de demora, todas ellas insertas en dos escrituras de préstamos con garantía hipotecaria, ambas suscritas el 5 de junio de 2006, una por importe de 141.000 euros y otra por importe de 60.00 euros, con Ipar Kutxa Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, hoy Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, con la obligación de la entidad bancaria de abonar las cantidades sufragadas en aplicación de las cláusulas quinta de 618,71 euros correspondientes al préstamo de 141.000 euros y de 771,11 euros en cuanto al otro préstamo de 60.000 euros, y de devolver todas las cantidades cobradas en virtud de las cláusulas terceras bis que limitan la variación del interés remuneratorio, más intereses legales y costas procesales.

2.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, declarando la nulidad y exclusión de las condiciones que establece una limitación a la baja del tipo de interés comprendido en los últimos párrafos de las cláusulas Tercera Bis, así como la nulidad de los acuerdos transaccionales suscritos entre las partes de 23 y 29 de octubre de 2014, y condena a la demandada a restituir a los actores lo que hayan abonado en exceso respecto de la lo tenido que abonar mediante la aplicación de los tipos de interés variables concertados, más intereses legales.

Igualmente declara la nulidad de las cláusulas Quinta sobre atribución de todos los gastos e impuestos a los prestamistas por el otorgamiento e inscripción de los préstamos hipotecario, con condena a abonar la cantidad de 829,47 euros (la mitad de los gastos notariales por importes de 233,22 euros y 326,58 euros, y, la totalidad de los gastos registrales de 151,72 euros y 117,95 euros) más intereses legales desde que se pagaron, y de las cláusulas Sexta relativa al interés de demora, contenidas en las dos escrituras públicas de 5 de junio de 2006, con expresa condena en costas procesales a la demandada.

3.- La entidad bancaria demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, impugnando: 3.1.- Los pronunciamientos referentes a las cláusulas suelo, alegando: a).-Incongruenciaextra petita de la sentencia por cuanto declara nulos los acuerdostransaccionalesde 23 y 29 de octubre de 2014, sin que la parte actora hubiera articulado pretensión alguna al respecto.

b).- Losacuerdostransaccionalesse han de reputarse válidos a todos los efectos, con la consecuencia de apreciarse la excepción opuesta 'exceptio pacti', debiendo revocarse la resolución recurrida para desestimar lo pedido en la demanda, al haberse resuelto en su día la controversia con efecto de cosa juzgada entre las partes firmantes del referidoacuerdotransaccional.

Asimismo discrepa de los motivos expuestos en la sentencia de instancia para privar de toda virtualidad alacuerdotransaccionalal considerar que éste no conlleva ninguna convalidación de lo que fuera nulo, sino que genera un escenario jurídico nuevo y distinto, que la renuncia de derechos contenida en elacuerdoes clara, contundente e inequívoca y en definitiva ajustada a derecho, y que no puede presumirse que el prestatario desconociera las implicaciones de la firma delacuerdosi ni siquiera la parte actora haya alegado tal cosa.

c).- Falta de determinación de las pretensiones pecuniarias de la actora atinentes a las cláusulas suelo, que conllevan a la desestimación de dichas pretensiones en virtud del art. 219 de la LEC .

3.2.- La condena de abono de la totalidad de los gastos de registro, los cuales alega que por naturaleza corresponden al prestatario.

3.3.- La improcedente imposición de costas procesales, alegando dudas de derecho sobre la validez de los acuerdos transaccionales.

4.- Los demandantes se oponen al recurso de apelación formulado de contrario, en base a defender que los acuerdos transaccionales suscrito entre las partes son nulos de pleno derecho y no existe abuso de derecho, así como la procedencia a la devolución de la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los notariales, y por último, no concurren dudas de derecho alguna que justifique la no imposición de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- De laincongruenciaextra petita: 1.- Como ya hemos apuntado, la entidad bancaria apelante, como primer motivo de impugnación, denunciaincongruencia'extra petita', por declarar la sentencia apelada la nulidad de los acuerdos transaccionalesde 23 y 29 e octubre de 2014, que no había sido solicitado por ninguna de las partes.

2.- En el proceso civil, que tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado, impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado.

En efecto, el art. 218 LEC establece en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Constituye doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todasSTS de 27 de septiembre de 2011 'que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruenciase ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Y como declara la STS de 1 de septiembre de 2014 , 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011 )'.

Por último, como indica la STS de 7 de marzo de 2018 , la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, se produce cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (así, STC de 18 de octubre de 2004 ).

3.- Sentado lo anterior, en el caso de autos, el Juzgador de instancia ha declarado nulos de pleno derecho losacuerdostransaccionalde 23 y 29 de octubre de 2014 cuando la parte actora no había interesado 'expresamente' dicho extremo en el suplico de su escrito de demanda. Ahora bien resulta evidente que la pretensión de la parte actora, consistente en la solicitud de declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en los contratos de préstamo suscritos por las partes y condena a la entidad financiera a reintegrar todas las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas, resulta incompatible con la vigencia de los referidosacuerdos transaccionales, y, por tanto, hay que concluir que implícitamente se está interesado la declaración de nulidad e ineficacia de los mismos, por lo que no cabe entender que la sentencia de instancia sea incongruente por falta de conformidad entre su parte dispositiva y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso.

Tampoco entendemos que dicho pronunciamiento haya generado indefensión a la parte demandada porque, si bien es cierto que la parte actora pudo haber sido más clara en su escrito de demanda y acomodar el suplico de la misma a las concretas circunstancias del caso teniendo presentes los acuerdosalcanzados con aquélla, hizo referencia a los mismo (hecho sexto de la demanda) y aportó prueba documental numerada como documento nº 5, sobre ofertas vinculantes de novación de préstamo hipotecario y losacuerdostransaccionales < folios 143 y ss de autos> , habiendo invocado la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda la validez del citadoacuerdoy sus términos como motivo de oposición a la misma, por lo que la cuestión ha sido objeto de debate en la instancia.

Es decir, en todo caso, debe abordarse el examen de su validez, pues la existencia de los acuerdos transaccionalesse ha alegado como oposición a la acción de nulidad entablada frente a las cláusulas suelo contenida en las escrituras de préstamo.



TERCERO.- De la validez de losacuerdostransaccionales. Exceptio Pacti: 1.- Constan en autos que en fechas 23 y 29 de octubre de 2014 Dña. Adelaida y D. Florentino suscribieron y firmaron sendos documentos privados de 'AcuerdoTransaccional'.

En los mismos se hace constar que los intervinientes conocer los diferentes pronunciamientos judiciales habidos respecto a cuestiones relacionados con los límites a la variación del tipo de interés a aplicar al préstamo y en especial al fallo dictado en laSentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y acuerdan que Laboral Kutxa se obliga a no aplicar a partir de la firma del citado documento los límites a la variación de los tipos de interés pactados, dejando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis (cláusula suelo del 3,25% y del 3,750%), lo que implica una novación modificativa aportándose oferta vinculante en que 'el tipo de interés variable es el Euribor más 0,60% ' y ' tipo de interese variable del Euribor más 1%', sin aplicación de ningún límite máximo ni mínimo a partir del 10 de septiembre y 10 de diciembre de 2014, respectivamente, y correlativamente 'todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convienen primero' < folios 143 y ss y 207 y ss de autos> 2.- En base a lo expuesto, estimamos el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral, atendiendo a que es plenamente aplicable a este caso examinado la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , diferenciándose de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 ,que establece que : '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

*5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

*6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

*7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

*8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario-.

9.- - Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.'

CUARTO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos al prestatario: 1.- Aplicando la jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017 que ' el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

Por tanto la nulidad de la cláusula de asignación de todos los gastos del otorgamiento e inscripción registral a la parte prestataria, comporta el análisis de la procedencia de la restitución de las cantidades que se abonaron y se reclaman por los demandantes: a).- De los gastos de notaría: 2.- Confirmamos lo resuelto en la instancia, porque como consecuencia de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos notariales a los prestatarios, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos notariales que abonaron.

3.- Las Sentencias del TS nº 44/2019 , nº46/2019 , nº47/2019 , nº 48/2019 y nº 49/2019 , han establecido, lo siguiente: '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' b).- De los gastos registrales: 4.- Sostiene la recurrente que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de las escrituras litigiosas es el prestatario, lo que es rechazado, ratificando la condena del demandado al reintegro de las cantidades reclamadas.

5.- Las Sentencias del TS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.'

QUINTO.- De las costas procesales: 1.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , la revocación parcial de la sentencia dictada en la primera instancia, conlleva la estimación parcialmente de las pretensiones contenidas en la demanda, por lo que no se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera instancia, máxime teniendo en cuenta que la modificación de la doctrina jurisprudencial sobre la validez y eficacia sobre estos pactos novatorios o transacciones referidos a las cláusulas suelo ha tenido lugar después de dictada la sentencia recurrida.

2.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por él, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, contra la sentencia de 10 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5000851, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que se desestima la nulidad de los acuerdos transaccionales de 23 y 29 de octubre de 2014 y se deja sin efecto la condena a la demandada a devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas suelo, y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0958 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 21 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.