Sentencia CIVIL Nº 781/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1448/2020 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001448/2020

V

SENTENCIA NÚM.: 781/2021

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DOÑA CRISTINA MARTÍNEZ MEDRANO

En Valencia a quince de junio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 001448/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000552/2019, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a SPEAK MOBILE, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA GASTALDI ORQUIN, y de otra, como apelados a THE BYMOVIL SPAIN, S.L.U. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SONIA ALBARRACIN CINTAS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por SPEAK MOBILE, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORRENT en fecha 2 DE OCTUBRE DE 2020, contiene el siguiente FALLO: 'Desestimar la demanda formulada por SPEAK MOBILE, S.L. contra THE BYMOVIL SPAIN, S.L.U. y en consecuencia, absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SPEAK MOBILE, S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de Speak Mobile, S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Torrent en fecha 2 de octubre de 2020, en el seno del juicio ordinario 552/2019, por la que se desestima la acción de nulidad de las cláusulas 20ª y 14ª del contrato de 1 de septiembre de 2015, formulada por la sociedad recurrente contra The Bymovil Spain, S.L.U.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, con imposición de las costas. Comienza rechazando la excepción de cosa juzgada invocada por la parte demandada con base en la SAP Valencia, Sec. 11ª, de 18 de abril de 2016 en relación al AAP Valencia de 17 de septiembre de 2018.

A continuación analiza la nulidad de la cláusula 20ª de sumisión a arbitraje con base en el AAP Barcelona, Sec. 16ª, de 22 de abril de 2020, valorando la aplicación en este caso de la STS de 27 de junio de 2017 citada por la parte actora, con cita del Auto de la misma Sección de 24 de abril de 2018 y también valora el alcance de una condición general de la contratación en un contrato entre partes que no son consumidores en relación al art. 5 LCGC y el control de incorporación con cita de las SSAP de 25 de enero de 2019 y 18 de julio de 2013. Por todo ello desestima la acción.

Por último se centra en la nulidad de la cláusula 14ª de renuncia a todas las indemnizaciones que no procedan conforme a ley. Considera que sólo se ha impugnado de forma genérica por el principio de buena fe y condiciones generales de la contratación y no hay más actividad probatoria de la parte actora. No observa la efectiva aplicación de la cláusula ni los posibles perjuicios porque la indemnización por clientela y daños y perjuicio ya está contemplada en la Ley de Agencia (art. 28 y 29), que son imperativos conforme el art. 3 de la misma norma. Concluye que la cláusula es válida y que la parte podrá interponer nueva reclamación de las indemnizaciones que procedan en caso de extinción del contrato de agencia.

La representación de la parte demandada impugna ambos pronunciamientos de la sentencia.

Respecto la cláusula 20ª trae a colación la STS de 27 de junio de 2017 (documento 5 de la contestación de la demanda), que considera exige que el pacto de sumisión proceda de la voluntad clara e inequívoca de las partes según los datos fácticos enumerados en esa misma sentencia. El juez a quo no ha valorado el caso concreto e invoca igualmente el AAP Álava de 8 de abril de 2019.

De la documentación aportada resulta que no existe esa voluntad clara e inequívoca de la parte recurrente y ello no ha sido valorado. Así, el documento 1 es el contrato de 23 de abril de 2014 de las partes en la que la cláusula 20ª acordaba la sumisión a los tribunales de Madrid, el documento 2 es una carta de 26 de agosto de 2015 en la que la parte demandada afirma que se mantiene el contrato en los mismos términos y el documento 3 es el contrato controvertido de 1 de septiembre de 2015 en cuya cláusula 20ª, con idéntica redacción, se sustituyen los tribunales de Madrid por el arbitraje a favor de la Cámara de Comercio de Torrelavega. Se trata de un contrato extenso de más de 150 páginas con los anexos y no consta la voluntad clara de la parte actora de consentir la sumisión a arbitraje, menos aún cuando una carta remitida menos de cinco días antes la parte demandada le había asegurado que el contrato se mantenía en los mismos términos.

Esta cláusula lesiona sus legítimas expectativas porque le impone un arbitraje con un elevado costa que exige un importante desembolso inicial difícil de cumplir por la recurrente y además Torrelavega no guarda relación con el contrato porque la recurrente se encuentra domiciliada en Valencia. Así lo entiende también el AAP Alicante, Sec. 4ª, de 26 de febrero de 2020.

A continuación se refiere a la cláusula 14ª. La misma sentencia considera que es contraria a los arts. 28 y 29 de la Ley de Agencia, que son normas imperativas conforme el art. 3, y por ello son nulas, por ser contrarias a normas imperativas ( SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 15 de diciembre de 2012). Con más razón cuando la demandada intenta calificar el contrato, no como agencia, sino como 'contrato de subdistribuidor' que se usará para discutir la propia naturaleza del contrato en el proceso donde se reclame la indemnización.

La parte demandante se opone al recurso de apelación.

No es aplicable el art. 54LEC a la cláusula 20ª del contrato porque se refiere a la sumisión a competencia territorial y la cláusula regula la jurisdicción. No es cierta la conclusión que alega la parte recurrente respecto la STS de 27 de junio de 2017, que se refiere a arbitraje de equidad y este es arbitraje de derecho, analiza la cláusula de sumisión a favor de determinados Juzgados si no hay sumisión a arbitraje y no aplica el convenio arbitral porque considera que la acción no está comprendida en su ámbito material. Otros órganos judiciales han desestimado otras acciones similares de subdistribuidores con base en el mismo art. 54.2LEC, con cita del documento 6 y enumera sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga, Granada o Sevilla y del TSJ de Cataluña.

Defiende la validez de la cláusula 20ª del convenio arbitral. Se trata de dos sociedades mercantiles, no hay desequilibrio y la redacción es clara, concreta y sencilla. Se plica el art. 8.2 LCGC y no cabe control de transparencia ( STS de 3 de junio de 2016 y varias sentencias de Audiencias Provinciales) y la cláusula está firmada.

Mantiene la validez de la cláusula 14ª del contrato. Sólo contiene una renuncia a indemnizaciones pactadas más allá de las que correspondan según ley.

El contrato controvertido, de 1 de septiembre de 2015, es un contrato independiente del contrato de 23 de abril de 2014 y no se entiende que considere más beneficioso la sumisión a los juzgados de Madrid que el arbitraje, pues también tiene que salir de su domicilio.

El arbitraje es beneficioso para los empresarios, el coste económico también existe en la jurisdicción, quien ha fijado el elevado importe de indemnización -que da lugar a los costes del arbitraje- ha sido la parte recurrente y de la misma manera está soportando numerosos gastos por todos los procedimientos que está presentando en lugar de acudir a reclamar al arbitraje.

Por último, considera que la sentencia está fundada en derecho y motivada.

En relación al suplico del recurso, denuncia que no solicita que se declare la nulidad de las cláusulas y se le condene en costas a la parte demandada, limitándose a solicitar que se estime el recurso, y ello afecta al fallo del recurso.

Con carácter previo a entrar a resolver los motivos del recurso de apelación, procede centrarnos en la última alegación de la parte recurrida.

El hecho que la parte recurrente, en el suplico del recurso, solicite la estimación del recurso, en relación con la sentencia recurrida y la demanda desestimada en esta, conlleva que, según la lógica jurídica y legal, esté solicitando la revocación de la sentencia, la declaración de nulidad de las cláusulas controvertidas y la condena en costas de la parte demandada, sin que sea necesario que formalmente se hagan dichas peticiones en el suplico del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Interpretación de la STS de 27 de junio de 2017

El argumento principal de la parte actora radica en considerar que la STS de 27 de junio de 2017 ROJ: STS 2500/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2500 exige que conste la voluntad clara e inequívoca de la parte adherente en un contrato a la cláusula de sumisión al arbitraje y que esta resultaría nula por infringir la norma imperativa del art. 54.2LEC conforme al art. 8.1 LCGC.

En estos términos es necesario hacer un análisis pormenorizado del tenor de la jurisprudencia invocada.

En primer lugar hemos de comenzar fijando cuál fue la cláusula de sumisión analizada en dicha sentencia, que según esta era '7.- (...) 'Toda controversia o conflicto que se derive del presente Contrato Marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución se someterá definitivamente mediante Arbitraje de Equidad'.'

1.- El argumento invocado por la recurrente en aquel caso fue desestimado porque: ' 8.- El argumento de la recurrente de que es aplicable el convenio arbitral a los litigios en los que se ejercite una acción de nulidad de los contratos de swap y put, pese a que en el texto de la cláusula arbitral solo se haga referencia expresa a la 'interpretación, cumplimiento y ejecución' del contrato marco, porque la acción ejercitada no pretende la anulación del CMOF sino de los contratos de swap y put, no es admisible. Este razonamiento lleva justamente a la conclusión contraria a la pretendida en el recurso, esto es, a la inaplicación de la cláusula arbitral a litigios sobre contratos distintos de aquel en el que se ha insertado la cláusula arbitral, que es el CMOF'.

Es decir, considera que la voluntad de la parte que consiente someterse al arbitraje se circunscribe al ámbito delimitado en la cláusula, sin que se pueda extender más allá del tenor literal a cualquier cuestión relacionada con el contrato, como en el caso era la acción de nulidad por vicio en el consentimiento. Entiende el Tribunal Supremo que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento excede de la ' interpretación, cumplimiento y ejecución'de la cláusula de sumisión. Literalmente afirma ' La anulación de los contratos de swap y put por error que vicia el consentimiento no puede ser considerado propiamente una controversia o conflicto que derive del contrato marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución. Por tal razón, no puede entenderse comprendida entre las materias sometidas a arbitrajeen el convenio arbitral contenido en dicha condición general'.

Conforme con esta argumentación concluye ' 10.- La invocación del art. 1284 del Código Civilno puede servir para sustentar la impugnación formulada en el recurso. La interpretación que la sentencia recurrida ha hecho de la cláusula compromisoria no le priva de eficacia, sino que circunscribe sus efectos a su ámbito correcto, que es el de las controversias o conflictos que deriven del CMOF, su interpretación, cumplimiento y ejecución, pero no otras cuestiones ajenas a este ámbito, como es la nulidad por error vicio de otros contratos celebrados en el marco del CMOF'.

Y finalmente confirma la valoración de la Audiencia Provincial porque ' no puede aceptarse que en este caso Agrumexport, al prestar su consentimiento al contrato de adhesión que le fue propuesto por Banco Popular, hubiera aceptado clara e inequívocamente someter a arbitraje cuestiones que distintas de la interpretación, cumplimiento y ejecución de las cláusulas del CMOF y, en concreto, la anulación por error vicio del contrato swap y del contrato put concertados en el ámbito de dicho contrato marco'.

La conclusión final, como vemos, es rechazar que se hubiera consentido un arbitraje más amplio del realmente delimitado en la cláusula de sumisión y que no es incompatible que determinados aspectos de la relación jurídica queden sometidos al arbitraje y otros distintos a la jurisdicción de los tribunales.

2.- La parte recurrente insiste mucho en que falta 'su voluntad clara e inequívoca' a la cláusula de sumisión a arbitraje.

En esta misma Sentencia del Tribunal Supremo, se recoge la doctrina constitucional, que afirma 'La sentencia del Tribunal Constitucional 136/2010, de 2 de diciembre, ha precisado que la renuncia al ejercicio de las acciones ante los tribunales mediante una sumisión al arbitraje debe ser 'explícita, clara, terminante e inequívoca'.

2.- La anterior doctrina del Tribunal Constitucional explica que esta sala, en su sentencia 26/2010, de 11 de febrero , con cita de otras anteriores, haya declarado que la cláusula de sumisión a arbitraje, para ser tenida por eficaz, es necesario que manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros. 3.- El convenio arbitral es aquel que expresa la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación o ámbito jurídico, contractual o no contractual. Se trata de un negocio jurídico y, como tal, ha de ser objeto de interpretación para poder ser aplicado. Dada su naturaleza negocial y la trascendencia que tiene la voluntad de las partes de renunciar a la solución jurisdiccional de los litigios que puedan producirse respecto de determinadas cuestiones, que entronca con su justificación constitucional, tiene especial relevancia que el convenio arbitral sea el resultado de la negociación de las partes o se encuentre contenido en un contrato de adhesión, que ha sido predispuesto por una de las partes, que es la que ha escogido la solución arbitral como la más conveniente a sus intereses, y quela otra parte haya prestado su consentimiento por la adhesión a tal contrato. Se excepcionael caso de las cláusulas no negociadas contenidas en contratos concertados con consumidores que establezcan la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico (art. 90.1 en relación con el 57.4, ambos TRLCU), que son nulas de pleno derecho, por ser abusivas'. Todos los subrayados son nuestros.

Podemos obtener varias conclusiones de esta doctrina. Dicha sentencia no exige que la voluntad clara, inequívoca, explícita y terminante conste de una manera específica en el contrato, siendo suficiente que se preste el consentimiento mediante la adhesión a tal contrato. Deberán ser las partes en cada caso quienes acrediten a través de los oportunos medios de prueba estos extremos.

Sólo afirma que son abusivas, como excepción, las cláusulas de arbitraje en contratos con consumidores, en determinados supuestos, que no es el caso. De hecho, no ha sido un hecho controvertido que la recurrente no es consumidora sino una sociedad mercantil que actúa en el ámbito de su actividad empresarial.

Por tanto, la cláusula de sumisión a arbitraje se considera aceptada de forma inequívoca y clara por la mera adhesión al contrato, es decir, la firma del contrato. No se exige una prueba específica o reforzada.

En el caso concreto, la juez a quo valoró que el contrato de 1 de septiembre de 2015 se encuentra firmado, sin que resulte de dicho documento la voluntad contraria de la parte recurrente.

Es cierto que, de igual manera, en el contrato de 23 de abril de 2014 consta la cláusula de sumisión a favor de los tribunales de Madrid. El hecho de que el contrato anterior ya contuviera una cláusula de sumisión a favor de órganos judiciales distintos debió hacer que la recurrente extremara la diligencia sobre este aspecto del contrato, y ello a pesar del contenido de la carta de 26 de agosto de 2015. En ningún caso podemos olvidar que no estamos en sede de consumidores sino ante sociedades mercantiles, aunque se trata de un contrato con condiciones generales de la contratación.

De la misma forma, tampoco consta que la parte recurrente, de forma inmediata a la firma del contrato dirigiera reclamación a la parte demandada por la inclusión de dicha cláusula o que en algún momento mostrara su oposición a la misma ni ha desplegado mayor actividad probatoria para tratar de acreditar que no prestó su voluntad a dicho pacto de sumisión.

3.- El fundamento de la demanda consiste en que la cláusula de sumisión a arbitraje sería nula, conforme al art. 8.1 LCGC, porque se trataría de una condición general de la contratación contraria a normas imperativas.

En la STS que estamos desgranando, la mención al art. 54.2LEC no se hace en referencia a la cláusula de sumisión a arbitraje sino en respecto una cláusula subsidiaria de sumisión a favor de determinados juzgados, aplicable en defecto de la cláusula de sumisión de arbitraje. Así establece ' 11.- Tampoco puede estimarse el último argumento expuesto en el recurso. La existencia de una cláusula de sumisión expresa a determinados juzgados, prevista para el caso de que no exista sumisión a arbitraje, no es significativa de que el convenio arbitral sea omnicomprensivo en el sentido pretendido por Banco Popular, que incluiría como cuestión sometida a arbitraje el conocimiento de las acciones de nulidad de los contratos de swap y put. En primer lugar, porque esa cláusula de sumisión expresa, contenida en una condición general de un contrato de adhesión, carece de validez conforme al art. 54.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Y ello resulta así del propio tenor del art. 54.2LEC, que se rubrica ' Carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial', a su vez ubicado dentro de la Sección 2ª de 'competencia territorial', dentro del Capítulo II sobre 'De las reglas para determinar la competencia', a diferencia del Capítulo I regulador 'De la jurisdicción de los tribunales civiles y las cuestiones prejudiciales'.

La conclusión es que, en su caso, el art. 54.2LEC tampoco es una norma que resulte vulnerada por la cláusula sumisión al arbitraje porque el arbitraje no tiene cabida en su supuesto de hecho, que se limita a la competencia territorial de los órganos judiciales.

Por todo ello, rechazamos el argumento de la parte actora. La Sentencia del Tribunal Supremo analizada no afirma, en ninguno de sus argumentos, que la inclusión de una cláusula de sumisión a arbitraje, en un contrato con condiciones generales de la contratación, resulte contraria al art. 54.2LEC.

TERCERO.-Validez de la cláusula 20ª del contrato de 1 de septiembre de 2015

Esta cuestión de la validez o nulidad de la cláusula 20ª del contrato de la demandada ha sido analizada en varias ocasiones. Prescindiendo de los pronunciamientos anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo analizada, existen dos posturas. Por un lado, la SAP Barcelona, Sec. 16ª, del 22 de abril de 2020 (ROJ: AAP B 2866/2020 - ECLI:ES:APB:2020:2866A), que reproduce la sentencia recurrida; seguida del AAP Barcelona, Sec. 1ª, de 9 de marzo de 2021 (ROJ: Aap B 1952/2021) o el AAP Badajoz, Sec. 3ª, de 1 de julio de 2019 (ROJ: AAP BA 350/2019), que declaran la validez de la cláusula; y, por otro lado, el AAP Alicante, Sec. 4ª, de 26 de febrero de 2020 o varios autos y sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec. 5ª, que afirman la nulidad de la cláusula por falta de prueba de la voluntad del adherente.

Hemos de destacar que en los casos en que se han dictado resoluciones estimatorias de la nulidad se trataba de personas físicas que reclamaba en su propio nombre y que se sustentan todas en la aplicación del art. 54.2LEC, que ya hemos manifestado que no procede en este caso.

Nosotros coincidimos con la primera postura. La SAP Barcelona, Sec. 16ª, del 22 de abril de 2020 ROJ: AAP B 2866/2020 - ECLI:ES:APB:2020:2866 A, de forma muy minuciosa, analiza la cláusula y afirma:

' El actor apelante mantiene que aquella estipulación no debe desplegar virtualidad alguna porque, por una parte, el art. 54.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilestablece que '[n]o será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios'; y, por otra, de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , dispone que '[l]a competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al Juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario'.

Es decir, a juicio del recurrente la cláusula de sumisión a arbitraje no es válida porque se incorpora a un contrato de adhesión y porque la normativa específica sobre el contrato de agencia establece un fuero imperativo para las acciones derivadas del contrato de agencia, cual es el correspondiente al domicilio del agente.

Y agrega que, al tratarse de un fuero imperativo, cualquier previsión que lo contradiga debe catalogarse como nula según el propio tenor de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 12/1992 y del artículo 3 del mismo cuerpo legal , que proclama que sus preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa'.

Nos encontramos en un supuesto esencialmente idéntico y estos argumentos fueron los que se enumeraron en la demanda y se resolvieron en la sentencia de primera instancia, aunque en segunda instancia la recurrente se haya centrado más en apoyarse en la STS de 27 de junio de 2017 ya citada.

Continúa la sentencia: 'I I. Sin embargo, el recurrente pasa por alto que la Disposición Adicional 2ª de la Ley 12/1992 se configura como una norma reguladora de la competencia territorial de los órganos jurisdiccionales, no de una norma de delimitación entre jurisdicción y arbitraje. En otros términos, lo que prohíbe es, desde una perspectiva estrictamente territorial, someter la controversia a tribunales que no sean los que corresponden al domicilio del agente, pero no que las partes decidan prescindir de la vía judicial para deferir la resolución de su controversia al criterio de árbitros.

Y lo propio debe predicarse del artículo 54.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilcuando prohíbe la sumisión expresa en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios. La ubicación sistemática de la norma revela que aquella prohibición únicamente alcanza a los supuestos de competencia territorial, y en modo alguno impide la sumisión del asunto al criterio de árbitros, que se trata de un aspecto relacionado con la jurisdicción y no con el carácter indisponible de la competencia territorial.

La representación de don XXXXX invoca con insistencia, como argumento pretendidamente favorable a la tesis que propugna, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 , e incluso promovió infructuosamente una complementación del auto de 17 de octubre de 2018 a fin de que el órgano de primera instancia se pronunciara sobre la aplicabilidad del artículo 54.2LECy sobre la referida resolución judicial que, según su criterio, 'resuelve una cuestión idéntica'.

Se mantenía por dicha parte que la sentencia de 27 de junio de 2017 declaraba con rotundidad que 'esa cláusula de sumisión expresa, contenida en una condición general de un contrato de adhesión, carece de validez conforme al art. 54.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'. Sin embargo, aquella observación debe interpretarse adecuadamente en el contexto de la resolución, para lo cual se hace imprescindible transcribir literalmente el pasaje en el que se incardina, que es del siguiente tenor:

'Tampoco puede estimarse el último argumento expuesto en el recurso. La existencia de una cláusula de sumisión expresa a determinados juzgados, prevista para el caso de que no exista sumisión a arbitraje, no es significativa de que el convenio arbitral sea omnicomprensivo en el sentido pretendido por Banco Popular, que incluiría como cuestión sometida a arbitraje el conocimiento de las acciones de nulidad de los contratos de swap y put. En primer lugar, porque esa cláusula de sumisión expresa, contenida en una condición general de un contrato de adhesión, carece de validez conforme al art. 54.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En segundo lugar, porque lo que en ella se establece, con independencia de su validez, no es incompatible con que el convenio arbitral comprenda algunos aspectos de la relación negocial y otros queden fuera de su ámbito'.

La transcripción sesgadaaportada por el recurrente desvirtúa totalmente el sentido del argumento, porque lo que la sentencia declara no es, de forma genérica, que una cláusula de sumisión expresa contenida en una condición general de un contrato de adhesión carezca de validez conforme al artículo 54.2LEC, sino que hace referencia específica a una cláusula de sumisión expresa a determinados juzgados, es decir, se trataba de una cláusula de sumisión en el ámbito de la competencia territorial, no una cláusula de sumisión expresa a arbitraje, la cual, se insiste, no resulta prohibida por el artículo 54.2LECni por la Disposición Adicional 2ª de la Ley 12/1992 .

III. Esta Sección ya se había pronunciado sobre una controversia idéntica en su auto de 24 de abril de 2018 , en el que se apuntaban las siguientes consideraciones:

'La resolución recurrida estimó la declinatoria por falta de jurisdicción al entender que el conocimiento de la cuestión litigiosa debería quedar sometida a arbitraje por expreso pacto de las partes dimanante del contrato de agencia en su cláusula 18ª (folio 42); frente a ello se alza en apelación la parte demandante, sosteniendo la nulidad de la cláusula de sometimiento por ir contra lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª, reguladora del contrato de Agencia, reiterando así la oposición planteada en su momento frente a la declinatoria de jurisdicción.

Considera la mercantil demandante que la cláusula de sumisión contenida en el contrato de agencia que vinculaba a las partes, en concreto la estipulación 18ª, iba contra la disposición de carácter imperativo contenida en la citada Ley de Agencia; la disposición adicional 2ª de dicha norma dispone que la competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario; sostiene la parte apelante que tal disposición contiene no solo una norma de competencia territorial, como razona la resolución recurrida, sino también de carácter objetivo, es decir de competencia objetiva.

(...) El argumento no es correcto. La disposición invocada es una norma de competencia territorial que no impide la sumisión a arbitraje, de modo que con la misma se prohíbe la sumisión a otro juez distinto al precitado pero no a arbitraje.

(...) Está claro que la Ley de contrato de agencia contiene, como muchas otras, una delimitación de la competencia territorial, como sucede en los arts. 50 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil(...)'.

IV. Finalmente, el apelante, pese a reconocer que no goza de la condición de consumidor y que por tanto no resulta aplicable 'principio alguno del derecho relativo a la protección de los consumidores y usuarios', parece sostener que, dado que la sumisión a arbitraje se regula en una cláusula no negociada inserta en un contrato de adhesión que, a su vez, está integrado por condiciones generales de la contratación, tal cláusula no puede gozar de validez.

Se significa al respecto, en línea con lo que se exponía en la sentencia de esta Sección de 25 de enero de 2019 , que la circunstancia de que una cláusula incorpore una condición general de la contratación redactada por una de las partes con intención de ser incluida en una pluralidad de contratos no implica más que dicha estipulación 'debe cumplir las exigencias de incorporación establecidas en el artículo 5 de la Ley 7/1998 , sobre condiciones generales de la contratación'.

Y en la sentencia de 18 de julio de 2013 se declaraba que 'como quiera que esa correcta incorporación al contrato no ha sido puesta en duda por el demandado, nada cabe oponer a su validez desde esa perspectiva, ya que no cabe confundir el ámbito de actuación y requisitos de validez de los contratos de adhesión y los de los contratos de consumo, solo tangencialmente coincidentes, como subrayan las dos sentencias del Tribunal Supremo invocadas en el recurso ( SSTS 20 de noviembre de 1996 y 31 de enero de 1998 ), por lo demás anteriores a la expresada LCGC'.

Argumentaba la representación de don XXXXX que la cláusula de sumisión a arbitraje no respeta las previsiones del artículo 9 de la Ley de Arbitraje, ni la exigencia jurisprudencial de que la sumisión al arbitraje sea 'explícita, clara, terminante e inequívoca'. Sin embargo, la repetida cláusula, en juicio objetivo, cumple rigurosamente las exigencias de aquel precepto, y además es clara e inequívoca, no induce a confusión, supera el control de inclusión y figura firmada en su margen por el actor.

Tampoco consta indicio alguno de que la cláusula de referencia, como se sugiere en el escrito de recurso, resulte contradictoria con la intención evidente de los contratantes, ni que comporte una coyuntura de desequilibrio para el actor o resulte contraria a las exigencias de la buena fe, aspectos estos últimos que, se reitera, únicamente serían fiscalizables, en su caso, desde la perspectiva de los derechos de los consumidores.

V. En definitiva, la cláusula de sumisión cumple las condiciones de incorporación y transparencia a las que se refiere el artículo 7 de la LCGC, y además el arbitraje hace referencia a una controversia referente a una materia de libre disposición conforme a derecho, tal como exige el artículo 2 de la Ley de Arbitraje '.

Observamos que, a diferencia de las resoluciones judiciales que estiman la nulidad de las cláusulas -con base en el art. 54.2 LEC-, esta sentencia estudia el ámbito de aplicación de los preceptos invocados por la propia parte recurrente para determinar que no son aplicables a este supuesto. Y precisamente esta conclusión es la misma que esta Sala ha alcanzado en el Fundamento de Derecho anterior.

No procede analizar si el arbitraje ante la Cámara de Comercio de Torrelavega causa a la parte actora más costes económicos que los tribunales de justicia -tampoco existe prueba pericial comparativa-, puesto que este mero argumento, sin apoyo en preceptos legales aplicables al caso, no permiten por sí solos afirmar la nulidad de la cláusula de sumisión, teniendo en cuenta, de nuevo, que no nos encontramos en sede de consumidores sino ante sociedades mercantiles en el ámbito de su actividad empresarial.

En conclusión:

- no cabe invocar el art. 54.2LEC como normativa infringida porque no es aplicable a las cláusulas de sumisión de arbitraje y sólo a los pactos de sumisión a favor de tribunales, puesto que su ámbito de aplicación es la competencia territorial y no la jurisdicción;

- el art. 8.1 LCGC se refiere a las cláusulas que infrinjan normas imperativas y la parte no ha invocado norma imperativa distinta que el art. 54.2LEC, que ya hemos declarado que no tiene aplicación a este supuesto porque excede de su ámbito de aplicación;

- si la cláusula no resulta contraria a normas imperativas y no estamos en sede de consumidores, sólo cabe un control de incorporación ex arts. 5 y 7 LCGC. No ha sido un hecho controvertido que la redacción de la cláusula es clara, sencilla y concreta y la parte actora no ha desplegado prueba que permita cuestionar la incorporación de la cláusula al contrato, por más que la parte actora se refiera al contenido de la carta de 26 de agosto de 2015.

Por todo lo expuesto se desestima este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Validez de la cláusula 14ª del contrato de 1 de septiembre de 2015

La parte recurrente considera que esta cláusula es contraria a los arts. 28 y 29 de la Ley de Agencia, de carácter imperativo según el art. 3 del mismo texto legal, y por ello resulta nula con base en el art. 8.1 LCGC.

No es cierto que la sentencia afirme que dicha cláusula es contraria a dichos preceptos, sino que sólo alcanza a las indemnizaciones pactadas pero no excluye las indemnizaciones que correspondan conforme a la ley, que son, precisamente, las contempladas en los arts. 28 y 29 citados. Por tanto, si la cláusula respeta las indemnizaciones previstas en dichos preceptos, no cabe aplicación efectiva de esta cláusula ni de los posibles perjuicios, puesto que la indemnización por clientela y por daños y perjuicios están contenidas en dichos preceptos.

Es decir, en realidad la sentencia niega aplicación práctica, niega virtualidad, a la cláusula controvertida. Si sólo excluye las indemnizaciones pactadas y respeta las indemnizaciones previstas en la ley, si no se han concretado indemnizaciones pactadas que quedaran excluidas, si las indemnizaciones de clientela y daños y perjuicios tienen amparo legal, dicha cláusula no tiene efectos en las relaciones jurídicas entre las partes. Es indiferente que se incluya o no en el contrato porque esté tendrá los mismos efectos indemnizatorios: los previstos en los arts. 28 y 29 de la Ley de Agencia.

Por otro lado, la sentencia afirma que la impugnación se hace de forma genérica con base en los principios de buena fe, de los arts. 1258 CC y 57Ccom y en que se trata de una condición general de la contratación, sin que se desarrolle prueba al respecto.

Este argumento no se discute en el recurso de apelación, limitándose a insistir en que vulnera normas imperativas y por ello es nula y que la demandada discute la calificación jurídica del contrato.

El primer argumento no es cierto. La cláusula respeta las indemnizaciones que correspondan según ley, por lo que no vulnera ninguna norma imperativa. Simplemente niega que se vayan a reconocer otras indemnizaciones no contempladas en la normativa.

El segundo argumento es una novedad introducida en la segunda instancia, con vulneración del art. 456LEC, que no fue considerado hecho controvertido en la primera instancia y que no procede resolver ahora. Esta instancia no puede resolver cuestiones que eventualmente puedan ser planteadas en un hipotético futuro procedimiento entre las partes.

Conforme a lo expuesto se desestima este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-Costas

Conforme a las exigencias del art. 398LEC, desestimado el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente.

Y ello con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Speak Mobile, S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrent en fecha 2 de octubre de 2020, en el Juicio Ordinario 552/2019, que SE CONFIRMA.

Todo ello con expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4LEC, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia