Sentencia CIVIL Nº 783/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 535/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 535/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO:JUICIO ORDINARIO nº 637/2018

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 783

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 8 de Noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 535/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 637/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada , seguidos en virtud de demanda de don Héctor, representado por la procuradora doña Ana María Zabala Oliva y defendido por el letrado don Diego Gallardo Ramírez ; contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la procuradora Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendido por la letrada Fabiola Perujo Fariña.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 20 de Marzo de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Gloria y D. Héctor contra BBVA S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 5ª relativa a gastos que impone a la parte demandante el pago de los gastos y tributos de constitución de la hipoteca en los términos indicados en esta resolución, por su carácter abusivo, habiendo sido impuesta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 10/02/1998, condenando a la entidad bancaria a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar a su costa dicha cláusula del contrato, manteniéndose la vigencia del resto del contrato, desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas, todo ello sin imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de Junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de Junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 7 de Noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la parte actora contra la sentencia de Instancia en cuanto a la estimación de la excepción de prescripción de la acción resarcitoria, en base a los siguientes fundamentos:

1º.- Infracción de precepto legal. Conculcación del artículo 1.303 del Código Civil. s entendemos la restitución como un efecto inherente e inminentemente asociado a la nulidad de cualquier contrato o cláusula, es decir, se trata de un instituto jurídico que acciona ope legis, sin necesidad incluso de que sea instado por la parte.

2º.- Interesa se revoque la decisión respecto a la prescripción de la restitución y se dicte otro fallo por el que se acuerde la restitución de las cantidades en la proporción de 50% notaría, 50% gestoría y 100% registro.

Dado traslado a la demandada se opone al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de controversia se centra en los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, en cuanto a los efectos resarcitorios, al ejercerse de forma conjunta la acción de nulidad y la acción resarcitoria. La Juzgadora a quo' parte de la prescripción de esta segunda acción, al haber transcurrido el plazo legal de prescripción desde que se abonaron las cantidades por el prestatario hasta que se reclaman. Y ello pese a estimar la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva, no acuerda devolución alguna dada la concurrencia del instituto de prescripción.

En las presentes nos encontramos con una demanda donde se insta la nulidad de la cláusula de gastos que se encuentra en una escritura de préstamo de fecha 10 de Febrero de 1998 en su cláusula quinta. La actora solicitó en la demanda la cantidad total de 253.492 pesetas (que son 1523, 52 euros) por los conceptos relativos a IAJD, Registro de la Propiedad, Notaría y Gestoría.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la devolución de cantidades, en cuanto a la aplicación del art. 1303 Cc en materia de cláusula de gastos. En concreto entre otras, en el Rollo 455/2019 de 11 de Octubre de 2019, donde la demandada interesaba la desestimación de la demanda por la misma excepción, y se acordaba: 'Respecto de la prescripción de la acción restitutoria ya se ha pronunciado este Tribunal acordándose la ausencia de prescripción de los efectos restitutorios como consecuencia de la nulidad de las cláusulas financieras de gastos. Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa.

Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ), No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015 , incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017 , entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. La jurisprudencia ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de la Sala Primera como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .' Conforme a la propia jurisprudencia, STS 22 de abril de 2015 y 21 de diciembre de 2007 , la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad, ( art. 1303 CC ), sin que la devolución solicitada en nuestro caso responda al ejercicio de otra acción sujeta a plazo de prescripción, por ello debe desestimarse el recurso.'

Por lo tanto entendemos que en las presentes no puede estimarse la excepción de prescripción de la acción resarcitoria pese al transcurso del plazo de prescripción conforme al actual art. 1964.2 Cc (5 años), debiendo por ello estimar en este sentido el recurso, y con ello resolver sobre la petición de resarcimiento de las cantidades abonadas por el actor.

TERCERO.- Solicita la actora de manera principal la devolución de cantidades abonadas en concepto de ITAJD, Gestoría, Registro de la Propiedad y Notaria, solicitando de forma alternativa solamente los relativos a estos tres últimos. Reclama la totalidad de los gastos, si bien en el recurso se limita a diferenciar tal reclamación, al 50% respecto de Notaria y Gestoría y del 100% respecto de Registro de la Propiedad.

En cuanto a la devolución de cantidades, una vez fijada la nulidad de la cláusula de gastos, procede la aplicación de los criterios Jurisprudenciales fijados por nuestro Alto Tribunal, en particular por la STS 46/2019 de 23 de Enero de 2019, donde establece la siguiente distribución:

1º.- Gastos Notariales:1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Es decir, los gastos notariales serán abonados por mitad, lo que hace que la devolución por dicho concepto ascienda a la cantidad de 78.965 ptas (474, 59 Euros) lo que la mitad es 237, 29 euros.

2º.- Registro de la Propiedad: .-En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribeen favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Siendo en las presentes la cantidad abonada de 28651 pesetas (172, 2 Euros).

3º.- Gestoría:1.-En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Es decir, procede la devolución de la mitad de lo abonado, esto es de la cantidad total de 32.000 pesetas (192, 32 Euros) procede la devolución de 96, 16 euros.

En total procede la devolución de cantidades por los siguientes conceptos:

-IAJD: No procede devolución.

-Gastos de Gestoría (50%): 96, 16 euros.

-Registro de la Propiedad (100%): 172, 2 Euros

-Notaria (50%): 237, 29 euros

TOTAL: 505, 65 euros.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales, estimado el recurso en esta alzada, no procede la condena en costas ( art. 398.2 Leciv), así como, dada la estimación parcial de la demanda, no procede la condena en costas en la Instancia ( art. 394.2 Leciv).

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso interpuesto por la representación procesal de Héctor,contra la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, en los autos de Juicio Ordinario nº 637/2018, acordándose en su lugar la devolución de las cantidades abonadas por Héctor con ocasión de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de Febrero de 1998, en los siguientes términos: Gastos de Gestoría (50%): 96, 16 euros, Registro de la Propiedad (100%): 172, 2 Euros, Notaria (50%): 237, 29 euros.Total: 505, 65 euros, así como el interés legal desde la fecha del cobro.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la resolución y sin condena en costas procesales por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv). Y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.