Sentencia Civil Nº 79/2016, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 434/2014 de 23 de Marzo de 2016

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA(con sede en Vigo)

SENTENCIA: 00079/2016

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono: 886218403

Fax: 886218405

CA

N04390

N.I.G.: 36038 47 1 2014 0300485

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre CONDICIONES GENERALES CONTRATACION

DEMANDANTE D/ña. Celsa

Procurador/a Sr/a. MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN

Abogado/a Sr/a. IÑIGO FERNANDEZ SERRANO

DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador/a Sr/a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado/a Sr/a.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE PONTEVEDRA

(CON SEDE EN VIGO)

PROCEDIMIENTO:JUICIO ORDINARIO 434/2014

SENTENCIA nº 79/2016

En Vigo, a 23 de marzo de 2016.

Vistos por mí, Eva Ferreiro Estévez, Jueza Sustituta del Juzgado de lo Mercantil Número Tres de Pontevedra con sede en Vigo, los presentes autos de Juicio Ordinario 434/2014 sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN seguidos a instancia de Dª. Celsa , representada por la Procuradora Sra. Hermida Amatriain y asistida por el Letrado Sr. Fernández Serrano contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el Letrado Sr. Piñeiro Surís Regueiro, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de octubre de 2014 se presentó demanda por la referida parte cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado de lo Mercantil, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dictase sentencia estimatoria por la que:

1- Se declare la nulidad de las siguientes estipulaciones del contrato suscrito entre las partes según se redactan en el suplico de la demanda:

-CLÁUSULA SUELO incluida en la Cláusula Primera-Cláusulas Financieras-3.Intereses-3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo hipotecario.

-CLÁUSULA DE GASTOS Y OBLIGACIONES A CARGO DEL PRESTATARIO incluida en la Cláusula Primera-5.1 apartados 2, 3 y 4, y 5.2 apartados 1 y 3.

-CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO incluida en la Cláusula Primera-Cláusulas Financieras-7.1 apartados 1, 4 y 5, y 7.2 apartado 3.

-CLÁUSULA RELATIVA AL CAPITAL DEL PRÉSTAMO en cuanto se destina parte del mismo (38.095,79 euros) a favor de Eurovida, SA, en concepto de pago de prima del seguro de amortización del crédito por fallecimiento, incluida en la Cláusula Primera-Cláusulas Financieras-1, apartados 1 y 2, y Segunda.-Hipoteca, apartado 1.- Constitución y letra b) del mismo.

2-Se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado indebidamente en virtud de las cláusulas declaradas nulas, a determinar en ejecución de sentencia, con efectos retroactivos desde la formalización del préstamo, hasta la declaración de nulidad de dichas cláusulas junto con los intereses legales de dicha cantidad.

3- Se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la entidad demandada para que compareciese y contestase a la misma en el plazo de veinte días, lo que hizo en el sentido de oponerse, alegando en apoyo de sus pretensiones, además de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado que desestimara la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-Convocadas las partes a la preceptiva audiencia previa al juicio que señala la Ley, la misma se celebró en fecha 20 de mayo de 2015, compareciendo ambas partes, exhortándose a las mismas para que llegaran a un acuerdo, lo cual no se logró. Respecto a la excepción defecto legal en el modo de proponer la demanda se acordó requerir a la parte actora para que en el plazo de cinco días se cuantificase su reclamación, recurriendo dicha parte en reposición, desestimándose el recurso, formulando protesta dicha parte. Se fijaron como hechos controvertidos si las cláusulas objeto del procedimiento son condiciones generales de la contratación y si fueron impuestas o negociadas y aceptadas con pleno conocimiento de su contenido y efectos, si la cláusula suelo es un elemento esencial del contrato y si puede someterse al control de abusividad, que dichas cláusulas no causan desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes y si se cumplen los filtros de transparencia al darse cumplimiento a la Orden de 5 de mayo de 1994, los actos propios de los prestatarios, si el prestatario Sr. Leovigildo puede ser considerado un consumidor medio y los efectos retroactivos de la declaración de nulidad. Seguidamente las partes propusieron las pruebas de los hechos fundamento de sus pretensiones, admitiéndose la prueba documental, de interrogatorio de parte y testifical que consta en autos, y señalándose fecha para la celebración del juicio.

En fecha 27 de mayo de 2015 se presentó escrito determinando las cantidades reclamadas por la parte actora en 11.312,99 euros para el caso de ser estimada únicamente la nulidad de la cláusula referida a la adición al capital y pago por anticipado y en cuota única del seguro de vida, y en 19.907,78 euros para el caso de que sólo fuese declarada la nulidad de la cláusula suelo, y para el caso de ser estimada la nulidad de las dos cláusulas deberá aplicarse la tabla recogida en dicho escrito para la cláusula suelo sobre un capital de 240.000 euros y que constan como I.R en el apartado primero.

Conferido traslado de dicho escrito a la parte demandada se mostró su disconformidad alegando un error en el Euribor aplicable en cada revisión anual determinando una diferencia en concepto de intereses sin aplicación de la cláusula suelo de 8.975,40 euros entre julio de 2009 y octubre de 2014 ambos inclusive.

CUARTO.-El acto de juicio se celebró en fecha 28 de octubre de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas a instancia de ambas partes y admitidas, tras la práctica de las cuales las partes procedieron a formular oralmente sus conclusiones, quedando los autos conclusos y vistos para dictar sentencia, todo ello en los términos que constan en el sistema de grabación y reproducción de la imagen y sonido existente en este Juzgado.

QUINTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la elevada carga de trabajo de este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita la parte actora acción tendente a la declaración de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación conocidas como cláusula suelo, cláusula de gastos a cargo del prestatario, cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula referida a la adición al capital y pago por anticipado y en cuota única del seguro de vida contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y distribución suscrita con la entidad bancaria demandada en fecha 30 de mayo de 2006, documento nº 1 aportado con la demanda por la demandante como prestataria junto a D. Leovigildo y ambos como hipotecantes de la vivienda y plaza de garaje adquiridos por ellos ese mismo día en escritura anterior y, a su vez, también como hipotecante la madre de éste último, Dª. Justa , sobre una vivienda de su propiedad, en el que consta que el préstamo lo es por un capital de 278.095,69 euros, de los que 38.095,69 euros se transfieren a Eurovida por orden de la parte prestataria en concepto de pago de la prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento, con una duración del préstamo hasta el 4 de junio de 2041, siendo el importe inicial de la cuota de 1.149,34 euros acordándose un tipo de interés nominal inicial durante el primer año del 3,50% y a partir de ahí un tipo de interés variable sobre el tipo de referencia Euribor incrementado en 1,25 puntos porcentuales, menos las bonificaciones correspondientes, estableciéndose, entre otras, las cláusulas objeto de la demanda y concretamente en la Cláusula Financiera Primera, 3-Intereses, apartado 3.3. ' Límite a la variación del tipo de interés aplicable.-No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del TRES CON VEINTICINCOpor ciento .'

Es decir, se fija en la escritura de préstamo hipotecario una cláusula suelo o límite mínimo a la variación del tipo de interés, además de las restantes cláusulas transcritas en la demanda de gastos a cargo del prestatario y de vencimiento anticipado, (aparte de la cláusula relativa a suma de la cuantía total del seguro de vida al capital del préstamo, que se verá al final), alegando la parte actora que dichas cláusulas tienen el carácter de condición general de la contratación, siendo abusivas al no haber sido negociadas individualmente por las partes sino impuestas por la entidad bancaria sin facilitar la información necesaria y suficiente sobre las mismas y que dichas cláusulas transgreden el principio de buena fe contractual y provoca un desequilibrio sustancial e injustificado de las obligaciones contractuales entre ambas partes y la falta de reciprocidad en sus obligaciones, debiendo declararse la nulidad de dichas cláusulas al infringir lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y en los arts. 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por RD Legislativo1/2007, de 16 de noviembre, invocando asimismo la aplicación de diversa jurisprudencia al respecto, al apreciarse la concurrencia en el presente caso de la falta de transparencia y de información suficientemente clara respecto a la introducción por la entidad demandada de dichas cláusulas en el contrato.

La entidad bancaria demandada se opone a la estimación de la demanda alegando la validez de dichas cláusulas, que las mismas no fueron resultado de una imposición ni ha existido abuso de posición dominante por la entidad bancaria, la cual no ha establecido unilateralmente la configuración del préstamo, siendo el resultado de una negociación con los prestatarios, respecto de uno de los cuales, el Sr. Leovigildo , señala que carece de la cualidad de consumidor medio por ser abogado, que se informó a los contratantes de dichas cláusulas por el banco y por el Notario, que hace constar expresamente en la escritura que las condiciones financieras coinciden con la oferta vinculante que se le exhibió, que dichas cláusulas no son condiciones generales de la contratación sino que forman parte del precio y, al afectar al objeto principal del contrato, no pueden ser sometidas al control jurisdiccional de abusividad, no existiendo desequilibrio contractual entre las partes, debiendo tenerse en cuenta los actos propios de la parte demandante reveladores de su conocimiento, aceptación y alcance de dichas cláusulas y que las mismas no causan desequilibrio entre las partes, alegando asimismo la no retroactividad de efectos de la declaración de nulidad.

Expuesto lo anterior, con carácter inicial, respecto a la discutida condición de consumidor de la parte actoraen base a la alegación de la parte demandada de que uno de los prestatarios es abogado y no puede considerarse que sea un consumidor medio, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 Noviembre, en su redacción vigente, que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' Añade a ello el art. 4 de dicho texto legal que ' A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.'

De este modo, resulta ser el destino del préstamo o crédito el que determina si el cliente, la persona física y/o jurídica que suscribe el mismo con la entidad bancaria, ha actuado en un ámbito ajeno o no al empresarial, y en el presente caso se deduce claramente de la escritura que la finalidad del préstamo fue la adquisición de una vivienda y plaza de garaje por parte de ambos prestatarios, adquisición que se realizó ese mismo día en una escritura anterior a la presente según consta en el apartado de título de adquisición de dichos inmuebles hipotecados.

A ello debe unirse que en la propia oferta vinculante aportada por la entidad bancaria demandada como documento nº 3 de la contestación se hace constar como destino del préstamo la 'compra de primera vivienda' y que en ese sentido declararon la demandante y su pareja como testigo en el acto del juicio que ese era el destino del préstamo.

Pues bien, es el destino del préstamo el que determina si la persona física ha actuado en un ámbito ajeno o no al empresarial y en atención a lo expuesto y a la prueba documental aportada ha de declararse que la parte demandante en este caso ostenta la condición de consumidor, pues actúa en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial y, en consecuencia, le es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,

SEGUNDO.-Una vez establecido lo anterior, se hace necesario determinar si la denominada cláusula suelo objeto de litis es una condición general de la contrataciónen el sentido definido en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en relación a si afecta a un elemento esencial del contrato o a una cláusula financiera no esencial y si ha sido predispuesta e impuesta por la entidad o si nace de la libertad contractual de las partes. Determinado esto, para el caso de que sea una condición general de la contratación, habrá que analizar si la misma incurre en desequilibrio o desproporción entre las prestaciones de los contratantes, considerando si la entidad ocupa una posición de superioridad frente a la parte actora, lo que conllevaría a la declaración de nulidad de la cláusula como abusiva.

A raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 14 de marzo de 2013, en la que se resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Barcelona , declarando que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor y recordando el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar inclusive de oficio en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas aunque no se le hubieren invocado, se dicta la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 , la cual concluye, a modo de resumen, que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación con consumidores al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente y que, aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del juez al no formar parte de un elemento esencial del mismo, y aunque determina que la cláusula suelo por sí misma es lícita, se puede declarar la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio, de modo que tales cláusulas deben superar dos controles diferentes: el primero, si la cláusula es clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato y el segundo relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Para ello, el TS fija en su F.J. 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas.

Pues bien, la parte actora alega que estamos en presencia de una condición general de la contratación que nunca fue negociada por las partes sino que fue impuesta por la entidad bancaria demandada e introducida en el contrato de préstamo hipotecario sin facilitar información al respecto a los prestatarios.

Según determina la jurisprudencia aplicable al caso, para que concurra una condición general de la contratación ha de concurrir dos requisitos, uno objetivo y otro subjetivo:

En primer lugar, respecto al ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), se señala en el art. 2 que ' 1.- La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. 3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad'. En este caso, ya se ha declarado que los prestatarios, personas físicas, cuando firmaron el contrato de préstamo con la entidad demandada, tenían la consideración de consumidores al no actuar en el ámbito de ninguna actividad empresarial o profesional sino para un interés particular, adquirir su vivienda, por lo que se cumple el primer requisito.

En segundo lugar, respecto al requisito objetivo, el art. 1.1 de la LCGC define las condiciones generales de la contratación señalando que ' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Así pues, tal como señala la STS de fecha 9 de mayo de 2013 , en sus F.J. 137 para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos: ' a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.'

A ello añade el F.J. 138 la STS de fecha 9 de mayo de 2013 que, de otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos de la LCGC indica en el preámbulo que ' la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

No hay duda que la cláusula suelo tiene el carácter de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario es facultativa de modo que en los contratos en los que se utilizan estas cláusulas, las mismas pueden constituir cláusulas predispuestas destinadas a ser incluidas en una multitud de contratos.

Por lo tanto, la calificación de una cláusula como condición general no depende de que la misma haya sido o no conocida y aceptada libremente por el adherente, sino, más bien, de que el contenido de dicha cláusula no haya sido fruto de una previa negociación entre las partes y esté destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos similares. Lo contratos con condiciones generales no excluyen pues, por completo, la existencia de autonomía de la voluntad. Se trata de supuestos en los que existe consentimiento contractual, válido, en principio, si bien la autonomía de la voluntad se ve matizada o limitada, puesto que una y otra no se hallan en condición de igualdad, ya que, en el caso del adherente se limita a aceptar o no las condiciones que le ofrece la contraparte. Pues bien, a partir de esa situación, la cual no prohíbe sin más nuestro ordenamiento jurídico, como hemos visto, se configuran diversos mecanismos de especial protección para el adherente, precisamente para compensar o corregir la situación de inferioridad en que se encuentra frente el predisponente. La Exposición de Motivos de la LCGC señala que ' la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica'.

Entrando en el fondo del asunto, en el presente caso la demandante manifestó en el acto del juicio que ella pidió un préstamo hipotecario de 240.000 euros para adquirir su vivienda habitual y no 278.000 euros, que fue a esa sucursal de la entidad demandada porque era cliente de tiempo atrás y que ella no fue a otro banco, que le acompaño el Sr. Leovigildo a las negociaciones y fueron juntos a todo, pero interpone ella la demanda aunque los dos son prestatarios porque él quería venir como testigo, aunque es cierto que tiene interés en el pleito; que les explicaron que durante tres años el tipo de interés sería fijo y después variable y no les informaron de la cláusula limitativa del tipo de interés ni les realizaron simulaciones sobre el funcionamiento de dicha cláusula suelo ni les entregaron las condiciones por escrito; que todo lo que firmó ella lo hizo el día de la escritura de préstamo en la Notaría, aunque sea otra la fecha de la oferta vinculante, que no leyó la escritura antes de firmarla y se la dieron meses después de firmar, que el Notario el mismo día de la escritura les dijo que podían haber ido antes a la Notaría a leerla, que allí la leyó el Notario la escritura, ella no, ni tenía documentación para comprobar que los términos de la escritura se correspondían con las condiciones pactadas, que ella se fiaba del banco porque llevaba más de diez años con ellos y con el empleado que la atendió; que el Notario no leyó todo, dijo cuatro cosas sobre que era para adquisición de primera vivienda y que entregasen el carnet de identidad; que respecto del contrato de seguro les dijeron en el banco que la primera cuota del préstamo era de unos 1.100 euros al mes y que el segundo año ya les cobraron más, sobre 1.398, cuando les habían dicho que la cuota se mantendría fija tres años, y fueron a hablarlo al banco y les dijeron que había subido el Euribor y les preguntaron cuánto debían, porque con esa subida igual no podían mantener el piso y tenían que venderlo, y se dieron cuenta de que les metieron el importe del seguro todo ahí en el préstamo y que les cobraron de golpe 35 años por adelantado del seguro; que no sabía que les exigían en el banco que contratasen un seguro de vida, que sólo les hablaron meses después de firmar de un seguro de hogar y que para qué necesitan un seguro de vida si ya tenían como garantía el piso que compraban ellos, el de su suegra y la nómina de la demandante, que en el banco hablaron con Luis Antonio .

Por su parte, el testigo Sr. Leovigildo , manifestó en lo esencial ser pareja de la demandante y que en el banco hablaron sólo con el director, Luis Antonio y que fue algo rápido, que no firmaron oferta vinculante como tal, que sí firmó la apertura de una cuenta corriente para incorporarlo a él en la cuenta de la demandante, que no le explicaron la cláusula suelo, que su madre avaló el préstamo con su piso y acudió al banco a llevar la documentación, que en el Notario estuvieron sobre 15 minutos incluyendo la compraventa del piso; que les dijeron que los tres primeros años les respetaban el interés fijo inicial y después era un interés variable según el Euribor, que el primer año pagaron unos 1.100 euros mensuales y después les pasó a casi 1.400 euros de golpe y protestaron en el banco y se enteraron de la existencia del seguro de vida de 38.000 euros incluido en el préstamo y también de la cláusula de vencimiento si no pagaban un mes; que ellos se fiaron del banco y del Notario y fue a hablar con el oficial de la Notaría para que se lo explicasen porque él no tenía ni idea de todo esto y que le dieron la escritura siete meses después de firmarla; que él no sabía que había firmado una oferta vinculante, que le explicaron que la práctica era ir media hora antes al Notario y que ahí firman todo, incluida la oferta vinculante que tenía fecha de 15 días antes y cuando el Notario lee la escritura piensa que todo está bien; que nunca tuvo antes copia de la escritura; que es cierto que tiene interés en el pleito y comparte la acción con la demandante y no es parte para tener la posibilidad de hablar como testigo; que no negoció nada con Luis Antonio y éste no le informó bien de nada, que le dijo que el interés era el Euribor más un diferencial y no explicó la cláusula limitativa ni les hizo simulaciones, que no les dieron las condiciones por escrito, que era su primera hipoteca y el banco le ofrecía credibilidad y confió en ellos porque podía asumir la cuota inicial y que lo que se habló cuando fueron los dos al banco, y otra vez su madre a llevar la documentación, era que a ver si les concedían el préstamo, que él es abogado pero no tiene formación económica, si no no hubiese firmado este préstamo y cuando leyó la escritura después se dio cuenta de que era un latrocinio organizado; que no le explicaron qué era la oferta vinculante ni se la entregaron antes de firmarla en medio de otra documentación en la Notaría y que no leyó lo que firmaba porque no desconfiaba ni tuvo a su disposición la escritura, que cuando fue al Notario sólo llevó el DNI y aquél no leyó la escritura; que cree que antes de entrar a leer firmó documentación y cree que el capital del préstamo no lo leyó, sólo la cuota inicial, que ellos no comprobaron las condiciones ni nada, que habían pactado tres años a interés fijo y ni eso resultó ser así; que se enteró del importe del préstamo porque el segundo año les subió mucho la cuota y les explicaron que el préstamo era por esa cantidad porque estaba incluido el seguro de vida a mayores, aunque ellos sólo pedían 240.000 euros; que incluso le dijeron que si le tocaba la lotería y pagaba todo el préstamo antes del plazo tendría que pagar todo el seguro de vida igual y los directores que llegaron después a la oficina le dijeron que eso estaba mal.

Por otro lado, el testigo empleado del banco, Sr. Luis Antonio , manifestó que el era el director que negoció con el anterior testigo porque tenía más conocimientos aunque la demandante también estuvo en la oficina y que ella y su familia sí que eran clientes del banco, que cree que el testigo anterior consultó otras opciones en otros bancos porque la negociación fue larga; que les explicó las condiciones, que era a interés variable y con cláusula limitativa del tipo de interés y que había un seguro de vida incluido en el préstamo, ya que necesitaban reforzarlo con una garantía adicional, que no llegaba sólo con hipotecar su piso y el de su madre; que el demandante iba justo con la cuota y aceptó pagar el seguro de vida financiado dentro de la operación y que eso lo decidió el cliente para evitar sobresaltos de tener que pagar el seguro de vida una vez al año, que querían una cuota fija al mes; que si pagaban todo antes de cinco años podían solicitar la devolución de las primas del seguro no consumidas; que no había motivo para ocultar nada de las condiciones del préstamo y les informó que el préstamo iba a ser por importe de 278.000 euros al incorporar la financiación del seguro de vida; que les entregó la oferta vinculante antes de acudir a la Notaría y la firmaron y que se hicieron simulaciones porque el importe del préstamo era alto y quería saber si podía asumir la cuota; que no recuerda el día del Notario pero sí leyó todos los datos del préstamo y no hubo ninguna incidencia y que recuerda que el Notario le explicó bien la condiciones a la madre del prestatario porque era una persona mayor; que siempre se incluye la cláusula suelo en las condiciones de la oferta vinculante, que el seguro de vida no es obligatorio pero ellos orientan al cliente para que hagan un seguro de vida anual y que el importe que pidieron del préstamo superaba el 80% del valor de tasación del piso y se pidió como garantía adicional el piso de la madre del él, que sólo avalaba una parte de la cantidad porque había distribución de cargas y esto se le explicó bien; que es cierto que la cláusula suelo se incluye en todos los préstamo hipotecarios y que los clientes no podían quitarla, que era una condición sin la cual no concedían el préstamo; que el Notario leyó todas las condiciones, no las fórmulas letra por letra pero sí todas las condiciones;que el seguro de vida suelen aconsejarlo por si hay un fallecimiento pero no sabe quién lo propuso y que firmó el seguro de vida en la oficina o lo llevan y se firma en el Notario; que la oferta vinculante la firmó en la oficina y también la declaración patrimonial sobre los bienes que tenían y eso se hacía antes del Notario para estudiar la operación por parte de la entidad bancaria; que no sabe si le hubiesen concedido el préstamo sin el seguro de vida, pero que sin él el préstamo no se concedería en las mismas condiciones; que no recuerda si hablaron de un tipo de interés fijo durante tres años; que también le explicó las otras cláusulas de vencimiento anticipado y de gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

Por último, el empleado de la entidad bancaria Sr. Alexis declaró como testigo que intervino en la operación pero la llevó el director principalmente y que sólo recuerda al Sr. Leovigildo pero no a la demandante, que no recuerda lo que se les explicó ni que fuesen a protestar a la entidad posteriormente, que solía haber un seguro de vida integrado en el préstamo hipotecario o se abonaba en una cuota anual pero había muchas hipotecas que se hacían sin ese seguro, pero solían explicarle a los clientes los beneficios del mismo; que la oferta vinculante y el seguro de vida se suelen firmar en la Notaría pero que él los hacía firmar en el día de la fecha que consta en el documento y que la oferta vinculante cree que se firmaba antes, que todos los préstamos llevaban cláusula suelo y no se quitaba nunca, que la contratación del seguro de vida no era necesario para conceder el préstamo, que supone que si les subió tanto la cuota de la hipoteca fue por la subida del Euribor y que no solía contratarse préstamos con tres años de interés fijo y después variable, que en esa época eran con el primer año de interés fijo y después variable según Euribor más diferencial.

A la vista de lo expuesto no se considera suficientemente acreditado por la entidad bancaria, ni por medio de los documentos aportados ni por medio de los testigos propuestos por la misma, que realmente haya existido una negociación individualizada de la denominada cláusula suelo, correspondiendo la carga de la prueba de ello a la entidad bancaria demandada en virtud del art. 82.5 del TRLGDCU, y por lo tanto ha de afirmarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación en los términos descritos en el art. 1 de la LCGC, es decir, ante una cláusula cuyo contenido, incluso aunque hubiese sido aceptado libremente por la parte demandante, fue determinado de modo unilateral por la entidad bancaria demandada, sin haber sido negociada de modo particular, y lo mismo ocurre con las cláusulas de gastos y obligaciones a cargo del prestatario y la cláusula de vencimiento anticipado.

En este sentido declara la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 aludida, en su F.J. 148 que ' la exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.'

En segundo lugar, una vez concluido que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, ha de tenerse en cuenta que, la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 , en sus F.J. 184 a 190, analiza de forma pormenorizada esta cuestión y llega a la conclusión de que las cláusulas suelo, efectivamente, forman parte del objeto principal del contrato pero no constituyen su elemento esencial, el cual estaría configurado por el préstamo a interés variable, de ahí que sí pueda entrarse en el control de abusividad, señalando al respecto en su F.J. 196: ' a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.'

En consecuencia, la regla general es que tales cláusulas, cuando se refieren al objeto principal del contrato, no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas, pero al no formar parte del elemento esencial, sí pueden someterse al control de transparencia como a continuación se analizará, y de este modo se sostuvo por la STS de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C- 484/08 , la cual permite que las legislaciones nacionales establezcan normas más estrictas siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

En tercer lugar, por lo que se refiere a la aplicabilidad de la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 , en cuanto al doble control de transparencia: de incorporación de la cláusula suelo y de su contenido, en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LCGC, ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y 7 de la LCGC, ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato(...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles(...)'-.

Llegados a este punto, la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 exige un doble filtro de transparencia en contratos con consumidores, al señalar en su F.J. 210 que ' Ahora bien, el artículo 80.1 del TRLGCYU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente(...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Según la citada Sentencia del Tribunal Supremo, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: El primero, si la cláusula es clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato, control de inclusión, y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Esto es, determinar qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato, control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, fijando el TS en el F.J. 225 de su Sentencia, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas.

Siguiendo lo expuesto por el TS en el F.J. 204, ' las condiciones que superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores'. Por tanto, es preciso que se cumplan los dos niveles que se aluden en los parágrafos 209 y siguientes de tal sentencia. Es decir, además de atender la exigencia de una oferta vinculante que dispone la Orden Ministerial de 5 de junio de 1994, que se asegure su comprensión, claridad y sencillez en el sentido que señala el art. 80.1 de la Ley de Defensa General de Consumidores y Usuarios , la transparencia documental, señalando el F.J. 210 que ' permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Respecto al primer control de inclusión de las condiciones generales, no debe analizarse la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato, teniendo en cuenta que las cláusulas oscuras o ambiguas cuentan con un doble tratamiento en lo que hace al control de incorporación: de un lado, pueden determinar su exclusión del contrato, conforme al art. 7 b); de otro, cabe la posibilidad de que las dudas de interpretación se resuelvan a favor del adherente.

Los requisitos de incorporación se regulan en los arts. 5 y 7 de la LCGC, y en los arts. 80 y 81 del TRLGDCYU. La Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 indica en su F.J. 201 que ' En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC- 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y 7 de la LCGC- ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato(...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles(...)'.

La conclusión que alcanza la citada sentencia, plenamente aplicable a la cláusula suelo que está siendo objeto de análisis, señala en su F.J. 202 cómo la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, señalando su F.J. 203 que las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores, a tenor del artículo 7 de la LCGC.

Pues bien, del análisis detallado de la redacción de la cláusula suelo que nos ocupa, cabe afirmar que nos hallamos ante una cláusula clara, legible, completa y nítida, de forma tal que aisladamente considerada puede decirse que supera el primer control de inclusión.

Lo que habrá que analizar a continuación, es cómo se incorporó esa cláusula al contrato. Cabe recordar que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores y la propuesta de Directiva n° 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial, la cual admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas, no impide tal consideración pues tal como dice el TS, tales normas no exigen al banco su inclusión sino el procedimiento que deben seguir para que la incorporación de dicha cláusula sea válida.

La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994exige, en resumen, que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante que incluye las condiciones financieras, entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés, además de que se le debe de dar al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos, se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato, garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC, si bien el requisito exigido por el art. 6 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios de entrega de una oferta vinculante, es aplicable sólo a los contratos suscritos entre entidades de crédito y consumidores, art. 1 de dicha Orden Ministerial relativo al ámbito de aplicación (...) cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda; Que el prestatario sea persona física; Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en divisas. Este límite cuantitativo máximo de 150.253, 03 euros era exigible a las hipotecas formalizadas antes de 8 de diciembre de 2007, como es el caso presente, en el que el préstamo se formalizó el 30-5-2006, por lo que superando su importe dicho límite no sería exigible la entrega de oferta vinculante, que aún así consta unida a autos como documento nº 3 de la contestación y firmada por los prestatarios, por lo que se habría superado el primer nivel de inclusión de dicha cláusula en el contrato de préstamo hipotecario objeto de litis.

Respecto al segundo control de transparencia de las condiciones generales, esto es, el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, el F. J. 215 de la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 declara: ' a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Por el simple formulismo o redacción de la cláusula, que le permitiría superar el control de incorporación, no se puede deducir sin más el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, debiendo tenerse en cuenta el deber que recae sobre la entidad bancaria de proporcionar al consumidor una información completa y leal con carácter previo y coetáneo a la contratación y que esta información completa se facilite con tiempo bastante para permitir al consumidor una decisión suficientemente reflexionada, para lo que será preciso analizar si se han cumplido los deberes de información recogidos en la legislación.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , resuelve que la existencia de oferta vinculante, que en este caso no consta que se entregase a los prestatarios, o la lectura de la escritura por el Sr. Notario o la inclusión de lo ordenado en el punto 7.2 de la OM no es suficiente a efectos de acreditar que la entidad bancaria ha cumplido con el segundo nivel de transparencia, declarando que 'Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

En consecuencia, hay que analizar qué grado de conocimiento tenía el consumidor acerca de la misma y de las repercusiones económicas y jurídicas que implicaba dicha cláusula, ya que en un préstamo a devolver en tantos años es necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar, estableciendo el Tribunal Supremo en el F.J. 225 que ' En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

El Tribunal Supremo en dicha sentencia considera que los contratos cuestionados carecían de la transparencia exigida en el art. 80.1 del TRLCU, porque no se permite al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos y se decanta por considerar que la falta de transparencia es determinante de la abusividad de la cláusula en un contrato celebrado con consumidores.

En este caso no se ha acreditado por la entidad demandada que haya informado perfectamente, de un modo comprensible, claro y suficiente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informada de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

A ello ha de añadirse que dicha cláusula, según señala el F.J. 210, aunque puede ser clara en su redacción y de forma aislada, se vuelve oscura al estar ' enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato' impidiendo al consumidor conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente suponía para él la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica' que conllevaba, es decir, 'la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', de tal manera que la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia (F.J. 217) y de hecho, al estar enmascaradas con otros datos, hace que el consumidor no centre su atención en la cláusula suelo sino en el diferencial, que es lo que normalmente le sirve para decantarse por una oferta u otra (F.J. 218).

Resulta que no hay constancia de que la entidad bancaria hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es pues de aplicación el F.J. 221 cuando señala que ' Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'

Resulta asimismo que no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones de distintos escenarios de tipos de interés por parte de la entidad demandada, sin que aporte prueba documental al respecto que lo corrobore ni sean suficientes al respecto las declaraciones de los testigos propuestos por su parte empleados de la misma. Se trataba sencillamente de ofrecer al consumidor simulaciones de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato o que comprendiera que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiaría en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

A la vista del art. 217.7 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, que establece la carga a quien tiene mayor disponibilidad y facilidad probatoria, corresponde a la entidad financiera, en cuyas oficinas se negociaron las condiciones, que pudo aportar la documentación ofrecida al cliente, las eventuales ofertas alternativas de interés fijo o variable sin límites o con una limitación diferente, y cualquier otro dato que permitiera constatar que efectivamente hubo una información específica.

En el caso de la escritura es complejo constatar la existencia de una previsión contractual insertada entre tan abundantes previsiones contractuales como la duración del contrato, amortización anticipada, tipo de interés variable, etc. Resulta igualmente que la cláusula suelo se inserta en una maraña de información sobre los intereses. Por lo que es algo impropio y secundario cuando es determinante de la economía del contrato y que ' en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (F.J. 212).

Tampoco se aprecia, de todo lo expuesto, que el cliente realmente percibiera que ésta era una cláusula que define el objeto principal del contrato ' que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (F.J. 213 de la sentencia citada). Es más, la cláusula suelo inclusive puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que él asume o no.

En virtud de todo lo expuesto, tal y como aparece redactada y colocada la cláusula en la escritura es oscura y no claramente perceptible y la información que se proporciona en ella no es suficiente y comprensible, falta de transparencia que también se deriva de la insuficiencia de la información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, ya que no hay prueba alguna de que la entidad bancaria incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente conocedor de lo que estaba contratando y de cómo iba a devolver el préstamo. Por tanto, no cumple el segundo nivel de comprensibilidad real, dentro del doble control de transparencia que exige la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 .

TERCERO.-Una vez concluida que la cláusula suelo es una condición general de la contratación y que no cumple el deber de transparencia en los términos indicados, debe analizarse si es o no abusiva por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor, teniendo en cuenta que los requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas son los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato y c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor (F.J. 223 de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ).

Se considera que la llamada cláusula suelo es una condición abusiva, por aplicación del art. 8.2 de la LCGC, que se remite a la normativa de protección de consumidores. El art. 82 del TRLGDCU - Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de General de Defensa de Consumidores y Usuarios- define como cláusulas abusivas' todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', valorando ' la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa' (art. 82.3 del TRLGDCU).

En la demanda se invoca la infracción de esta normativa porque la cláusula impugnada es contraria a la buena fe y causa un desequilibrio evidente e importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio de la actora, consistente en que en caso de bajada del tipo de interés fijado no se verá beneficiada la actora, debiendo pagar un límite mínimo de un 3,25%, que supone un importe considerable durante toda la larga vida del contrato, sin que además exista una contrapartida por existencia de una cláusula techo, siendo la cláusula suelo cercana al tipo de interés inicial aplicable al préstamo, lo cual evidencia por si solo que se ha producido un desequilibrio en perjuicio del consumidor y contrario a la buena fe contractual, teniendo en cuenta que se tratan, con carácter general, de préstamos con garantía hipotecaria firmados en los últimos años entre una persona física -consumidor que no tiene conocimientos económicos relevantes ni información sobre la evolución de los tipos de interés ni sobre la evolución de las variables económicas- y una entidad bancaria.

Los consumidores que solicitan el préstamo hipotecario asumen todas las cláusulas financieras y no financieras incluidas en la escritura pública sin negociar ninguna de ellas -no hay prueba de la parte demandada sobre tal negociación, art. 82.3 de la TRLGDCU-. Es evidente que la redacción del clausulado del contrato ha sido, en su totalidad, predispuesta e impuesta por la entidad demandada, de forma que el consumidor sólo tiene libertad para aceptar o no aceptar la oferta de la entidad, pero no puede negociar individualmente las cláusulas del contrato. Y dichas cláusulas suponen, en su conjunto, la atribución de obligaciones únicamente para el consumidor, que habría de abonar intereses ordinarios y de demora, comisiones por todos los conceptos decididos por la entidad y todos los gastos que genere la concesión del préstamo hipotecario e incluso su reclamación judicial y extrajudicial. La simple confección del documento genera, de por sí, una situación notablemente desproporcionada para el consumidor, que a cambio del préstamo de un capital principal asume una posición de absoluta sumisión a todas las cláusulas queridas por la entidad, de lo que resulta que la entidad bancaria ostenta una posición de superioridad frente a la parte actora, que queda en una posición de notable inferioridad, que se ve privada de toda libertad de negociación y asume todas las obligaciones derivadas del contrato, mientras que la entidad bancaria se ha asegurado sólo la obligación de entrega del importe pactado, sin asumir ningún riesgo o coste por la operación.

Ante la ausencia de una norma nacional y comunitaria que defina qué se entiende por tal desequilibrio, el TS, en el F.J. 253 de su citada sentencia, da las pautas necesarias para ello: ' Es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto'.

De otro lado, se priva al cliente de ejercer la facultad de protección frente a incrementos del Euribor; mientras, la entidad está en condiciones de ejercerla con frecuencia. Esto es así, porque las cláusulas suelo se han mostrado efectivas prácticamente desde el inicio de los contratos hasta la actualidad, liberando a la entidad del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de la extraordinaria reducción verificada en el índice referencial, mientras que el prestatario no verá cubierto su riesgo de tener que afrontar una cuota muy superior en caso de producirse una tendencia alcista en la evolución del Euribor. Está acreditada falta de semejanza tiene como consecuencia práctica un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, y en todo caso, de la falta de reciprocidad en el contrato, circunstancias que conlleva la nulidad de pleno derecho de las cláusulas cuestionadas, y en concreto porque ante tan evidente desproporción, las cláusulas reseñadas en la demanda deben ser consideradas abusivas pues se trata de estipulaciones no negociadas individualmente ni consentidas expresamente, que causan en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y por tanto, nulas, ya que estas cláusulas han sido introducidas por las entidades bancarias y financieras en el momento en que los tipos de referencia iniciaban una caída desconocida y prolongada, que ha resultado tremendamente bajista, como mecanismo para evitar los riesgos y perjuicios que esta reducción les depararía, garantizando unos intereses semejantes a que no se hubiera producido tal bajada, convirtiendo un préstamo a interés variable, prácticamente, en un préstamo a interés fijo, con lo que se transgrede la buena fe contractual, que debe proyectarse en la fase de redacción y celebración del contrato y obliga al predisponente a ' tratar leal y equitativamente a la parte adherente, cuyos intereses legítimos tiene que tener en cuenta', como se expone en el considerando 14 de la Directiva 933. En el ámbito de la LGDCU, la buena fe presenta, como se señala en la doctrina, un auténtico perfil institucional, en cuanto al aceptar una cláusula predispuesta de carácter general se proyecta sobre un grupo de potenciales consumidores, convirtiéndose en un auténtico patrón de enjuiciamiento de la validez de las estipulaciones contractuales.

Por tanto, tales cláusulas introducen una desproporción y un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, en perjuicio de la parte actora, que, ya limitada su libertad contractual a la sola aceptación del contrato, no puede negociar los tipos de interés ni los porcentajes de la llamada cláusula suelo y ni siquiera discutir la imposición de la misma. Es decir, si la parte actora se hubiera negado a tal cláusula, en el caso de conocer su inclusión en el contrato, es evidente que la entidad no le habría concedido el préstamo,ya que no se contrataban préstamos en aquella época sin la inclusión de la cláusula suelo, tal como reconocieron en su declaración testifical los empleados de la entidad bancaria. Todo ello determina la declaración de nulidad de dicha cláusula suelo.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la cláusula de gastos y obligaciones a cargo del prestatario, tal como ha sido redactada en la escritura y consta transcrita en la demanda, cargando todos los gastos y obligaciones derivadas del contrato sobre la parte prestataria, debe asumirse por evidentes motivos prácticos y de coherencia la doctrina establecida respecto a la nulidad de dicha cláusula por la Sentencia de la AP de Pontevedra de fecha 14 de mayo de 2014 en cuanto declara en su F. J. QUINTO que:

' QUINTO.- La cláusula por la que se declaran de cargo de la parte prestataria determinados gastos.

El Juzgado 'a quo', por remisión a la SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 , declara la nulidad de esta estipulación argumentando que '(L)a abusividad de la cláusula resulta palmaria, en la medida en que implica la repercusión en el consumidor, sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con el banco, incluidos aquellos que por su naturaleza pudieran ser de cargo del empresario o de los que éste fuese el sujeto pasivo. Ello implica la contravención de la regla del artículo 89, en su número 3, letras 'c' y 'a' (...) del TRLGDCU ' (FD 6º).

La entidad recurrente insiste en que, además de que el demandante manifestó expresamente su consentimiento ante el Notario, no estamos ante una estipulación arbitraria ni abusiva, ni contraria a la buena fe, ni causa un detrimento injustificado en las obligaciones contractuales, ni es una cláusula oculta, ni existe desequilibrio entre las partes, sino que es una cláusula clara, transparente y expresamente aceptada por el demandante.

La cláusula litigiosa declara a cargo de la parte prestataria los gastos de tasación del inmueble y de comprobación de su situación registral; los aranceles notariales y registrales; los tributos que graven la operación, los gastos de tramitación de la escritura en el Registro y en la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como los de obtención de copias de la escritura, los derivados de la conservación del inmueble, la prima del seguro del seguro de daños, los gastos procesales que se enumeran y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio.

De entrada llama la atención la redacción abierta y con vocación omnicomprensiva de la estipulación que, precisamente por ello, resulta desproporcionada con independencia de que, respecto alguno de los conceptos, vulnere normas de carácter imperativo.

El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto '(L)a transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables ' (número 2º), como ' (L)a imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' (número 3º).

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c).

Asimismo, se considera siempre como abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

En el presente caso, la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.

Distinta calificación merece el resto de conceptos enumerados en la cláusula discutida.

Aranceles notariales y registrales. Gastos de tramitación.

De acuerdo con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Y análogamente, el obligado al pago de los derechos del Registrador es aquélla o aquellas personas a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a quien haya presentado el documento, aunque en todo caso se abonarán por el presentante que sea transmitente del derecho o que tenga interés en asegurar el derecho que se pretende inscribir; por otra parte, los derechos correspondientes a certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la soliciten (cfr. la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad).

Los mencionadas normas atribuyen la responsabilidad del pago al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación.

En la generalidad de los casos la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo.

Por tanto, la cláusula 5ª de la póliza de préstamo, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que, a falta de pacto expreso entre las partes, la aplicación de la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Se trata, pues, de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser declarada nula.

Tributos que graven el préstamo hipotecario.

La cláusula 5ª letra d) atribuye al prestatario hipotecante el pago de los tributos que graven la operación, sin distinción de ninguna clase.

Alega la entidad recurrente que, conforme a la legislación tributaria, el sujeto pasivo de los posibles tributos (impuesto sobre el valor añadido, transmisiones patrimoniales...) es el demandante, al margen de que, en cualquier caso, siempre prevalecería la legislación fiscal.

El motivo no se comparte.

La hipoteca está considerada como un derecho real de garantía, por lo que su constitución queda sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, en función de quiénes sean los sujetos intervinientes. Pero además es un acto valuable y que puede tener acceso al Registro correspondiente, por lo que si se documenta en escritura pública (obligatorio para que la hipoteca quede válidamente constituida ex artículo 145 de la Ley Hipotecaria ), también cabría su gravamen en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, si su constitución no está sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Al tratarse de un préstamo con garantía hipotecaria, nos hallamos ante una operación exenta del impuesto sobre el valor añadido ( art. 20 Uno 18ª Ley 37/1992, de 28 de diciembre EDL 1992/17907 ) y sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (cfr. art. 7 letras A y B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre EDL 1993/17918 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora del referido impuesto).

El art. 8 del citado texto refundido declara que estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a), y, en la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d).

Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De esta forma, no es cierto que la entidad financiera quede al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.

A mayor abundamiento, nada impide al legislador crear otros tributos sobre actuaciones de futuro, o variar elementos de los existentes como el sujeto responsable, haciendo recaer la obligación sobre la entidad financiera. Piénsese, a título de ejemplo, en la cancelación del derecho de hipoteca, notarial y registralmente.

Si a lo expuesto se une, de un lado, que nos hallamos ante normas que generalmente tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y de otro lado, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, forzoso es declarar la nulidad de la cláusula analizada, tanto por vulnerar normas de carácter imperativo como ser palmariamente abusiva al descargar toda la carga tributaria, con independencia del hecho desencadenante del impuesto y de la identidad del beneficiado por dicho hecho, sobre una de las partes del contrato.

Gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado, incluido el seguro de daños.

En principio, la imputación al prestatario hipotecante de los gastos de conservación del inmueble hipotecado tiene un fundamento sólido en los arts. 1129 del Código Civil y 117 de la Ley Hipotecaria , puesto que el préstamo se concede por un importe y en unas condiciones que parecen directamente ligadas al valor del bien que constituye la garantía de devolución, de modo que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía.

No estamos ante una garantía desproporcionada en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLCU, sino ante una consecuencia de la obligación de conservar y reparar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo, que se contiene en la cláusula 9ª letra e) de la escritura.

Cuestión distinta es que en la cláusula 9ª letra e), a la que se remite la cláusula 5ª letra e), se incluye un inciso por el que la entidad financiera se reserva 'el derecho de aceptar a la Entidad Aseguradora, que podrá rechazar por causas justificadas y la póliza de seguro concertada '. Esta estipulación viola el art. 1256 del Código Civil y el art. 85.3 TRLCU porque en definitiva viene a dejar a la decisión del empresario la elección de la compañía con la que el consumidor deba contratar, por lo que debe ser anulada.

Gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de Abogado de que la Caja se valiera, aunque no sea obligatoria su intervención.

La parte recurrente alega que, en los procesos de ejecución hipotecaria, el abono de las costas corresponden al ejecutado, salvo en el caso de estimación de la oposición de ejecución, supuesto en que, al margen de lo que digan las escrituras de préstamo, todos los Juzgados imponen las costas a la ejecutante, sin que ello sea cuestionado por ninguna entidad bancaria, por lo que tal cláusula, pactada entre las partes, es válida y eficaz.

El motivo no puede ser acogido por el mismo argumento que invoca la parte. Los gastos del proceso aparecen perfectamente regulados en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 para los procesos de ejecución.

Dichas normas se basan en el principio del vencimiento, de manera que, en primera instancia, las costas se imponen a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Más concretamente, en caso de ejecución, se impondrán las costas al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ), imponiéndose al ejecutado cuando se rechace la concurrencia del defecto procesal o de los motivos de fondo alegados ( art. 559.2 y art. 561.1.1º LEC ); por el contrario, cuando se aprecie parcialmente la pluspetición, el carácter abusivo de alguna cláusula cuya inaplicación no impida despachar ejecución o algún motivo de fondo que determine que la ejecución siga adelante por una cantidad inferior a la reclamada, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

En consecuencia, la imposición en todo caso de las costas procesales no sólo infringe normas de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de las partes sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Y a esta conclusión no se opone el hecho de que las entidades crediticias no hagan valer ante los órganos judiciales la referida estipulación porque ello responde a la constatación de la inoperancia de tal invocación, que no empece a que, al margen de los Tribunales y prevaliéndose de la falta de conocimientos o de la posición de inferioridad del consumidor, pueda invocarse en una relación directa extraprocesal con resultado favorable para la prestamista.

En cuanto a la imputación de los honorarios y aranceles de procurador, aun en los casos en que su intervención no sea preceptiva, la estipulación conculca directamente el art. 23.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el Tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquél en que se ha tramitado el juicio, por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, procede declarar la nulidad de la misma al amparo de los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.'

A la vista de las declaraciones de dicha resolución ha de declararse la nulidad de dicha cláusula de gastos y obligaciones a cargo del prestatario en cuanto a su punto 5.1, apartados 2, 3 y 4 según se solicita en el suplico de la demanda, pero no así en cuanto a su punto 5.2 respecto a las obligaciones de la parte deudora para asegurar la conservación y efectividad de la garantía, por cuanto no se trata de una obligación desproporcionada o contraria a norma imperativa alguna sino de una consecuencia lógica de la obligación de los prestatarios de conservar y reparar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo, tal como señala la sentencia transcrita.

QUINTO.-Respecto a la cláusula de vencimiento anticipadose solicita por la parte actora la nulidad de los puntos 7.1 apartados 1, 4 y 5, y 7.2 apartado 3, de los que se deduce que la entidad bancaria puede declarar vencido anticipadamente el contrato por cualquier incumplimiento del prestatario, aunque no sea esencial y debe entenderse que la cláusula cuya nulidad se solicita contraviene normas de carácter imperativo, además de ser contraria a la buena fe contractual y el hecho de que la entidad bancaria no la haya aplicado o no la vaya a aplicar no puede suponer que dicha cláusula pueda continuar vigente en el contrato, aunque sea supuestamente vacía de contenido, por lo que ha de declararse su nulidad.

A este respecto señala la Sentencia de la AP de Pontevedra de fecha 3 de junio de 2015 , anteriormente citada respecto de una cláusula similar que:

'F.J. 9º.- Como doctrina general en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, cumple recordar que la jurisprudencia más reciente solo admite la validez de dichas cláusulas cuando 'concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes' (cfr. SSTS. 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 , y 16 de diciembre de 2009 ). Línea jurisprudencial que ha sido confirmada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (apartado 73).

La falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización. La jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el art. 1255 CC , por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo. El problema se plantea en relación con los contratos de larga duración, como es el que nos ocupa: dos contratos de préstamo a devolver en un plazo de cuarenta y de veinte años, respectivamente.

El Tribunal de Justicia de Unión Europea estudia esta cuestión en la repetida sentencia de 14 de marzo de 2013 y en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'

Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria , la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 2º dice: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensualessin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.'

La reforma plantea la cuestión de si estamos ante un requisito cuyo cumplimiento legitima la interposición de la demanda, esto es, a modo de un vencimiento anticipado ex lege, o, por el contrario, constituye un mínimo por debajo del cual no puede darse por resuelto el contrato, pero que no pretende dar cobertura de manera acrítica a las reclamaciones que se efectúen por impago de tres o más cuotas.

La dicción del art. 693.2º, que utiliza el verbo 'podrá', parece orientarse en favor de la primera tesis. Pero esta interpretación no respeta ni el sentir de la sentencia del TJUE ni el objeto de protección al que aspira la Directiva y que exige atender a las circunstancias del caso concreto, valorando el plazo de duración del contrato, las cuotas satisfechas, las impagadas y las pendientes, la parte del capital devuelto, el adeudado y el que resta por restituir, los porcentajes satisfechos de principal y de intereses..., por lo que debe entenderse que la disposición únicamente fija un suelo mínimo, por encima del cual habrá que examinar las particularidades que concurran para comprobar si la facultad resolutoria se ha ejercitado en términos que no entrañen un desequilibrio importante para el consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

En otras palabras, la cláusula puede ser abusiva por sí misma o por el modo en que se utilice por el acreedor, pero en cualquier caso la consecuencia es la misma: su nulidad de pleno derecho (arts. 6.1 de la Directiva y 83 TRLGDCU).

La entidad recurrente argumenta que, en realidad, lo que pactaron las partes en los contratos fue la posibilidad de que la entidad financiera 'venciera anticipadamente los mismos cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial por parte de los prestatarios', sin que pueda declararse la nulidad de esta posibilidad 'en abstracto' y sin atender a las circunstancias del caso concreto.

Razonamiento al amparo del cual se pide que 'se acuerde que, en abstracto, las cláusulas de vencimiento anticipado contenidas en los préstamos hipotecarios objeto del pleito son válidas y no nulas siempre que se ejercite cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial del prestatario'.

Sin embargo, ni la aplicación que pudiera hacer la entidad financiera purifica el eventual carácter abusivo de la cláusula, ni este trámite de recurso puede accederse a una pretensión que, en su caso, debía haberse formalizado por la vía de la reconvención.

Es verdad que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, como también que el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art. 1255 CC ).

Mas en el caso enjuiciado esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad de la prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo...

De este modo, no es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).

Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art. 693.2 LEC (EDL 2000/1977463), en su actual redacción, exija un mínimo de gravedad al incumplimiento, ni porque la entidad financiera no haya hecho uso, en el caso concreto, de la facultad plasmada en los contratos.

Es más, por una parte, la misma reforma legal, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad. Y, por otro lado, el art. 4 de la Directiva 93/13 , dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa ', lo que si bien obliga a ponderar el conjunto de la estipulaciones del contrato, impidiendo la valoración aislada o descontextualizada de una cláusula en particular, también evidencia la necesidad de estar a las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, sin que pueda dejarse a la voluntad del empresario la interpretación y aplicación de la cláusula en un momento posterior.

En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista.

El incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato como causa desencadenante de la facultad de resolver anticipadamente el contrato.

Por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado por ' incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato ', su carácter abusivo no plantea duda alguna porque, de un lado, infringe la doctrina jurisprudencial apuntada, que limita la facultad resolutoria a los supuestos de incumplimiento de una obligación de especial relevancia, lo que exige analizar caso por caso la naturaleza de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento, e impide que la inobservancia de una prestación accesoria tenga efectos tan gravosos para el contratante incumplidor; por otro lado, la referencia a 'cualquiera de las cláusulas del contrato' es tan genérica que impide al prestatario conocer suficientemente cuáles son las causas o factores cuya apreciación puede dar lugar a la resolución anticipada del préstamo y, por tanto, a la pérdida del plazo de devolución, vulnerando así lo dispuesto en el art. 7 a) LCGC y los arts. 80.1 a) TRLU; y, por último, como apunta la STS de 16 de diciembre de 2009 , una cláusula tan abierta viene a dejar la resolución del contrato a la voluntad de uno de los contratantes, con manifiesto desequilibrio del prestatario, usuario del servicio, con infracción del art. 82.4 letras a) y e) TRLDCU.'

SEXTO.-Por último, respecto a la cláusula que establece el capital del préstamo en cuanto se destina parte del mismo (38.095,79 euros) a favor de Eurovida, SA, en concepto de pago de prima del seguro de amortización del crédito por fallecimiento, incluida en la Cláusula Primera- Cláusulas Financieras-1, apartados 1 y 2, y Segunda.-Hipoteca, apartado 1.- Constitución y letra b) del mismo, alega la parte actora en la demanda que la entidad bancaria demandada le obligó a constituir una hipoteca por importe de 278.095 euros cuando sólo había solicitado 240.000 euros como capital del préstamo y ello porque le obligó a suscribir un contrato de seguro de fallecimiento y a abonarlo íntegramente el día de la constitución del préstamo, de modo que éste se vio incrementado en 38.095 euros por la cobertura total de dicho seguro durante los 35 años de duración del préstamo, cuando el pago de la prima del seguro es anual, pagándose intereses desde el primer día del préstamo por esa cantidad a mayores, lucrándose así indebidamente el banco del cobro de los intereses por la cantidad objeto de seguro al haberse incluido esta cláusula abusiva.

La parte demandada se opone a la nulidad de la cláusula que regula en importe del capital prestado y entregado, pues de declararse dicha nulidad los prestatarios vendrían obligados a devolver de modo automático las cantidades recibidas en concepto de préstamo, consecuencia de la nulidad y si se trata de discutir la abusividad de la contratación de la póliza de seguro de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez permanente, desempleo o insolvencia del titular del préstamo, dicho seguro garantiza la devolución del préstamo por la entidad aseguradora en esos casos indicados y por eso puede convenir al consumidor su contratación, sin que la misma hubiese sido impuesta por la entidad bancaria, sin que se establezca en ningún apartado de la escritura la obligación de contratarlo, habiendo suscrito la misma los prestatarios voluntariamente, según consta en la solicitud de adhesión firmada por ellos, documentos nº 6 y 7 de la contestación.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada y de las declaraciones de la demandante y los testigos, no puede considerarse acreditado lo alegado por la parte actora respecto a las circunstancias de la contratación de dicho seguro de vida, puesto que en la demanda se alega que el banco les obligó a contratar dicho seguro e incluyó su prima única en el importe del préstamo, mientras que la demandante y su pareja como testigo declararon, sin resultar verosímiles al respecto, que ellos no sabían nada de la existencia del seguro de vida ni que el importe de la prima única del mismo se había integrado en el capital del préstamo, y que se enteraron el segundo año de vida del préstamo del importe del capital del mismo y de que el seguro de vida estaba integrado en la hipoteca, mientras el empleado del banco que negoció con ellos la operación, Sr. Luis Antonio , manifestó con rotundidad y verosimilitud al respecto que les explicó a los clientes que había un seguro de vida incluido en el préstamo, ya que necesitaban reforzarlo con una garantía adicional, que no llegaba sólo con hipotecar su piso y el de su madre y que el demandante iba justo con la cuota y aceptó pagar el seguro de vida financiado dentro de la operación y que eso lo decidió el cliente para evitar sobresaltos de tener que pagar el seguro de vida una vez al año, que querían una cuota fija al mes y que si pagaban todo antes de cinco años podían solicitar la devolución de las primas del seguro no consumidas y no había motivo para ocultar nada de las condiciones del préstamo y les informó que el préstamo iba a ser por importe de 278.000 euros al incorporar la financiación del seguro de vida; que el seguro de vida no es obligatorio pero ellos orientan al cliente para que hagan un seguro de vida anual y que suelen aconsejarlo por si hay un fallecimiento y que firmaron el seguro de vida en la oficina o lo llevan y se firma en el Notario y que no sabe si les hubiesen concedido el préstamo sin el seguro de vida, pero que sin él el préstamo no se concedería en las mismas condiciones. A ello añadió el testigo empleado de la entidad bancaria Don. Alexis que solía haber un seguro de vida integrado en el préstamo hipotecario o se abonaba en una cuota anual pero había muchas hipotecas que se hacían sin ese seguro, pero solían explicarle a los clientes los beneficios del mismo; que la oferta vinculante y el seguro de vida se suelen firmar en la Notaría pero que él los hacía firmar en el día de la fecha que consta en el documento, en este caso documentos nº 6 y 7 de la contestación en los que consta la solicitud de adhesión al seguro de vida eurocrédito integrado de fecha 19-5-2006, más de diez días antes de la firma de la escritura, en la que consta entre sus datos el pago de una prima única y la cantidad total del importe del préstamo, no resultando verosímil que los prestatarios ni siquiera conociesen, como pretender hacer creer con sus declaraciones, el importe total del préstamo, ya que el mismo consta en la mayoría de los documentos obrantes en autos, tanto en la escritura, cuyas condiciones esenciales al menos suele leer el Notario, entre ellas el capital del préstamo, en la oferta vinculante, en la solicitud de adhesión a dicho seguro, y en los recibos del pago del préstamo que recibían por correo del banco, según consta en el documento nº 8 de la contestación, por todo lo cual debe ser desestimada la nulidad solicitada, debiendo tenerse en cuenta además que la contratación de dicho seguro, sin duda realizada por los prestatarios e integrada en el capital del préstamo con su conocimiento y consentimiento, les reporta el beneficio de la tranquilidad y seguridad ante el acaecimiento de cualquiera de los riesgos asegurados y que si financiaron el pago de dicho seguro junto con el capital del préstamo es normal que la cantidad financiada devengue intereses a su vez.

SÉPTIMO.-Los efectos de la declaración de nulidad de las anteriores cláusulas limitativas del tipo de interés, de gastos y obligaciones a cargo del prestatario y de vencimiento anticipado se traducen en su expulsión y eliminación del contrato de préstamo hipotecario, el cual debe mantener su vigencia en el resto sin la incorporación de dichas cláusulas, pues las mismas no constituyen un 'elemento esencial del contrato' y por ello no forman parte de su objeto y causa, de modo que el contrato sigue siendo válido según lo establecido en los arts. 1.271 y siguientes y 1.274 y siguientes del C. Civil , que regulan el objeto y causa de los contratos respectivamente, siendo dicho contrato obligatorio sin dichas cláusulas al concurrir en el mismo las condiciones esenciales para su validez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.278 del C. Civil , todo ello según lo dispuesto en los art. 8 , 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Así pues, la norma básica aplicable se contiene en el art. 8 de la LCGC en cuanto dispone que ' 1.Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. La referencia legal, vigente al tiempo de la firma de la mayoría de los préstamos hipotecarios, debe entenderse hecha al RD Legislativo 1/07, de 16 de noviembre, a partir del 1 de diciembre de 2007 (fecha de su entrada en vigor), que sustituye y deroga a la mencionada Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por tanto, la remisión ha de entenderse hecha a los artículos 82 y siguientes del TRLGDCYU.

El art. 8.2 de la LCGC dispone que en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (modificada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Sobre este extremo se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2.012, respondiendo a una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación a un proceso monitorio y el examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora. Dicha resolución sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez nacional no tiene una facultad, sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Asimismo, manifiesta que no puede modificar ni integrar el contenido del contrato tras declararla nula por abusiva.

En consecuencia, la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto; sin contradicción con el artículo 83.2 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias; el cual no puede permitir una integración en beneficio del predisponente (a quien se le ha atribuido mala fe para definir aquella como abusiva), dado que precisamente, tal integración debe operarse sobre el principio de la buena fe objetiva. Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de la cláusula, pasando a fijarse los intereses, en el caso de la nulidad de la cláusula suelo, a partir de la fórmula de tipo variable contenida en la escritura.

A ello no obsta la alegación de la entidad demandada de que deben tenerse en cuenta los actos propios de la parte demandanterespecto al pago de cuotas del préstamo durante años con conocimiento de la aplicación de dicha cláusula suelo, por cuanto ello no quiere decir que conociese el verdadero alcance de la existencia de dicha cláusula suelo al momento de contratar, de modo que esas referencias a los actos propios del demandante, no han de tenerse en consideración, primero porque no suponen actos concluyentes que causan estado, en el sentido que la jurisprudencia exige para que vinculen a la parte, sino que son meras consecuencias de la aplicación por la entidad bancaria de dicha cláusula que no implica ni siquiera que conociesen su funcionamiento, y segundo, porque se está examinando el proceso de incorporación al contrato de cláusulas no negociadas individualmente que pudieron pasar desapercibidas, ya que miles de consumidores se apercibieron con posterioridad a la contratación, especialmente a través de la difusión del contenido de la Sentencia del TS de fecha 9-5-2013 , de que en sus contratos de préstamo con garantía hipotecaria existía una cláusula de ese tenor, pero es irrelevante lo que ocurriera tras la contratación, siendo decisivo lo sucedido en el momento inmediatamente anterior a la firma del contrato, consecuencia de la adecuada o inadecuada información precontractual en relación con todas las cláusulas que son objeto del contrato.

Así establece la citada Sentencia de la AP de Pontevedra de fecha 14-5-2014 al respecto que ' En definitiva, las clausulas declaradas nulas se tendrán por no puestas, con el efecto de que, respecto de la atributiva de los gastos, se estará a lo previsto en las Leyes en defecto de pago ('pacto' se entiende ); con relación a la cláusula de vencimiento anticipado, se aplicará la regulación general en materia de resolución contractual'

Respecto a la fecha en la que surte efectos jurídicos y económicos la declaración de nulidadde dichas cláusulas controvertidas, resulta de aplicación el art. 1.303 del Código Civil , en cuanto dispone que ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', considerando por tanto que la declaración de nulidad despliega sus efectos desde la fecha en la que se celebró el contrato respecto a las cláusulas objeto de litis, con la salvedad de la cláusula suelo, cuya nulidad desplegará efectos desde la fecha de publicación de la Sentencia del TS de fecha 9-5-2013 , al haberse establecido de ese modo por la reciente Sentencia del TS de fecha 25 de marzo de 2015 , la cual fija como doctrina, con una amplia y razonada fundamentación al respecto que se da aquí por reproducida, que ' cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ', doctrina ya asumida por la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 4 de junio de 2015 y otras posteriores.

De este modo, ha de procederse asimismo a la estimación parcial de la demanda en cuanto a la devolución de cantidades pagadas en exceso por aplicación de dicha cláusula suelo, de modo que han de abonarse por la entidad bancaria demandada a los actores las cantidades correspondientes a intereses abonados por éstos en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula a partir del 9 de mayo de 2013 y ello según las bases de la liquidación practicada por la entidad bancaria demandada y los tipos de Euribor sobre los que se aplica el diferencial que constan en su escrito de fecha 8-6-2015, pues la liquidación presentada por la parte demandante en base a una 'regla de tres' no puede considerarse adecuada ni fiable ni justifica o acredita documentalmente los tipos de Euribor tenidos en cuenta.

OCTAVO.-En materia de costas establece el art. 394.2 de la LEC dispone que ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'. La estimación parcial de la demanda implica que no proceda realizar especial imposición del pago de las costas del proceso, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª. Celsa , representada por la Procuradora Sra. Hermida Amatriain y asistida por el Letrado Sr. Fernández Serrano contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el Letrado Sr. Piñeiro Surís Regueiro, y en consecuencia:

1- Debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones del contrato suscrito entre las partes según se redactan en el suplico de la demanda:

-CLÁUSULA SUELO incluida en la Cláusula Primera-Cláusulas Financieras-3.Intereses-3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo hipotecario.

-CLÁUSULA DE GASTOS Y OBLIGACIONES A CARGO DEL PRESTATARIO incluida en la Cláusula Primera-5.1 apartados 2, 3 y 4 (no así el punto 5.2 apartados 1 y 3 según consta en el fundamento correspondiente).

-CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO incluida en la Cláusula Primera-Cláusulas Financieras-7.1 apartados 1, 4 y 5, y 7.2 apartado 3.

2-Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado indebidamente en concepto de intereses en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con efectos desde el 9 de mayo de 2013 hasta la declaración de nulidad de dicha cláusula por la presente resolución, y ello según las bases de la liquidación practicada por la entidad bancaria demandada y los tipos de Euribor sobre los que se aplica el diferencial que constan en su escrito de fecha 8-6-2015, junto con los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de cobro de cada una de ellas. Todo ello más los intereses del art. 576 de la LEC respecto a dichas cantidades desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

3-Debo absolver y absuelvo a la entidad bancaria demandada de las restantes peticiones contenidas en la demanda.

No procede realizar especial imposición del pago de las costas del proceso, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Pontevedra, que habrá de presentarse en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación ante este mismo Juzgado conforme a lo dispuesto en los artículos 455.1 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con la disposición 15.4 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre de 2009, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, será requisito necesario para recurrir en apelación, constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedará registrado en el Libro de Sentencias quedando testimonio de la misma en estos autos.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Jueza Sustituta que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.