Sentencia CIVIL Nº 794/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1149/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.02.2-13/008157
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2013/0008157
Recurso apelación división herencia LEC 2000 1149/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de división herencia 1079/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Héctor , y Dª Graciela , D. Iván Y Dª Marisa
Procurador / Prokuradorea: D. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado / Abokatua: D. IGNACIO ANDRÉS BETEGÓN
Recurrido / Errekurritua: Dª Juana
Procurador / Prokuradorea: Dª ANA TERESA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ
Abogado / Abokatua: D. UNAI ESQUIBEL MUÑOZ
S E N T E N C I A N.º 794/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se expresa, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 1149/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº
1079/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo, promovido por D. Héctor , y Dª Graciela , D. Iván
y Dª Marisa , apelantes-demandantes, representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ FÉLIX
BASTERRECHEA ALDANA, asistido del letrado D. IGNACIO ANDRÉS BETEGÓN, frente a la sentencia de 9
de mayo de 2018 . Es parte apelada Dª Juana , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA
TERESA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, asistida del letrado D. UNAI ESQUIBEL MUÑIZ.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Barakaldo se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 1079/2013 sentencia de 9 de mayo de 2018 , cuyo fallo establece: 'Se desestima la oposición al cuaderno particional presentado por la representación procesal de D.

Héctor , D. Iván , Dña. Marisa y Dña. Graciela .

Se aprueba el cuaderno particional en todos sus términos.

Se imponen las costas causadas a la parte impugnante del cuaderno particional'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Héctor , y Dª Graciela , D. Iván Y Dª Marisa , en el que se alegaba: 2.1.- Errónea valoración de la prueba del bien del activo inventario ' Crédito por donación colacionable realizado a favor de Dª Juana por el importe actualizado de 5.500.000 pesetas ', por no utilizar como criterio de actualización el valor de tal donación si se hubiera invertido en bonos del Estado, en lugar de actualizarlo conforme al Índice de Precios al Consumo como ha hecho la sentencia recurrida.

2.2.- Infracción del art. 1045 del Código Civil e incorrecta valoración del bien del activo del inventario ' Crédito por donación colacionable realizado a favor de D. Héctor por el importe actualizado de 72.121,45 € '.

2.3.- Infracción legal por concurrir defectos en la identificación de los bienes inventariados, al no identificar catastralmente la finca de Portugalete.

2.4.- Impugnación del lote correspondiente a los hermanos Graciela Iván Marisa , puesto que se les adjudica proindiviso una parte proindivisa de una finca, en lugar de hacerlo por separado, lo que supone gravarles con una doble situación de comunidad que les perjudica.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 14 de junio, dándose traslado a la representación de Dª Juana que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13de julio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1149/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 7 de septiembre se estimó innecesaria la celebración de vista, y en diligencia del siguiente día 19 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de noviembre.

6.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del proceso 7.- D. Héctor , y Dª Graciela , D. Iván y Dª Marisa se opusieron a las operaciones divisorias propuestas por el cuaderno particional elaborado por el contador partidor de la herencia de Dª Amanda , siendo convocados a comparecencia junto con la otra heredera, Dª Juana .

8.- En la comparecencia no pudo alcanzarse acuerdo, por lo que la representación de los opositores formuló impugnación al cuaderno particional, a la que se opuso Dª Juana , continuando el procedimiento su trámite.

9.- La sentencia desestimó todos los motivos de impugnación, dictando el fallo que se ha recogido en §1.

Se ha interpuesto entonces recurso de apelación en el que se reproducen los motivos que habían justificado tanto la oposición como la impugnación, y que se han resumido en §2. Al recurso se opone la otra parte, que solicita su desestimación.



SEGUNDO .- Sobre la valoración de la donación colacionable 10.- Los apelantes, tras haber intentado conforme al art. 787.5 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), que sus motivos de oposición se tuvieran en cuenta, insisten en el primer motivo del recurso que el criterio de valoración para determinar el valor actualizado de una donación que se admite por los litigantes tiene el carácter de colacionable, y que se realizó por importe de 5.500.000 pesetas en 1989 a Dª Juana , debe ser el propuesto en el informe pericial que acompaña, que acude al valor que hubiera resultado si se hubieran invertido en Bonos del Estado a diez años, cuestionando que se acuda al criterio del Índice de Precios al Consumo (IPC), que es el utilizado por el cuaderno particional y ratificado en la sentencia recurrida.

11.- Efectivamente el art. 1045 del Código Civil (CCv) dispone que no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El contador partidor utilizó para actualizar el valor el IPC (doc. nº 1 de los que acompaña con el cuaderno, folio 312 del tomo II de los autos), de lo que resultan 71.696,30 €. En cambio la hoy apelante, apoyándose en el informe pericial de la economista Dª Esmeralda (doc. nº 1 de la impugnación de los apelantes, folios 352 y ss del tomo II de los autos), concluye que debe usarse un factor de actualización que distorsione menos que el IPC, acudiendo a lo que hubiera resultado si se invirtiera la donación en Bonos del Estado a diez años, que alcanzaría 135.392,83 € (folio 356 de los autos).

12.- Desde antaño la jurisprudencia ( STS 19 julio 1982 , RJ 1982 4256) señala que el art. 1045 CCV ' no plantea ni resuelve el problema de los cambios de valor del dinero en que la cosa ha de estimarse '. No obstante tratándose dinero se ha superado el criterio nominalista de resoluciones previas ( STS 599/1995, de 17 junio, rec. 597/1992 ), considerando la actual jurisprudencia que debe tenerse en cuenta es el importe actualizado al momento de valorar los bienes hereditarios ( STS 485/2005, de 20 de junio, rec. 116/1999 , y 779/2009, de 10 diciembre, rec. 2066/2005 ).

13.- Defiende el informe pericial, que debe ser valorado con arreglo a la sana crítica que ordena el art.

348 LEC , que actualizar conforme al IPC no es riguroso porque arroja un valor desvirtuado, sobre todo cuando son muchos los años que han transcurrido (página 355 del tomo II). Para superarlo acude el perito, y defiende la parte apelante, el criterio del resultado que se habría obtenido utilizando bonos del estado a diez años, lo que la sentencia recurrida aparta porque considera que el IPC también permite conocer el valor actualizado de una cantidad, que es un índice público y objetivo, frecuentemente utilizado para actualizar cantidades.

14. - Tener en cuenta la inflación y devaluación de la moneda ha sido criterio usado por el Tribunal Supremo en su STS 779/2009, de 10 diciembre, rec. 2066/2005 . No resulta por tanto extravagante el criterio empleado por el contador partidor, se basa en datos objetivos y responde al valor del uso del capital donado, pues no consta que se hubiera invertido por la donataria, y por tanto, que hubiera de preferirse un criterio como el propuesto por la parte recurrente.

15.- Como señala la sentencia recurrida, son varias las normas legales que utilizan el IPC para disponer la actualización de importes, como el art. 18 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, o el art. 13 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre , de Arrendamientos Rústicos, en ambos casos hasta la reforma de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. También es habitualmente usado por los tribunales para actualizar prestaciones alimenticias ( STS 578/2018, de 17 octubre, rec. 566/2018 ) o de pensión compensatoria ( STS 641/2013, de 24 octubre, rec. 2159/2012 ).

16.- Si es habitual en la legislación usar este criterio para actualizar importes, y también los tribunales lo emplean asiduamente, si se trata de un índice objetivo que evita la depreciación, no se encuentran razones para no mantener lo acordado en la instancia, pese a que la tesis del apelante se apoye en opinión técnica, por lo que el primer motivo del recurso será desestimados.



TERCERO .- Sobre la valoración el inmueble colacionable 17.- En el segundo motivo del recurso sostiene la parte apelante que no se aplica correctamente el art.

1045 CCv al atribuir al inmueble de Cervera de Pisuerga, donado por la causante a D. Héctor en el año 2008, el valor de 72.121,45 €, actualizado a 79.549,96 €, pues entiende procedente que se le asigne el de 42.000 €.

18.- La sentencia ahora recurrida recuerda que la cuestión ya se determinó en sentencia del propio juzgado nº 103/2014, de 12 de junio, y de la Audiencia Provincial, SAP Bizkaia, Secc. 5ª, 221/2015, de 13 noviembre, rec. 222/2015 , que determinó el valor señalado. Entiende que lo colacionado es el valor de la finca, no ésta. Considera que si se pretendió otra cosa, dados los términos en que se redactó, debió solicitarse su aclaración, o recurrirse, y no se hizo lo uno ni lo otro.

19. - Ese argumento se discute por la apelante que interpreta la sentencia entendiendo que lo colacionado es la finca, y no su valor. Admite, no obstante, que el elemento D propuesto para el activo es un 'crédito', pero entiende que eso no implica que sea donación de dinero. Argumenta que es contradictorio acudir como criterio el importe designado a efectos tributarios en impuesto de donaciones.

20.- Para resolver se partirá de que no corresponde al inventario realizar el avalúo. Como hemos dicho anteriormente ( SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 47/2018, de 29 enero, rec. 731/2017 ) lo que dispone el art. 810 LEC es que elaborado el inventario, cabe presentar propuesta de liquidación, siendo citadas las partes para alcanzar un acuerdo según el 810.3 LEC. Si no se alcanza determinará el nombramiento de contador partidor, y en su caso, peritos, pues lo previene el art. 810.5 LEC , continuándose conforme a los arts. 785 y ss LEC . Este último precepto supone que los peritos son nombrados conforme al art. 784, cuyo apartado 2 dispone que su designación sirve para ' intervenir en el avalúo de los bienes'. Añade el art. 785.1 LEC , a cuya tramitación se remite el art. 810.5 LEC , que el letrado de la administración justicia entrega al contador y peritos 'cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practicar el inventario, cuando éste no hubiere sido hecho, y el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario '. Por tanto la norma es clara: el avalúo lo hacen perito y contador partidor con los datos que éstos le facilitan y la documentación entregada por el letrado de la administración de justicia. Con dicho avalúo procede a elaborar su propuesta de liquidación y división del caudal hereditario, que plasma en el cuaderno particional. Debe hacerlo en el modo que dispone el art. 786 LEC , que le obliga a tener en cuenta las reglas que haya dispuesto el testador, siempre que no perjudiquen las legítimas. Luego podrá haber oposición a la propuesta del contador, como dispone el art. 787 LEC , pero como se aprecia, es el contador, con el auxilio de los peritos que en su caso hayan decidido designar las partes, quien determina la valoración de los bienes. En definitiva, el inventario no es el momento para fijar el valor de los bienes.

21.- Aclarado por tanto que lo procedente es verificarlo cuando se ha hecho, es decir, en el cuaderno particional, puede sin duda discreparse del valor atribuido por el contador partidor. En este caso el cuaderno describe como elemento D del activo ' Crédito por donación colacionable a D. Héctor por importe de 72.121,45 de fecha de marzo de 2008 actualizado a marzo 2017, 79.549,96 € ' (folio 309 del tomo II). Se apoya el contador en el doc. nº 2 que acompaña (folio 313 del tomo II), partiendo de que el valor fiscal son 72.121,45 €, que actualiza conforme al IPC, por lo que alcanza 79.549,96 €.

22.- La recurrente no comparte el criterio, pues entiende que debiera tenerse en cuenta el valor del inmueble al tiempo de la donación, que según la tasación que se aportó como doc. nº 5 de la propuesta de cuaderno que realizó (folio 78 del tomo I), es de 42.000 €. Siendo admisible el argumento, tener en cuenta como hace el partidor el valor a efectos fiscales no resulta infundado, y es criterio admisible. Además la tasación aportada no recoge el valor del inmueble en el año 2008, sino en 2015, por lo que no actualiza el importe a fecha de elaboración del cuaderno particional, ni propone el inicial para luego revalorizarlo conforme a índices adecuados.

23.- Por dicha razón se debe desestimar el motivo, ya que se ha aplicado correctamente el art. 1045 CCv, empleando un criterio de valor, el fiscal, y actualización, IPC, que son admisibles para alcanzar la finalidad pretendida por el precepto, utilizando criterios y fechas homogéneos para determinar el caudal partible.



CUARTO .- Sobre los defectos formales del cuaderno 24.- Critica a continuación la parte apelante que el cuaderno no identifique catastralmente la finca de Portugalete, lo que considera vulnera el art. 9 a) de la Ley Hipotecaria (LH ) tras su reforma por Ley 13/2015, de 24 de junio, y el art. 36 de la Norma Foral 3/2016, de 18 de mayo, de Catastro Inmobiliario Foral del Territorio Histórico de Bizkaia, de los que asegura se deriva como preceptivo que en la descripción de la finca conste la referencia catastral.

25.- En realidad el art. 9 a) LH se refiere a los requisitos de la inscripción, no de un cuaderno particional.

En cambio el art. 36 de la Norma Foral 3/2016 exige que los 'instrumentos públicos' donde consten los hechos, actos o negocios de transcendencia real relativos al dominio y demás derechos reales, deben recoger la referencia catastral, dato que efectivamente no figura en la letra A del cuaderno particional, folio 308 del tomo II de los autos.

26.- La omisión señalada tendría que haber sido subsanada por el contador-partidor, puesto que en el escrito de alegaciones al cuaderno propuesto, que presentó la hoy recurrente el 29 de junio de 2017 (folio 15 del escrito, 198 del tomo II de los autos), se facilitaba ese dato. No se ha hecho, pero puede verificarse por esta resolución, tratando de evitar que se puedan presentar los problemas, al menos por esta razón, que suscitaría la falta de acceso al Registro de la Propiedad.

27.- Subsanado el defecto, las alegaciones realizadas no constituyen motivo suficiente para no aprobar el cuaderno particional, por lo que se desestimará el motivo.



QUINTO .- Sobre los lotes 28.- Finalmente considera la apelante vulnerado el art. 1061 CCv por haber adjudicado el lote de los tres hermanos Graciela Iván Marisa en forma indivisa, adjudicándoles a su vez una parte indivisa de inmueble, lo que supone una doble indivisión que entiende les perjudica. Considera que el contador-partidor debiera haber adjudicado a cada uno una cuota propia, en lugar de indivisa, lo que les obliga a ponerse de acuerdo para vender a los demás comuneros o terceros, causándole con ello un perjuicio innecesario.

29.- La sentencia recurrida admite que podría haberse evitado esta doble indivisión con adjudicación de cuotas individuales a cada uno de los tres hermanos. Pero no considera decisiva esta situación, en cuanto la vivienda es el único bien a partir y ya existe situación de comunidad. Además mantiene que este defecto no justifica la oposición a la aprobación de las operaciones divisorias, por lo que la desestima.

30.- Admite la recurrente que desde el punto de vista contable el resultado de esta forma de distribuir lotes es semejante al que habría si se hubieran realizado individualmente. La dificultad que expresa en su recurso ciertamente se presenta, y obligará a los mismos a vender su parte de común acuerdo a los demás comuneros, aunque existe también la posibilidad, quizá improbable, de que se haga a terceros. Hubiera sido preferible realizar los lotes de forma individualizada, porque en definitiva el resultado hubiera sido idéntico, y nadie habría salido perjudicado.

31.- No obstante razones de conveniencia no justifican que no se aprueben las operaciones divisorias, porque no son decisivas y no impiden que se respete la voluntad de la causante y la adjudicación proporcional, por lo que el motivo, y consiguientemente el recurso, serán desestimados.



SEXTO.- Depósito para recurrir 32.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida al apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO.- Costas 33.- A la vista del art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1, no se hará imposición de costas ante las dudas de hecho y derecho que ha provocado la forma en que se ha confeccionado el cuaderno, omitiendo datos fiscales precisos y realizando un reparto en indivisión que podría haberse evitado respecto a las cuotas sobre la vivienda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA, en nombre y representación de D. Héctor , y Dª Graciela , D. Iván y Dª Marisa frente a la sentencia de 9 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo en el procedimiento ordinario nº 1079/2013.

II.- ACLARAR que en el Cuaderno Particional de la herencia de Dª Amanda , elaborado por el Letrado D. Marcos Barrutia Ezenarro, el elemento del activo 1.A) tiene asignado como referencia catastral: NUM000 .

III.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1149 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 22 de noviembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.