Sentencia CIVIL Nº 794/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 165/2020 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120188276824

Recurso de apelación 165/2020 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1273/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012016520

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012016520

Parte recurrente/Solicitante: ELECTRICIDAD CABASES, SL, Arturo, VIMETAL SEGRIA, SLU, SATAC, SL, CONSTRUCCIONS ABADIAS SERO, SL, CLECE, SA, Baltasar

Procurador/a: Jordi Daura Ramon, Jordi Daura Ramon, Jordi Daura Ramon, Jordi Daura Ramon, Jordi Daura Ramon, Patricia Ayneto Vidal

Abogado/a: Enric Rubio Gallart, MARIA GRACIA LLACER MUÑOZ

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 794/2021

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistrado/as:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 23 de diciembre de 2021

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1273/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Jordi Daura Ramon, en nombre y representación de Baltasar, Coyder Sl, Electricidad Cabases, Sl, Arturo, Vimetal Segrià Slu, Satac Sl y Construccions Abadías Seró, Sl; y por la Procuradora Patricia Ayneto Vidal, en nombre y representación, Clece, Sa, contra Sentencia n.º 199/2019 de fecha 28/10/2019.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales D. JORDI DAURA RAMON, en nombre y representación de COYDER SL, ELECTRICIDAD CABASES SL, D. Arturo, VIMETAL SEGRIÀ SLU, SATAC SL y CONSTRUCCIONS ABADIAS SERÓ SL, asistidos en calidad de letrado por D. ENRIC RUBIO GALLART; contra CLECE SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. PATRICIA AYNETO VIDAL y asistida por el letrado D. MARIA GÓMEZ MARSAN.

En consecuencia,

CONDENO A CLECE SA a abonar las siguientes indemnizaciones:

A. A COYDER SL, un importe de CIENTO SIETE MIL SETECIENTOS NUEVE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (107.709,17 EUROS).

A. A ELECTRICITAT CABASÉS SL un importe de CUARENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (40.557,56 EUROS).

B. A PINTURA Y D. ARBONÉS PINTORS SL un importe de SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (7.587,02 EUROS).

C. A VIMETAL DEL SEGRIÀ SLU un importe de SIETE MIL TRES CIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (7.352,30 EUROS).

D. A SATAC SL un importe de CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (5.275,66 EUROS).

E. A CONSTRUCCIONES ABADÍAS SERÓ SL un importe de TRES MIL OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.087,94 euros).

Todo ello junto al interés legal desde la fecha de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

La resolución anterior fue rectificada por Auto de fecha 8 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO rectificarla Sentencia de 28 de octubre de 2019 de manera que tanto en el fundamento de derecho quinto como en su parte dispositiva se reconozca a la codemandante SATAC SL, en lugar de la indemnización que allí aparece, la siguiente:

'CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (4.898,83 EUROS)'.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, señalando fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda en la que se ejercita por los demandantes, al amparo de los arts. 1902 y 1903CC, acción de responsabilidad extracontractual frente a la demandada CLECE SA, condenando a ésta a abonar el 65% de las sumas reclamadas por cada uno de las demandantes, por haber incurrido en negligencia en relación con la contratación de la empresa MICROCLIMA LLEIDA SLU (en lo sucesivo MICROCLIMA) como contratista para la ejecución de las obras de construcción de la cafetería exterior del Hospital Arnau de Vilanova de Lleida perteneciente al Institut Català de la Salut (ICS) que le habían sido adjudicadas a CLECE, habiendo subcontratado MICROCLIMA a los demandantes (entre otros industriales) para la ejecución material de las obras.

La sentencia de primera instancia considera que el ejercicio de esta acción es perfectamente factible en atención a los hechos descritos en la demanda, porque los actores ejercitan acción de reclamación patrimonial contra CLECE como contratista principal por considerar que es el responsable último del impago de las facturas que debería haber abonado MICROCLIMA, estando doctrinal y jurisprudencialmente reconocida la posibilidad de dirigir la reclamación frente a un tercero que lesiona un derecho de crédito con su comportamiento negligente, siendo de aplicación la denominada doctrina de la tutela aquiliana del crédito en supuestos en los que el negligente proceder de un tercero ajeno a la relación contractual termina por impedir la satisfacción del crédito, sin que sea óbice para ello la existencia de la acción directa prevista en el art. 1597CC, porque se trata de acciones diferentes, con requisitos distintos, que proceden ante supuestos fácticos muy diferentes.

Por otro lado, considera que no cabe apreciar la excepción de prescripción de la acción alegada por la parte demandada, y que concurren todos los requisitos propios de la acción de responsabilidad extracontractual, habiendo incumplido CLECE culposamente las obligaciones de comprobación de la solvencia y capacidad profesional de MICROCLIMA para la ejecución del contrato -culpa in eligendo-, y sin que durante la ejecución de la obra desplegara la diligencia que le era exigible - culpa in vigilando-, existiendo una cierta relación de dependencia y jerarquía entre CLECE y MICROCLIMA, pese a lo cual no resolvió el contrato una vez comprobado que no daba cumplimiento a sus compromisos, y no hizo uso de la facultad de retención de las certificaciones para pago de los industriales en caso de impago de MICROCLIMA, según el acuerdo suscrito el 1-12-2011. En relación con esta última cuestión considera de aplicación el efecto positivo de la cosa juzgada previsto en el art. 222-4 de la LEC puesto que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, sección segunda, en fecha 6-11-2014 ya valoró la diligencia con la que se condujo CLECE en los hechos objeto de este pleito y decidió que existía negligencia, coincidiendo en este caso una de las partes y la causa de pedir, quedando confirmado el comportamiento negligente de CLECE al pasar por alto durante la ejecución del contrato diversos deberes que le incumbían y que guardaban estrecha relación con la salvaguarda de los derechos económicos de los industriales, contribuyendo a que MICROCLIMA contrajera con ellos deudas que no iba a poder afrontar.

Se añade que CLECE conocía la existencia de los subcontratistas y la previsibilidad del daño, concurriendo igualmente el nexo causal, porque si la demandada CLECE hubiera elegido a una entidad solvente, hubiera resuelto el contrato a tiempo o hubiera destinado el pago de las certificaciones a abonar las deudas de los demandantes, no se habría causado a éstos el perjuicio que ahora reclaman, perjuicio que en este caso se identifica con los distintos derechos de crédito que los actores ostentan frente a MICROCLIMA, rechazando en la sentencia el alegato de la demandada cuando aduce que no se ha demostrado de forma eficaz la entidad del daños reclamados, considerando en cambio que las facturas constituyen el modo habitual de documentar este tipo de relaciones contractuales, sin que exista ninguna prueba que permita dudar de la efectiva realización de los trabajos incluidos en dichas facturas ni de su correcta ejecución, que no se ha puesto en entredicho en ninguno de los anteriores procedimientos judiciales sustanciados respecto a la cuestión litigiosa.

Una vez constatada la concurrencia de todos los requisitos para la viabilidad de la acción entablada se analiza en la sentencia de instancia la culpa de los perjudicados invocado por la parte demandada, considerando que no estamos ante un supuesto de culpa exclusiva de la víctima porque ha quedado identificado que los comportamientos culposos de la demandada intervinieron de forma decisiva en la causación del daño cuya indemnización se pretende, considerando no obstante que sí estamos ante un supuesto de concurrencia de culpas, que debe dar lugar a la moderación de la responsabilidad, porque los actores también incurrieron en cierta falta de diligencia determinante de la aparición del daño puesto que igualmente pudieron asegurarse de la capacidad profesional y la solvencia de MICROCLIMA antes de contratar con ella, y porque, una vez surgido el daño, tenían el deber de mitigarlo, sin que se alcance a comprender el motivo por el que las demandantes no intentaron paliar el daño que se les causódirigiendo de forma rauda sus reclamaciones frente a MICROCLIMA, agotando en la medida de lo posible las acciones contra su patrimonio con el fin de quedar totalmente resarcidas, sin que conste en la causa ningún requerimiento extrajudicial, reclamación judicial, correos ni ninguna otra evidencia que lleve a pensar que se intentó reclamar al deudor tan pronto surgieron las complicaciones para cobrar, no habiendo utilizado tampoco la acción directa mientras fue posible, no habiendo por tanto agotado con la exigencia debida todas las posibilidades de reparación que tuvieron a su alcance, porque no mitigaron el daño en la medida que podrían haberlo hecho, o al menos no han explicado por qué no lo hicieron, por lo que una parte del perjuicio que sufren se debe a su propia negligencia, considerando que reviste más entidad la culpa de CLECE, por lo que se le atribuye a ésta una responsabilidad del 65% del daño generado a los derechos de crédito de los actores.

La demandada CLECE interpone recurso de apelación alegando vulneración de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de ejercitar otras acciones cuando la ley concede acciones específicas en un determinado supuesto de hecho, habiendo aplicado erróneamente en la sentencia la denominada 'tutela aquiliana del crédito'. Para el supuesto de que se entendiera que sí cabe el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, aduce que la sentencia de instancia incurre en error al delimitar eldies a quodel plazo de prescripción, y en caso de no entenderse prescrita la acción, no concurre la negligencia ni la indispensable relación causal entre la supuesta acción culposa y el daño que se reclama. Subsidiariamente, la concurrencia de culpa de los demandantes sería muy superior al 35% que considera el juzgador a quo.

Los demandantes también interponen recurso de apelación. Alegan error en la valoración de la prueba al analizar el comportamiento de los actores antes de la conclusión del contrato y también con posteridad al surgimiento del daño, habiendo omitido en relación con éste último (comportamiento ex post) la prueba documental que acredita que se realizaron reclamaciones extrajudiciales o judiciales frente a MICROCLIMA sin obtener ningún resultado, por lo que está claro que sí contribuyeron en la medida de lo posible a mitigar el daño, habiendo emitido además facturas rectificativas, sin incluir ahora en su reclamación el montante del IVA de las facturas. En cuanto al comportamiento ex antede los industriales demandantes consideran que, al margen de las verificaciones o actos preventivos de información que pudieran haber realizado, su comportamiento queda absolutamente embebido o neutralizado por el comportamiento de CLECE y por la propia entidad y alcance de la obra, concluyendo que no cabe apreciar concurrencia de culpas sino que procede condenar a la demandada al pago de los importes totales reclamados en la demanda. Con carácter subsidiario, alegan que el comportamiento negligente de CLECE no queda reflejado en el tanto de culpa que le atribuye la sentencia recurrida sino que va mucho más allá, siendo de tal entidad que neutraliza la posible culpa de los demandantes, y en cualquier caso, habiendo acreditado que sí se intentó reclamar a MICROCLIMA tan pronto surgieron las complicaciones para cobrar, existirían motivos suficientes para incrementar el 65% a cargo de CLECE.

SEGUNDO.-El recurso de la parte demandada debe ser examinado antes que el de la parte actora puesto que su eventual estimación dejaría vacío de contenido el planteado por la parte contraria, si bien, al hilo de las alegaciones vertidas por los demandantes en su recurso, y por su importancia a efectos de resolución de la litis, no está de más dejar ya analizado desde ahora el proceder de los actores frente a su deudor, MICROCLIMA.

La mercantil COYDER reclama un 'importe total adeudado' de 165.706,42 euros, aportando las facturas emitidas a MICROCLIMA por su intervención en la obra, los pagarés expedidos por MICROCLIMA que resultaron impagados y la documentación acreditativa de los gastos de devolución. Las facturas fueron emitidas entre el 20-12-2011 y el 18-4-2012, habiendo realizado el 28-9-2014 un requerimiento a MICROCLIMA mediante carta remitida por conducto notarial, indicando que está pendiente de abono la suma de 193.431,94 euros, conforme a la relación de facturas que se adjuntan, requiriendo el pago de las mismas y quedando a la espera de sus noticias, indicando que de lo contrario, ante la imposibilidad de poder cobrar dichas facturas, se verá en la obligación de tomar las medidas legales oportunas.

No consta ninguna otra reclamación extrajudicial ni ejercicio de las medidas legales que se anunciaban. Se aportan con la demanda la facturas rectificativas correlativas con las anteriores, anulando la cuota de IVA al amparo del art. 80 de la Ley del IVA.

ELECTRICITAT CABASÉS SL reclama el importe total adeudado de 62.396,26 euros, aportando las facturas emitidas a MICROCLIMA por su intervención en la obra, los pagarés expedidos por MICROCLIMA que resultaron impagados y la documentación acreditativa de los gastos de devolución.

El Sr. Arturo reclama el total adeudado de 11.672,25 euros, aportando las facturas emitidas por ARBONES PINTORS SL a MICROCLIMA, y escritura de disolución y liquidación por la que el socio único, Sr. Arturo se adjudica el derecho de crédito. Igualmente aporta acreditación del juicio monitorio instado en octubre de 2012 contra el Sr. Raimundo (administrador de MICROCLIMA).

VIMETAL DEL SEGRIÀ SLU reclama un importe total adeudado de 11.311,24 euros, con aportación de las facturas emitidas a MICROCLIMA y justificación documental de habiendo realizado el 15-11-2012 un requerimiento a MICROCLIMA mediante carta remitida por conducto notarial para que en el improrrogable plazo de diez días proceda al pago de la cantidad pendiente de pago de las facturas que se relacionan, por un total de 12.798,24 euros, advirtiéndole de que en caso de transcurrir el plazo indicado sin abonar dicha cantidad se procederá por la sociedad requirente a iniciar las acciones legales pertinentes para obtener el pago de las facturas.

No consta ninguna otra reclamación extrajudicial ni ejercicio de las medidas legales que se anunciaban. Se aportan con la demanda la facturas rectificativas correlativas con las anteriores, anulando la cuota de IVA al amparo del art. 80 de la Ley del IVA.

SATAC SL aporta igualmente las facturas emitidas a MICROCLIMA, por un importe adeudado de 7.536,66 euros.

CONSTRUCCIONS ABADÍAS SERÓS SL aporta las facturas emitidas e impagadas por MICROCLIMA, por un importe total adeudado de 4.750,68 euros.

En fecha 21-9-2015 los demandantes interpusieron querella por un presunto delito de estafa contra CLECE SA, el Sr. Ruperto (Director de Servicios Generales del Hospital Arnau de Villanova), el Sr. Raimundo y la esposa de éste, Sra. Catalina (administradores solidarios de MICROCLIMA). Mediante Auto de 22-3-2017 dictado por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida se acordó estimar el recurso de apelación interpuesto por CLECE contra el auto dictado por el Juzgado de instrucción nº 1 de Lleida que acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, acordando en su lugar el sobreseimiento provisional de la causa respecto a la entidad recurrente.

Consta en dicho Auto de 22-3-2017, y resulta de los demás documentos obrantes en las actuaciones, que CLECE SA tuvo que afrontar ante la AEAT el pago de la cantidad total de 111.501,18 euros correspondiente al embargo de pagos que debía efectuar a MICROCLIMA SL, de los que 98.091,37 euros eran de las obras de la cafetería del Hospital Arnau de Vilanova, los cuales CLECE ya había satisfecho a aquélla empresa con anterioridad al embargo, puesto que se correspondían con la 7ª certificación. Y en segundo lugar que CLECE SA fue a su vez demandada en un procedimiento civil ordinario entablado por una de las empresas subcontratadas (VICSAN CALDERERIAS SL) en el que fue condenada a pagar el importe que MICROCLIMA adeudaba a su acreedor, 68.512,66 euros, más los intereses legales, de forma que CLECE tuvo que pagar de nuevo lo que MICROCLIMA había cobrado con anterioridad.

TERCERO.- --En el primer motivo de recurso la demandada aduce que la interposición de la acción de responsabilidad extracontractual encubre un fraude de ley. Admite la recurrente que esta acción prevista en el art. 1902CC es una acción distinta a la acción directa del art. 1597CC y responde a supuestos fácticos diferentes, pero considera hay que tener en cuenta que la acción directa constituye un instrumento especialmente privilegiado en beneficio de los acreedores del contratista, que pueden dirigirse tanto contra éste como contra el promotor o dueño de la obra, incluso aunque no se haya producido incumplimiento del contratista, asegurando así a los acreedores la posibilidad de dirigirse contra dos patrimonios distintos para la satisfacción de sus derechos de crédito, con la limitación prevista en el art. 1597CC puesto que la reclamación sólo es posible hasta la cantidad que el dueño de la obra adeude al contratista cuando se hace la reclamación, lo que resulta especialmente relevante en este caso, porque en el momento en que se plantea la reclamación CLECE nada adeuda a MICROCLIMA.

Añade que mientras con el ejercicio de la acción directa los acreedores ejercitan contra el promotor o dueño de la obra los mismos derechos de los que son titulares frente al contratista, en cambio, cuando se ejercita acción de responsabilidad extracontractual por la pretendida lesión que el dueño de la obra hubiera infringido a los derechos de crédito de los acreedores del contratista, no se ejercitan estos derechos ni se reclama el importe de los créditos no cobrados sino la cuantía a la que asciende el resarcimiento del daño o perjuicio causado como consecuencia de la lesión. Por tanto, cuando el daño causado se concreta a la lesión del derecho de crédito, la obligación de reparación del daño causado que impone el art. 1902CC. atribuye al perjudicado un derecho a la indemnización de dicho daño, que es distinto del derecho de crédito lesionado y que no puede confundirse con éste.

Sin embargo -dice la apelante- la sentencia de instancia identifica el daño pretendidamente causado por CLECE a los derechos de crédito de los actores con los propios derechos de crédito que éstos ostentaban contra MICROCLIMA, no siendo correcta esta identificación cuando lo que se ejercita no es la acción directa del art. 1597 sino la de responsabilidad extracontractual del art. 1902CC, en la que se debe distinguir entre el derecho de crédito lesionado y el derecho a la reparación o indemnización que nace de la lesión, siendo que en este caso el juzgador de instancia, al acoger lo que demandan los actores, confunde e identifica el daño causado con el importe del crédito lesionado, lo que pone de manifiesto que los demandantes no reclaman la reparación o indemnización del eventual perjuicio sufrido por la lesión de sus derechos de crédito sino que están reclamando los derechos de crédito que ostentan frente al contratista deudor, MICROCLIMA, de forma que no están ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual sino una acción de reclamación frente al promotor o dueño de la obra de los créditos de los que son titulares contra el contratista, lo que constituye según la apelante un fraude de ley (que ha sido amparado por la resolución recurrida) al reclamar por esta vía el importe de los créditos que ostentan frente al contratista, pese a que CLECE no adeuda ninguna cantidad a MICROCLIMA, y la sentencia de instancia lo admite obviando el carácter excepcional de esta acción y las restricciones en su ejercicio.

La parte apelada aduce que la invocación del fraude de ley se introduce 'ex novo' en esta alzada, porque lo único que se alegó al contestar a la demanda fue que la acción que procedía en este caso no era otra que la acción directa del art. 1597CC. Lo cierto es que no puede considerarse que estemos ante alegaciones nuevas (que estarían vedadas en sede de apelación, por extemporáneas, ex art. 405, 412 y 456 de la LEC) desde el momento en que la sentencia de primera instancia se pronuncia expresamente al respecto al analizar la acción ejercitada y concluir que es factible su ejercicio, con independencia de la concurrencia o no de los requisitos para su viabilidad, que se analiza a continuación. Por tanto, aunque en la contestación a la demanda no se alude expresamente al fraude de ley bien puede entenderse que la parte demandada consideraba que la acción ejercitada representaba una vía oblicua de reclamación que no podía ser admitida, y en tal sentido alegaba que la reclamación es improcedente y que 'lo que se reclama por la actora es el impago de las facturas supuestamente impagadas por MICROCLIMA' considerando que la única acción que procedía en este caso era la acción directa establecida en el art. 1597CC, que resultaba inviable, porque no existe ninguna deuda subsistente entre CLECE y MICROCLIMA, descartando la posibilidad de acoger las pretensiones planteadas por los actores al amparo de los arts. 1902 y 1903CC, por no concurrir los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad extracontractual, alegando, entre otras razones, que no se ha producido ningún daño a los actores por ningún comportamiento de esta parte, y concluyendo que la actitud de los demandantes constituye un manifiesto abuso de derecho.

No obstante, en el recurso se viene a admitir que estamos ante dos acciones distintas, fundadas en distintos preceptos ( art. 1.591 y arts. 1902 y 1903 CC, respectivamente) y cuyos presupuestos son también distintos. Y efectivamente es así, por lo que esta misma aseveración debe llevar a excluir el pretendido fraude de ley que, en puridad, no se anuda en el recurso al ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual por parte de los actores sino al hecho de que la sentencia de primera instancia ha acogido sus pretensiones sin tener en cuenta las especiales circunstancias que la recurrente pone de relieve en su recurso.

El ordenamiento jurídico proporciona a las partes distintos mecanismos para la defensa de sus derechos e intereses. En virtud del principio de justicia rogada ( art. 216 de la LEC) los demandantes tenían a su disposición diversos cauces o acciones y han ejercitado las que han estimado oportunas, contra quien han considerado responsable del impago de sus facturas y en el momento que así lo han entendido procedente, por lo que no cabe apreciar fraude de ley, sin perjuicio, claro está, del resultado final de la litis en función de las concretas circunstancias del caso, y de la efectiva concurrencia, o no, de los presupuestos necesarios para que nazca la responsabilidad extracontractual, lo cual enlaza con el siguiente motivo de recurso.

CUARTO.-En segundo lugar aduce la apelante que en caso de admitirse el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual por lesión del derecho de crédito por tercero, falta en este caso el presupuesto que justifica el ejercicio de dicha acción, porque no existe la pretendida lesión del crédito.

No cuestiona la recurrente la admisibilidad de la denominada tutela aquilina del derecho de crédito del acreedor cuando dicho derecho se ve lesionado por un tercero ajeno a la obligación, en cuyo caso, el acreedor que ha visto frustrado su derecho de crédito por la conducta de un tercero se convierte así en titular de un nuevo derecho de crédito -distinto del lesionado- a través de cuyo ejercicio puede ver satisfecho el interés frustrado por la lesión del derecho de crédito originario.

Lo que sucede, dice la recurrente, es que el fenómeno de la lesión del derecho de crédito por un tercero es mucho más complejo que el planteamiento que efectúa la resolución recurrida, que da por hecha su aplicación al caso analizando únicamente la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad extracontractual y refiriéndose a resoluciones judiciales en las que se analizan supuestos que no guardan semejanza con el que ahora se enjuicia, considerando el juzgador que en este caso se trataría de uno de aquellos supuestos en los que 'la lesión del derecho de crédito se produce como consecuencia de comportamientos achacables a un tercero que terminan por impedir también la satisfacción del crédito (perdida de la cosa por culpa de un tercero; muerte del deudor -atribuible al tercero-, que debía prestar una obligación personalísima, entre otras)', prescindiendo la resolución recurrida de que en estos supuestos es necesario que concurra, además de los requisitos generales de la responsabilidad extracontractual, un doble presupuesto: que la conducta del tercero imposibilite la realización de la prestación debida por el deudor y que como consecuencia de ello la obligación se extinga y el deudor quede eximido de responsabilidad frente al acreedor, porque solo en éste caso, al no poder reclamar nada a su acreedor, se frustra efectivamente su derecho de crédito, y para subsanar esta frustración se reconoce la posibilidad de reclamar frente al tercero al amparo del art. 1902CC, exigiendo el resarcimiento del daño causado por la lesión del derecho de crédito que ostentaba frente a su deudor, atribuyéndosele un nuevo derecho de crédito con esa finalidad, porque el derecho de crédito originario se ha extinguido.

De acuerdo con lo anterior sostiene la recurrente que, antes de analizar los requisitos de la responsabilidad extracontractual, es preciso averiguar si la pretendida conducta dañosa de CLECE imposibilitó el cumplimiento de las obligaciones de pago contraídas por MICROCLIMA como contratista deudor, quedando dichas obligaciones extinguidas, resultando insuficiente el argumento seguido en la resolución recurrida cuando indica (a efectos de la admisibilidad de la acción del art. 1.902CC) que 'es trascendental demostrar un comportamiento culpable del dueño de la obra que a la vez sea determinante del impago del derecho de crédito por parte de quien reclama', insuficiencia que deriva del hecho de que el impago del derecho de crédito por parte del deudor obligado no constituye un supuesto de lesión del derecho de crédito por un tercero que origine su responsabilidad extracontractual, porque el impago no extingue las obligaciones incumplidas ni libera al deudor frente a sus acreedores, por lo que tampoco lesiona (extingue) los derechos de éstos, respondiendo el deudor de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros ( art. 1.911CC).

Añade la apelante que el juzgador viene a reconocer este planteamiento al sorprenderse de que los demandantes no hayan intentado paliar el daño que se les causó reclamando frente al deudor contractual, no habiendo acreditado que intentaran reclamar la deuda tan pronto surgieron las complicaciones para cobrar, no habiendo hecho uso tampoco de la acción directa contra CLECE mientras fue posible.

Partiendo de esta constatación -inactividad de los demandantes- considera la recurrente que resulta incongruente la estimación de la acción de responsabilidad extracontractual al permitir así que los demandantes subsanen por esta vía su negligente actuación puesto que, al no haber utilizado los remedios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para satisfacer sus créditos de crédito, no pueden dirigirse ahora contra un tercero cuando resulta que el daño que se les causó y cuyo resarcimiento pretenden lo originó el incumplimiento por parte de MICROCLIMA de sus obligaciones contractuales y no una supuesta conducta dañosa de CLECE, siendo el descuido y desidia de los acreedores en la reclamación del cumplimiento de sus derechos de crédito lo que ha frustrado las posibilidades de cobro.

Para dar respuesta a estas alegaciones es preciso partir del tenor del art. 1902CC según el cual quien por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. A diferencia de la responsabilidad contractual que surge por el incumplimiento o vulneración de una obligación previa ( art. 1.101CC), la responsabilidad extracontractual no comporta la violación de un vínculo jurídico previo sino que es el propio hecho dañoso el que hace nacer 'ex novo' la obligación de reparar los daños y perjuicios causados, radicando su fundamento en el principio 'alterum non laedere' (no dañar a nadie), de forma que la responsabilidad extracontractual o aquiliana es aquella que surge entre sujetos que no están vinculados por ningún deber específico previo, más allá del deber general de respeto a los derechos ajenos.

En este sentido, y aunque lo habitual será que quien lesione los derechos de crédito del acreedor sea su deudor, mediante alguna de las formas de incumplimiento, también es posible la existencia de supuestos de lesión extracontractual del derecho de crédito, que se produce cuando esa lesión es imputable a la acción culposa de un tercero, surgiendo así la obligación de éste de indemnizar los daños y perjuicios causados. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, sin negar la eficacia meramente relativa del contrato -que sólo produce efectos entre los contratantes ( art. 1257CC)-, admiten su oponibilidad frente a terceros que, pese a no haber intervenido en el contrato, pueden verse afectados por su celebración, siempre que conozcan su existencia o debido conocerla de haber obrado diligentemente ( STS de 16 de diciembre de 2004, en un supuesto de derecho de tanteo convencional), fundándose dicha oponibilidad en el principio general de respeto y no vulneración de los derechos ajenos -principio non neminen laedere-

Surge así la alusión a la tutela aquiliana del crédito, que alude a la lesión del derecho de crédito por un tercero -lesión extracontractual-, en contraposición a la lesión contractual, que es la imputable al deudor. A través de esta construcción los efectos del contrato se dan entre las partes contratantes, sin que puedan nacer de él obligaciones a cargo o en provecho de personas extrañas a su conclusión. Sin embargo, como ya hemos visto ello no suprime el deber de los terceros de respetar las relaciones surgidas entre las partes por mor del contrato. No se trata de vincular a un tercero extendiendo la obligación a quien no es parte negocial sino de hacerle respetar los efectos que el contrato ha producido entre los contratantes, de modo que si causan un perjuicio injusto al crédito ajeno mediando negligencia, incurren en responsabilidad extracontractual.

De acuerdo con este planteamiento sólo el deudor puede incumplir la prestación comprometida, y sólo a él puede exigírsele el cumplimiento, pero se acepta que un tercero distinto del deudor pueda lesionar un derecho de crédito, en cuyo caso la acción que se ejercita no es la acción personal (para el cumplimiento de la prestación) sino la acción derivada de la infracción del deber general de respeto, que obliga a indemnizar (reparar) a quien por su conducta culposa ha causado un daño, enmarcándose esta acción en el amplio ámbito de la responsabilidad extracontractual o aquiliana.

Por tanto, en este ámbito se inscribe la denominada tutela aquiliana del crédito ante su lesión por tercero, que impone la obligación de indemnizar a quien perjudique el crédito no siendo deudor, si bien, siguiendo a Lacruz Berdejo, (Elementos de Derecho Civil, Tomo II, Volumen I) 'la pretensión de reparación no se actuaría invocando el derecho de crédito lesionado, sino el derecho nacido frente al culpable a consecuencia del daño sufrido por el acreedor impagado'.

La tutela aquiliana de los derechos de crédito está generalmente admitida en la doctrina y también en la jurisprudencia (aunque con escasas manifestaciones, principalmente en el ámbito del 'contrato en daño de tercero') pero su admisión ha exigido superar numerosos obstáculos, no sólo en lo que se refiere al principio de relatividad de los contratos y al conocimiento por parte del tercero del crédito que se ve vulnerado con su actuación, sino también porque puede solaparse la protección de los derechos reales (cuando el tercero daña la cosa debida, por ejemplo) y los de crédito, lo que se solventa atendiendo al carácter subsidiario de la responsabilidad aquiliana y a su aplicación restrictiva, para evitar la inseguridad jurídica, exigiendo además algunos autores que la conducta desarrollada por el tercero sea positiva y no simplemente de omisión, y que efectivamente produzca un daño, existiendo entre una y otro la necesaria relación de causalidad.

En este sentido, la STS nº 85/2008, de 14 de febrero de 2008, analizando una acción de responsabilidad individual contra administrador de una sociedad argumenta que ' (...) estamos, sin duda, ante la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios en responsabilidad extracontractual, pues no otra naturaleza hay que predicar de la que cabe establecer entre el Administrador de una sociedad (representante orgánico) y un tercero que contrata con la sociedad. Estamos, incluso, ante una figura cercana al llamado 'contrato en daño de tercero', identificada por una autorizada opinión doctrina en supuestos en que, como ocurre en el supuesto de autos, a través de un convenio con tercero se produce una lesión a un derecho establecido en una relación jurídica anterior a favor de la otra parte contratante. (...) En tales casos, el crédito lesionado es susceptible de protección a través de la tutela aquiliana.

QUINTO.-De acuerdo con lo anterior hemos de convenir con la parte apelante que tanto en la demanda como en la sentencia de primera instancia se confunden y/o entremezclan los conceptos, porque se viene a identificar el daño causado - que se imputa a la demandada CLECE- con el impago de los derechos de crédito que los demandantes ostentan frente a MICROCLIMA, dando por sentada la lesión de los mismos con el argumento de que 'están pendientes de cobrar los trabajos efectuados que se reclaman en la presente demanda' (Hecho primero, introducción).

Los demandantes indican en su demanda que ejercitan acción de responsabilidad extracontractual por los daños y perjuicios causados por la demandada CLECE, en su condición de terceros industriales subcontratados por MICROCLIMA en su condición de contratista. Alegan que MICROCLIMA no pagó a los industriales subcontratados y, tras referirse al proceder de CLECE, indican, en el Hecho sexto, bajo el título 'importes adeudados objeto de reclamación', que la obra se finalizó y que la cafetería se inauguró sin que cobraran por los trabajos ejecutados, lo que atribuyen a la falta de diligencia de CLECE, reclamando por los daños y perjuicios causados, que se corresponden con los importes adeudados a cada uno de los demandantes, según figura en las facturas aportadas con la demanda, afirmando también que ostentan legitimación activa por haber sufrido los daños expresados y que la demandada ostenta legitimación pasiva por ser la causante de tales perjuicios.

Asumiendo la misma idea la resolución recurrida considera que (a diferencia de lo que sucede cuando se ejercita la acción directa del art. 1.597CC, que no exige culpabilidad alguna del dueño de la obra) en los supuestos de tutela aquiliana del derecho de crédito es preciso demostrar que el comportamiento culpable de la parte demandada ha sido determinante para el impago del crédito de quien reclama, y asi se entiende acreditado, considerando que estamos ante un daño patrimonial, y que el perjuicio se identifica con los distintos derechos de crédito ostentados por los actores frente a MICROCLIMA.

Lo anterior significa que no se está efectuando una correcta aplicación de la denominada tutela aquiliana del derecho de crédito que, como seguidamente veremos, no parece pensada para supuestos como el que aquí nos ocupan pues no basta con analizar el proceder de CLECE sino que es preciso tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes y los concretos términos en que se plantea la reclamación, para así poder determinar si se ha producido una lesión del crédito, susceptible de protección a través de la tutela aquiliana.

Uno de los presupuestos fundamentales para del art. 1.902CC es el daño ('el que por acción u omisión causa daño a otro'), lo que comporta que la obligación que deriva del acto u omisión culposo o negligente sólo nace cuando se ha producido un daño, o como reiteradamente dice la doctrina jurisprudencial, un resultado dañoso. Este concepto viene referido al perjuicio del derecho subjetivo que sufre su titular (lesión, menoscabo, pérdida del derecho), pudiendo tratarse de un daño personal, moral o material, produciéndose éste último cuando afecta a derechos patrimoniales, como sería aquí el caso, pero siempre que no se asimile automáticamente el daño al impago puesto que éste únicamente tendría cabida en el ámbito contractual, sin que el impago por sí sólo integre el concepto de 'daño causado' al que alude el art. 1.902CC. En cambio, si nos situamos en el ámbito extracontractual el daño (cuya reparación impone el art. 1902CC) debe identificarse con el quebranto patrimonial que supone para los demandantes el impago de la deuda contraída por MICROCLIMA. Ese es el daño o quebranto patrimonial cuya reparación puede exigirse a quien lo causa ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual.

No se cuestiona en este caso el incumplimiento contractual por parte del deudor MICROCLIMA, pero ello no comporta sin más que las expectativas del acreedor se hayan visto frustradas al punto de poder dirigir su reclamación frente a un tercero en los términos en que lo hace. Una cosa es el impago o falta de cumplimiento de la prestación que incumbe al comitente, ex art. 1544 y siguientes CC, y otra distinta la lesión del derecho de crédito por parte de un tercero a efectos de aplicación de la denominada tutela aquiliana del crédito, sin que pueda equipararse un concepto con el otro, salvo que se tratase de una lesión directa al crédito o, todo lo más de una lesión indirecta, derivada o como reflejo de la lesión causada directamente al deudor, circunstancia ésta última que no concurre en este caso puesto que CLECE abonó a MICROCLIMA la cantidad procedente conforme a lo pactado.

Así se desprende de la STS nº 600/2008 de 26 de junio de 2008 (en la que se apoya la sentencia de primera instancia al referirse a la tutela aquiliana de los derechos de crédito, aunque incurre en error en la cita, 20-6-2008) cuando argumenta que: ' Doctrina y jurisprudencia han superado, desde luego, la idea de una absoluta irrelevancia, o total separación, de una concreta relación obligatoria respecto de terceros. Se admite un deber de respeto por el derecho de crédito y cabe afirmar una posición generalmente favorable a que el tercero que viola, por dolo o negligencia, un derecho ajeno, asuma una determinada responsabilidad, que ha de ser establecida bajo las reglas de la responsabilidad extracontractual (tutela aquiliana del crédito), previa la determinación de una relación de causalidad entre el hecho llevado a efecto por el tercero, como causa directa, y el daño sufrido por el acreedor, de acuerdo con los principios de la causalidad adecuada...'.

Esta STS de 26-6-2008 confirma el criterio de la sentencia de apelación y descarta la aplicación al caso de la tutela aquiliana del crédito por cuanto que el supuesto analizado debía calificarse como supuesto de daño indirecto, concluyendo que '...no cabe poner a cargo del deudor de una prestación las consecuencias que para un tercero pueda tener un comportamiento más o menos descuidado o falto de diligencia, según podría ser apreciado desde una perspectiva objetiva, cuando la regla que lo impone está destinada a proteger sus propios intereses, y además su propio acreedor nada le reprocha. Extender los deberes de comportamiento, asumidos en el seno de una concreta relación obligatoria, a la protección de intereses de terceros eventualmente concurrentes, no habiéndose convenido especialmente, o más allá de los supuestos en que la infracción del crédito es debida a un comportamiento malicioso o a un directo impedimento de la satisfacción del acreedor (como los casos de deterioro o menoscabo de la cosa debida, atentado a la personalidad del deudor, complicidad en la disminución de su solvencia, violación de obligación negativa como pacto de exclusiva, etc.) vendría a expandir excesivamente el ámbito del compromiso asumido y, por consiguiente, de la responsabilidad exigible al deudor'.

SEXTO.-Los anteriores criterios deben servir de pauta para resolver la cuestión aquí debatida, y con arreglo a ello la conclusión que se obtiene es que han de admitirse las alegaciones de la recurrente.

Como ya vimos en el Fundamento de Derecho Segundo los demandantes (a diferencia de otros industriales que también intervinieron en la obra) no han ejercitado judicialmente ninguna acción contra MICROCLIMA exigiendo el cumplimiento de su obligación de pago. En consonancia con lo anterior tampoco consta que se haya entablado ninguna acción contra los administradores, bien ejercitando la acción social de responsabilidad o la acción de responsabilidad individual de los administradores, o ambas ( arts. 238 y 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Lo único que consta al respecto es la petición de juicio monitorio entablada por Arbonés Pintors SL, pero no contra la sociedad MICROCLIMA sino contra el Sr. Raimundo. En dicho procedimiento el acreedor obtuvo un título judicial (Decreto de 15-10-2012, aportado con la demanda), sin que conste que haya instado su ejecución.

Otro tanto cabe decir en cuanto al ejercicio de las acciones cambiarias, que pudieron haber ejercitado algunos de los demandantes al resultar impagados los pagarés entregados por MICROCLIMA, como es el caso de las mercantiles COYDER SL y ELECTRICITAT CABASÉS SL.

En su escrito de recurso los demandantes alegan que consta acreditado que realizaron reclamaciones extrajudiciales y judiciales (en plural) frente a MICROCLIMA sin obtener resultado alguno. No es correcta esta afirmación o, al menos, no se corresponde con los datos que nos proporcionan las pruebas practicadas. La única reclamación judicial es la ya indicada -juicio monitorio, que no se dirige contra la sociedad deudora-, y en cuanto a las reclamaciones extrajudiciales -de dos de los industriales demandantes, sin que conste ninguna de los cuatro restantes-, ni siquiera fueron recibidas por el deudor. La carta remitida por conducto notarial por COYDER SL fue devuelta por el servicio de correos sin abrir, según consta en el bloque documental nº 37 de la demanda, y tampoco consta recibida la remitida por VIMETAL SEGRIÀ SL, bloque documental nº 40 de la demanda). No se ha acreditado que se ejercitaran las acciones legales que los acreedores anunciaban en esos requerimientos extrajudiciales por lo que no puede afirmarse que no se ha obtenido resultado alguno cuando no se acredita haber hecho uso de los mecanismos legales procedentes.

Lo mismo sucede en relación con la querella por presunto delito de estafa, quedando acreditado que se acordó el sobreseimiento provisional pero únicamente respecto a CLECE (documento nº 4 de la demanda), debiendo tener en cuenta que las diligencias penales también se dirigían contra el Sr. Ruperto, el Sr. Raimundo y la Sra. Catalina, y que respecto a éstos también se acordó la continuación de las Diligencias por los tramites del procedimiento abreviado, ignorando el devenir de la causa respecto de estos querellados pues, a diferencia de CLECE, no consta que recurrieran el Auto del Juzgado de Instrucción, por lo que únicamente cabe entender que el procedimiento abreviado siguió su curso, desconociendo su resultado.

Por otro lado, se desconoce también cuál es la situación patrimonial y económica de la sociedad MICROCLIMA LLEIDA SLU, porque nada se ha concretado al respecto por las partes y tampoco puede obtenerse ninguna conclusión cierta a través de la prueba obrante en las actuaciones. Los apelantes aducen en su recurso que las reclamaciones judiciales y extrajudiciales pusieron en evidencia que MICROCLIMA era una sociedad absolutamente desballestada (sic) que, si bien había percibido el dinero de las certificaciones de obra en cuestión, esos importes ya se habían esfumado por completo. Esta afirmación tampoco viene debidamente corroborada por las pruebas practicadas pues, al margen de que las reclamaciones extrajudiciales antes mencionadas se efectuaron casi seis meses después de la finalización de las obras, no consta ningún intento de perseguir el patrimonio de la sociedad deudora, ni el de sus administradores y ello pese a que, según se deriva de la prueba documental, los industriales aquí demandantes ya conocían al tiempo en que se estaban ejecutando las obras, y prácticamente desde un inicio, e incluso en algún caso antes de comenzar a ejecutar los trabajos encomendados, que MICROCLIMA tenía problemas económicos. Así se desprende de la declaración prestada en sede de Diligencias Previas por los querellantes y por quienes de una u otra forma intervinieron en la ejecución de obra, y también de la fundamentación contenida en la sentencia nº 475/2014, de 6-11-2014, dictada en el rollo de apelación 449/2013, referido al procedimiento ordinario instado por otro industrial (VICSAN CALDERERIAS SL), de las que resulta que en el mes de noviembre de 2011 ya había problemas para el cobro por parte de los industriales (precisamente por ello se suscribió el acuerdo de 1-12-2011, al que después nos referiremos) y que coincidiendo con la finalización de las obras de construcción de la cafetería (Certificado de Fin de Obra de 19-4-2012) los industriales se movilizaron delante del Hospital porque no habían cobrado.

De la misma manera, desconocemos si esos problemas económicos que revelan las pruebas practicadas dieron lugar a una situación de insolvencia de MICROCLIMA y, en su caso, a un Concurso de Acreedores, o si la sociedad se ha disuelto y liquidado, o si continúa en activo. No consta que se encuentre en situación concursal (que también podrían haber instado los demandantes), de la que podría haberse derivado responsabilidad concursal para los administradores, en caso de calificación como concurso culpable, según lo previsto en el art. 172 bis de la Ley Concursal.

Además, atendiendo al concreto ámbito en que surge la relación negocial no puede obviarse que los actores disponían de una posición privilegiada para hacer valer su derecho de crédito no sólo contra su deudora, la subcontratista MICROCLIMA, sino también contra CLECE, como contratista principal, tal como permite el art. 1.597CC, sin que para ello se exija la previa reclamación al deudor contractual, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una acción concedida excepcionalmente por la ley a un acreedor para poder ejercitar su derecho, en su propio nombre y a su propia cuenta contra un deudor de su deudor, estando legitimados para su ejercicio los titulares del crédito, que son los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el contratistas, y legitimados pasivamente tanto el dueño de la obra como el contratista principal cuando la obra a su vez es subcontratada a un tercero porque como dicen, entre otras muchas, las SSTS de 19-4-2004 y 21-12-1999, al ' dueño de la obra' según terminología del 1.597 C.C. se asimila el contratista o subcontratista anterior, de modo que la acción directa es extensible a contratistas y subcontratistas anteriores al actual ( SSTS de 28-5-1999), todo ello con el límite cuantitativo previsto en el mismo precepto, esto es, hasta la cantidad que adeuden al contratista cuando se hace la reclamación.

La acción directa del art. 1597 del CC supone una excepción legal o derogación del principio de relatividad de los contratos proclamado en el art. 1257CC, recogiendo el principio romano que proclamaba que 'el deudor de mi deudor es también deudor mío'. La finalidad de esta acción es la de proteger los derechos del último eslabón de la cadena formado por quienes ponen en la obra su trabajo o materiales, y se fundamenta en razones de equidad, de evitar el enriquecimiento injusto, siendo éste el motivo por el que se ha extendido su ámbito de aplicación a los contratistas anteriores, para evitar que el empresario se enriquezca con el esfuerzo o la aportación impagada, es decir, para evitar unenriquecimiento injusto o indebido ( SSTS 22-12-1999 y 27-7-2000 )

De esta forma el subcontratista (en este caso los demandantes) pueden dirigir su reclamación de pago contra dos deudores solidarios, indistintamente, bien conjunta o aisladamente, y ni siquiera es preciso acudir a la vía judicial porque la reclamación puede plantearse mediante requerimiento extrajudicial, y en caso de tener que acudir a la vía judicial su legitimación activa es directa, ordinaria, y no extraordinaria o por sustitución (como sucede en el caso de la acción subrogatoria del art. 1.111CC) puesto que es titular por derecho propio, que le concede la ley, de un derecho de crédito frente al contratista principal.

Asi lo indica claramente la STS nº 746/2012, de 7 de diciembre de 2012 , seguida por otras muchas posteriores, como la STS 637/2014, de 6 de noviembre de 2014 , que resumen la doctrina jurisprudencial sobre la materia argumentando que ' (...) la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597CCen el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( STS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata deuna acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ), STS, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2008, recurso: 155/2002 ' .

A ello se añade que estas mismas resoluciones disponen, con cita de las SSTS de 29 de abril de 1991, 17 de julio de 1997 y 20 de noviembre de 2009, que el dueño de la obra (o el contratista principal) no puede oponer al titular de la acción directa los pagos anticipados que hubieran efectuado al contratista, dado que tal acto no les libera de responsabilidad frente a los que han puesto su trabajo y materiales para la obra, y por las mismas razones la entrega de efectos mercantiles, el descuento bancario ( o el confirming, como en nuestro caso) podràn tener efectos extintivos entre promotor y contratista pero no entre promotor y subcontratista, porque la acción directa es una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor, al que se otorga un derecho de preferencia, sin que se puedan oponer válidamente pagos anticipados frente al que la ejercita, ya que tales actos no liberan de responsabilidad. Por estas razones la STS de 6-11-2014 estima el recurso de casación, y con él la demanda, ratificando la doctrina de la inoponibilidad frente al subcontratista de los pagos anticipados hechos por el dueño de la obra, porque al tiempo de ser requerido por el subcontratista aún estaban pendientes de vencimiento las facturas cuyo pago anticipó al contratista principal. Esta misma situación es la que también se apreció en la sentencia nº 475/2014 antes mencionada, dictada por esta Sala precisamente en la misma fecha (6-11- 2014) con ocasión del recurso de apelación formulado por otro de los industriales que intervinieron en las obras que nos ocupan (VICSAN CALDERERIAS SL), estimando por ello la acción directa ejercitada contra CLECE.

En nuestro caso huelga decir que los industriales demandantes tenían derecho a cobrar los trabajos ejecutados, y para ello tenían las múltiples posibilidades que han quedado expuestas, tanto frente a su deudor como frente a CLECE. Ninguno de estos recurso legales han utilizado los aquí demandantes, pese a que prácticamente desde el inicio de las obras conocían los problemas económicos de su deudor. De todo ello resulta que por parte de los actores, acreedores de MICROCLIMA, no sólo no se actuó para 'mitigar el daño' una vez producido éste ( ex post,como dice la resolución recurrida) sino que, pudiendo haberlo hecho, tampoco se desplegó la actuación exigible para evitar que se produjera, lo cual resulta especialmente relevante cuando ahora se pretende, por la vía de los arts. 1.902 y 1903 CC, trasladar la responsabilidad a un tercero, cuando ni siquiera se ha exigido la responsabilidad contractual.

Por tanto, si identificamos 'el daño causado' (a efectos del art. 1.902CC ) con el daño patrimonial sufrido por los acreedores por el quebranto económico que les ha generado el impago de las facturas por parte de MICROCLIMA, difícilmente podrá apreciarse la concurrencia de un supuesto de lesión del derecho de crédito por parte de un tercero (lesión extracontractual) cuando resulta que los acreedores han mantenido intactos sus derechos frente al deudor, sin que quepa apreciar la imposibilidad de cobro de los créditos de continua referencia desde el momento en que no se han utilizado los medios legales para exigir el pago o cumplimiento forzoso de la obligación, no habiendo hecho valer tampoco la acción directa contra el contratista principal CLECE, sin que se haya ofrecido ninguna explicación razonable al respecto.

El derecho de crédito que nace del contrato debe ejercitarse frente al deudor, a través de las acciones de cumplimiento y de responsabilidad contractual, en este caso, contra MICROCLIMA, existiendo igualmente mecanismos legales previstos en favor del acreedor para los supuestos de insolvencia del deudor. En cambio, la responsabilidad extracontractual no nace del contrato sino que tiene un origen independiente y nace del daño generado al acreedor por un tercero, interviniendo culpa o negligencia. El problema estriba en que, como ya hemos visto, en el presente caso el daño a reparar (la lesión del derecho de crédito que se atribuye al tercero, CLECE) se identifica y hace coincidir, precisamente, con el impago de los créditos, impago que, a la postre, se atribuye a la demandada, por haber incurrido en culpa in eligendo y culpa in vigilandorespecto a la contratista MICROCLIMA, atribuyéndole en realidad un daño (impago) que es anterior al resultado dañoso que se pretende reparar. Y además, se viene a considerar tercero ajeno al contrato -de ahí que se pretenda su responsabilidad extracontractual- a quien, como contratista principal, venía obligado a soportar la acción directa reconocida en el art. 1.597CC que constituye, precisamente, una excepción legal al principio general de relatividad de los contratos del art. 1.257CC y cuya finalidad es atenuar el rigor de este principio, por lo que, desde esta perspectiva, resulta que no estaríamos tampoco ante un tercero completamente extraño y ajeno a la relación contractual, tal como viene configurada la acción directa.

La consecuencia de todo lo expuesto es que no cabe apreciar la lesión del derecho de crédito como presupuesto para dar entrada a su posible reparación mediante la denominada tutela aquilina del crédito, compartiendo en este sentido las alegaciones de la apelante.

SEPTIMO.-Por lo demás, atendidas las circunstancias concurrentes en este caso, no puede compartirse el argumento de que el deber general de respetar los derechos ajenos pueda dar lugar a la tutela aquiliana del crédito sin perjuicio de la responsabilidad por incumplimiento contractual en que pueda haber incurrido el contratante que no atiende sus obligaciones contractuales.

Este planteamiento podría llegar a admitirse si el supuesto enjuiciado tuviera encaje en el ámbito del denominado contrato celebrado en perjuicio de tercero, pero no es el caso. Como dice la STS nº 1178/2004, de 16 de diciembre, esta situación se produce cuando el tercero, vinculado con una de las partes por una relación jurídica, resulta lesionado con ese contrato en el que no es parte, y como excepción al principio general de eficacia relativa de los contratos ( art. 1257CC) se protege a través de la tutela aquilina a este tercero perjudicado por el contrato que celebraron otros, legitimándole para impugnar la adquisición infractora de su preferencia.

No es éste el caso, porque la pretendida lesión del derecho de crédito de los demandantes no trae causa de un contrato en el que intervenga CLECE, que resulte incompatible con el de los actores y que haya violentado o impedido su cumplimiento, o frustrado sus intereses. La actuación de CLECE no ha lesionado sus derechos de crédito pues cualesquiera que sean las acciones y/u omisiones que se le atribuyan (que no se analizan ahora) no ha privado, impedido ni menoscabado el derecho de los demandantes de hacer valer frente al deudor MICROCLIMA sus derecho de crédito y de exigir su cumplimiento por los cauces legales procedentes (incluso frente a CLECE, en los términos y con los límites del art. 1.597CC), no habiendo afectado tampoco a la existencia y efectividad de esos derechos de crédito.

En relación con lo anterior, y puesto que a lo largo del procedimiento se ha puesto especial énfasis en el acuerdo suscrito el 1-12-2011 entre MICROCLIMA y CLECE (hasta el punto que el conocimiento del mismo viene a tomarse como 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual), no está de más indicar que en dicho acuerdo CLECE no asumió ninguna obligación frente a los industriales en relación con los créditos que resultaron impagados, no apreciando tampoco que los términos del acuerdo comporten algún perjuicio o menoscabo de sus derechos.

Si analizamos el controvertido documento suscrito el 1-12-2011 (documento nº 26 de la demanda) resulta que en la estipulación primera MICROCLIMA, como contratista principal, renuncia ante su cliente CLECE al cobro de 95.337,83 euros correspondientes a la próxima certificación 6ª, dándose por saldada de dicha certificación, indicando en la estipulación segunda que las partes acuerdan que dicho importe se destine al pago, mediante factura, de las deudas contraídas por MICROCLIMA frente a los industriales subcontratados, en concepto de aceptación de los trabajos ('bestreta', esto es, anticipo), debido a la imposibilidad económica de MICROCLIMA de hacerlas frente, acompañando un anexo en el que figuran desglosadas las cantidades correspondientes a cada industrial, los trabajos a que corresponden y su importe, con base imponible e IVA, añadiendo que los industriales enumerados realizarán los trabajos de obra correspondientes al presupuesto de contrato establecido con el contratista principal, manteniendo su relación vigente.

En el mismo acuerdo se establece, en la estipulación cuarta, que para el caso de que se produzcan nuevos impagos de los subcontratistas que llevan a cabo la obra MICROCLIMA autoriza a CLECE a la retención de las siguientes certificaciones, destinando su importe al pago directo a los subcontratistas, de la forma establecida en este documento, previo conocimiento de MICROCLIMA de las facturas que presenten los subcontratistas.

Conforme a esta última remisión, habrá que estar a lo acordado en la estipulación segunda, de forma que será precisa la previa emisión de las facturas por parte de los industriales y su aceptación por MICROCLIMA.

De acuerdo con lo anterior se advierte que no estamos ante una estipulación (cuarta) en favor de tercero en los términos que se derivan del art. 1.257-2 de la LEC, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que sólo son contratos a favor de terceros aquéllos en los que de las estipulaciones de declaración de voluntad entre estipulante y promitente deriva, inmediatamente, un derecho subjetivo a favor de terceros, y no aquéllos otros de los que un tercero pueda derivar algún beneficio o utilidad cuando al tercero no se le otorga ningún tipo de derecho ni ninguna acción. Como dice la STS nº 355/2009, de 27-5-2009, para poder apreciar la existencia de una estipulación en favor de tercero de las previstas en el art. 1.257CC debe tratarse de estipulaciones 'de las que resulten o se infieran derechos subjetivos de terceros susceptibles de ser aceptados para exigir su cumplimiento (el tercero podrá exigir su cumplimiento siempre que se hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada. SSTS de 26 de marzo de 2006 y 31 de mayo de 2001 ',sin que resulte de aplicación dicho precepto cuando únicamente se trate de efectos reflejos en favor de terceros que puedan deducirse del cumplimiento de un contrato.

Por tanto, atendido el contenido del acuerdo, y por más que se advierta la voluntad de salvaguardar los intereses económicos de los industriales que trabajaban en la obra, lo cierto es que no estamos aquí ante una estipulación (cuarta) que atribuya un derecho específico de los industriales para poder exigir su cumplimiento. Tampoco se aprecia en este documento previsión alguna que directa o indirectamente pudiera repercutir negativamente en el cumplimiento de las obligaciones que MICROCLIMA tenía contraídas frente a los industriales. Y es más, los industriales ya contaban frente a CLECE con el privilegio que representa la acción directa del art. 1597 (recordemos que para su ejercicio basta que el deudor se haya constituido en mora), por lo que más bien parece que esta estipulación (cuarta) representa una garantía para CLECE, de modo que para el caso de verse requerida de pago por los industriales subcontratados, e incluso sin requerimiento -basta el impago- contaba con la posibilidad de retener el pago de las certificaciones emitidas por MICROCLIMA y destinarlas al pago directo de aquéllos, aunque no en todo caso, sino previa emisión de las facturas por parte de los industriales y su aceptación por MICROCLIMA, debiendo incidir en que se trata de una facultad de CLECE (que no obligación) porque únicamente 'se autoriza' para retener, sin que se produjera por tanto ni cesión de crédito ni asunción de deuda (como ya interpretó la SAP de Barcelona, sec. 23ª, de 14-5-2018, con ocasión del litigio entablado contra CLECE por otro de los industriales).

OCTAVO.- La misma suerte desestimatoria habría de correr la pretensión de los recurrentes si, prescindiendo de las consideraciones dichas y dando por cierto el daño patrimonial y el negligente proceder que se reprocha a CLECE tanto en la elección del contratista como en el desarrollo de su relación contractual con MICROCLIMA, se entrara a analizar el fundamental requisito del nexo causal, que no puede apreciarse en este caso al fallar claramente la causalidad jurídica, retomando en este punto el criterio seguido en la STS 600/2008, de 26-6-2008, que descarta la procedencia de la tutela aquiliana del crédito por tratarse en aquél caso de un daño indirecto, indicando que 'Se admite un deber de respeto por el derecho de crédito y cabe afirmar una posición generalmente favorable a que el tercero que viola, por dolo o negligencia, un derecho ajeno, asuma una determinada responsabilidad, que ha de ser establecida bajo las reglas de la responsabilidad extracontractual (tutela aquiliana del crédito), previa la determinación de una relación de causalidad entre el hecho llevado a efecto por el tercero, como causa directa, y el daño sufrido por el acreedor, de acuerdo con los principios de la causalidad adecuada...'.

Lo anterior enlaza con la más moderna doctrina jurisprudencial sobre la imputación jurídica del resultado dañoso, de la que es claro exponente la reciente STS nº 730/2021, de 28 de octubre de 2021, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se empieza recordando que la existencia de responsabilidad civil requiere la concurrencia de una serie de requisitos sobradamente conocidos, esto es, una acción u omisión, la producción de un daño, un título de imputación jurídica y una relación de causalidad entre la conducta del demandado y el resultado producido, refiriéndose seguidamente a la doctrina de la imputación objetiva, que se analiza en profundidad y que, por su claridad, transcribimos, argumentando al respecto que:

'La obligación de reparar el daño causado, que impone el art. 1902CC, exige el concurso de una relación de causalidad entre la conducta de la persona física o jurídica a la que le atribuimos el daño y el resultado producido, lo que obliga a deslindar los supuestos de mera asociación de hechos en el espacio y en el tiempo, de aquellos otros en los que concurre una relación de causa-efecto entre ellos.

La precitada relación causal no es sencilla de determinar, toda vez que, en la génesis de un resultado, normalmente confluyen un conjunto de causas, ya sean estas próximas o remotas, directas o indirectas, principales o accesorias, que conforman antecedentes condicionantes de su producción, lo que obliga a efectuar la correspondiente selección de causas para no hacer una exorbitante e injusta extensión del deber de indemnizar a un sujeto derecho por su mera intervención en una cadena causal. Incluso, en los supuestos de causa única, el esfuerzo delimitador no desaparece, pues habrá de valorarse si la conducta del demandado ostenta la entidad suficiente para poder atribuirle el daño.

Hoy en día, en la determinación de la relación de causalidad, predominan las denominadas doctrinas de la bifurcación o de atribución causal de doble secuencia, en las que se distingue una causalidad material, natural o empírica, que actúa como presupuesto de una causalidad jurídica, que opera, a su vez, mediante la selección de unas causas jurídicamente relevantes. Todo ello, con la finalidad de impedir que una persona sea declarada responsable de un daño por el simple hecho de que su comportamiento se inserte en la cadena causal generadora de un resultado dañoso, si no concurren criterios de imputación, que permitan atribuirle el daño y correlativa obligación de resarcirlo.

La primera secuencia de la relación causal es la denominada causalidad material, física o natural, de naturaleza fáctica, que se establece a través de la actividad probatoria desplegada en el proceso, dentro de la cual adquiere especial valor la prueba pericial. Se determina mediante la doctrina de la eliminación, es decir por medio de un experimento intelectual conforme al cual si suprimida hipotéticamente una conducta el resultado no se produce, esa conducta puede ser considerada como causal del daño (es la doctrina de la convirtió sine qua non de los PETL o del but for test -de no haber sido por- del derecho anglosajón). Discurre al margen de connotaciones jurídicas y pertenece al ámbito del ser, se da o no se da. (...)

De esta manera, señala la sentencia 208/2019, de 5 de abril , cuya doctrina ratifica la sentencia 141/2021, de 15 de marzo :'[...] que existe causalidad material o física cuando a través de una reconstrucción ideal de los acontecimientos se llega a la conclusión lógica que de no haber mediado el hecho ilícito del demandado el daño no habría tenido lugar'.

La segunda secuencia consiste en la apreciación de la causalidad jurídica (causation in law del derecho anglosajón, objektive zurechnung del derecho alemán, traducida en España como imputación objetiva). Ésta, a diferencia de la anterior, se encuentra condicionada por connotaciones jurídicas. Corresponde al ámbito del deber ser. Impide que la mera circunstancia de que una conducta constituya un eslabón de una cadena causal determine, por esta única circunstancia, la atribución de la obligación de resarcir el daño. Opera mediante la utilización de una serie de criterios de determinación de la causalidad, tales como los riesgos generales de la vida, el fin de protección de la norma, la conducta alternativa conforme a derecho, la prohibición de regreso, el incremento del riesgo, la provocación del perjudicado, la competencia de la víctima, o la voluntaria asunción de riesgos, entre otros (....).

Así las cosas, la denominada imputación objetiva sería el método ordinario, comúnmente aceptado por la jurisprudencia ( STS 141/2021, de 15 de marzo ), para impedir de esta forma la aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones (causa causae, causa causati, el que es causa de la causa, es causa del mal causado) y sus conocidos excesos en la atribución de un daño de forma desorbitante, desproporcionada e injustificada.

En congruencia con lo expuesto, nos hemos pronunciado en el sentido de que la causalidad jurídica sirve para evitar que el sujeto negligente responda de cualquier consecuencia remota, improbable o indirecta que pudiera derivarse de su conducta ( sentencias 208/2019, de 5 de abril y 141/2021, de 15 de marzo ).

Sobre esta doble secuencia de la causalidad hemos señalado en las sentencias 338/2012, de 7 de junio y 737/2014, de 22 de diciembre , que:

'(l)a fijación del nexo causal entre un comportamiento y el daño determinante de la responsabilidad civil tiene, a los fines del recurso de casación, una primera secuencia de carácter puramente fáctico y, por ende, dependiente de la valoración de la prueba, y otra jurídica que se identifica con el posterior juicio de imputación ( Sentencias 203/2005, de 29 de marzo , y 815/2010, de 15 de diciembre ). Entre ambas, no obstante, existe una intensa conexión, pues la segunda no puede desvincularse del antecedente insoslayable que constituye la realidad de una causalidad material o física, que se fija mediante la prueba, cuya valoración por el Tribunal de la instancia no es controlable por medio de los recursos de casación ni siquiera del extraordinario por infracción procesal -salvo que se utilice la vía del ordinal cuarto del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-'.

Por su parte, explica la esencia de dichos títulos de imputación, habitualmente utilizados en la decisión de los procesos de esta naturaleza, la STS 124/2017, de 24 de febrero , cuya doctrina reproduce más recientemente la sentencia 270/2021, de 6 de mayo , en los términos siguientes:

'En la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las 'desgracias' sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 ( STS 2897/2011, recurso 124/2008), 14 de marzo de 2011 ( STS 1490/2011, recurso 1970/2006), 9 de febrero de 2011 ( STS 560/2011, recurso 2209/2006), 25 de noviembre de 2010 ( STS 6381/2010, recurso 619/2007), 17 de noviembre de 2010 ]'.

La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado lleva a concluir, por las mismas razones expuestas en los Fundamentos anteriores, que no concurre la necesaria relación de causalidad entre el proceder de la demandada y el resultado dañoso. Desde la perspectiva de la causalidad física o material resulta que, al no haberse dirigido los acreedores judicialmente contra la sociedad deudora ni contra sus administradores (tampoco contra el contratista principal) no ha podido constatarse la efectiva imposibilidad de hacer efectivos sus créditos por parte de los industriales, lo que a su vez determina que resulte difícil entender que bastaría con suprimir la conducta de CLECE para que el resultado no se hubiera producido. No obstante, aunque se admitiera que tal proceder contribuyó siquiera de forma indirecta o accesoria a la producción del resultado, fallaría la causalidad jurídica, no pudiendo imputar objetivamente el resultado a la demandada atendiendo a las pautas o criterios de imputación que establece la doctrina expuesta, siendo de aplicación al caso los referidos al fin de protección de la norma, la prohibición de regreso, la provocación por parte de los perjudicados y la competencia de la víctima, que conducirían en nuestro caso a excluir la responsabilidad de la demandada

Se estima por tanto el recurso de la parte demandada, revocando la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se desestima la demanda, quedando vacío de contenido el recurso de la parte actora.

NOVENO.-En materia de costas es de aplicación lo previsto en los arts. 394-1 y 398-2 de la LEC por lo que al rechazar las pretensiones planteadas en la demanda las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora, no apreciando la Sala la concurrencia de dudas fácticas o jurídicas que justifiquen un pronunciamiento distinto, y sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada derivadas de uno y otro recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CLECE SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº 1273/2018, y REVOCAMOSla citada resolución, dejándola sin efecto. En su lugar DESESTIMAMOS la demanda planteada por COYDER SL, ELECTRICITAT CABASÉS SL, D. Arturo, VIMETAL SEGRIÀ SLU, SATAC SL y CONSTRUCCIONS ABADÍAS SERÓ SL, absolviendo a la demandada de las pretensiones planteadas en su contra.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de los demandantes.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.