Sentencia Civil Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 79/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00080/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 79/2012

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 2 de Soria

Procedimiento de origen: Juicio Verbal Nº 399/2011

SENTENCIA CIVIL Nº 80/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUP.)

==================================

En Soria, a dieciocho de junio de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal Nº 399/2011, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante Pio , representado por la Procuradora Sra. NELIDA MURO SANZ, y asistido por el Letrado Sr. CARLOS CASTRO APARICIO.

Y como apelada y demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, asistida por el Letrado del Estado.

Y como apelada y demandada Filomena , Registradora Mercantil de Soria, representada por la Procuradora Sra. ESPERANZA GALLEGO LOPEZ y asistida por el Letrado Sr. J.M. GARCIA GALLARDO GIL FOURNIER.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Pio , Notario de Soria, frente a la Administración General del Estado y DOÑA Filomena , Registradora Mercantil de Soria.

No hago pronunciamiento condenatorio en materia de costas."

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 79/2012, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Sr. D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación la representación procesal de la parte actora alegando los siguientes motivos en su recurso:

a). Infracción de lo dispuesto en los artículos 324 , 325 y 328 de la LH y artículo 22 del mismo cuerpo legal , al considerar el Notario apelante que puede interponer la correspondiente demanda y tiene legitimación activa para recurrir. Considera igualmente en su recurso que la afección de un derecho o interés del Notario, ha de ser interpretado de forma extensiva por imperativo del principio pro actione y añade que al quedar el Notario perjudicado en su crédito profesional, el mismo, queda afectado al fondo del comercio ante la eventualidad que otros clientes puedan acudir a otros notarios lo que podría suponer una eventual reclamación por daños y perjuicios y una posible indemnización a satisfacer.

b). Considera el recurrente vulnerado el derecho de defensa, a la luz del contenido del artículo 24 de la C.E . al impedírsele el ejercicio de un derecho.

c) Vulneración del artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2010 , así como del artículo 289 de la Ley de Sociedades de Capital

d) Vulneración del artículo 17 bis, 2 B) de la Ley del Notariado

Y por último alega el apelante vulneración del principio de sujeción de todos a la Constitución Española y al resto del Ordenamiento Jurídico consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española .

Expuestas las alegaciones del recurso de apelación, hemos de partir de aquellos datos indubitados del procedimiento.

En la demanda se hace constar que con fecha de 25 de marzo del 2011, mediante escritura pública autorizada por el Notario actor, se autorizó la elevación a públicos de los acuerdos sociales a favor de Joaquín Gallego SA, en concreto, el cambio de domicilio social de dicha entidad. Presentada con fecha 28 de marzo de 2011,copia autorizada electrónica de dicha escritura ante el registro Mercantil de Soria nº 2, en solicitud de inscripción, con fecha 14 de abril de 2011 se emitió Nota de Calificación por la Sra. Registradora Mercantil de Soria nº 2, de suspensión de la inscripción solicitada por supuestos defectos, al entender que no se ha publicado el domicilio social en la web de la sociedad o en dos periódicos de gran circulación en la provincia, incumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 289 de la Ley de Sociedades de Capital .

No conforme con la calificación de la Sra. Registradora, se interpuso por el Notario actor, en fecha de 18 de mayo de 2011, recurso gubernativo ante la Dirección General de Registros y del Notariado, que fue desestimado por silencio administrativo. En razón de todo ello se interpone por el actor la correspondiente demanda.

Expuesto lo anterior conviene hacer las siguientes precisiones. En vía de recurso de apelación se alega por vez primera por el recurrente, que está legitimado activamente para interponer esta demanda, por cuanto ha existido una afección de un derecho o interés cuya titularidad le corresponde al Notario ya que la resolución negativa de la Registradora Mercantil afecta a su crédito profesional y afecta al fondo de comercio, dado que es perfectamente posible que algunos de sus clientes acudan a otra Notaria y que el recurrente pueda quedar afectado por gastos e indemnizaciones, ya que podría verse obligado a pagar los gastos originados por la revocación de la inscripción registral e incluso, el pago de determinadas indemnizaciones por posibles perjuicios a los clientes que acudieron a la notaría que se ven afectados, precisamente, por el hecho que la escritura pública no fuera inscrita.

Nada de estos últimos extremos aparecen consignados dentro de los "hechos" de la demanda. No se menciona en la misma que el Notario actor puede verse afectado en su crédito profesional, ni se menciona que los clientes, ante la circunstancia de la falta de inscripción de un documento público expedido por él, puedan acudir a otra notaría y tampoco se menciona que pudiera quedar el apelante afecto al pago de gastos o indemnizaciones.

Es preciso valorar la doctrina constante mantenida por nuestro Alto Tribunal en fecha, entre otras, de 9 de marzo del 2012, recurso de casación 138/09, donde se vino a indicar que nada puede renovarse mientras esté pendiente la apelación, en el sentido que se prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso. De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial en los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses, de tal manera, que en vía de recurso se están introduciendo hechos nuevos, no mencionados donde deberían haberlo hecho, entre los hechos de la demanda, por lo que en aplicación de la doctrina anterior, se debería prohibir tomar en consideración dichas innovaciones introducidas en vía de recurso.

Expuesta la doctrina anterior e interpretando la aplicación del contenido del artículo 24 de la C.E . se tomarán en consideración por esta Sala los alegatos expuestos por el apelante en su recurso, pero lógicamente, en los mismos extremos que han sido planteados en el mismo.

El Notario recurrente alega en su recurso la existencia a una afectación de un derecho o interés que le corresponde como fedatario y que redunda a "su crédito profesional", añadiendo que el éxito de la función notarial depende críticamente del crédito que despierta en el ámbito económico y jurídico. Menciona que su crédito profesional ha quedado menoscabado por la falta de inscripción del documento público y a continuación se refiere a la afectación al fondo de comercio, cuanto que los notarios actúan en régimen de durísima competencia, dado que las personas y entidades pueden elegir el notario concreto que deseen, y con lo sucedido en el presente supuesto es perfectamente posible que las personas y entidades puedan acudir a otro Notario. Seguidamente se refiere a la afectación a gastos e indemnizaciones, por cuanto estará obligado a subsanar de inmediato la escritura en los términos que en cada caso se exija por el Registrador con la consiguiente afectación de su peculio dando lugar, incluso, a una posible reclamación por indemnizaciones.

Conviene recordar en el presente supuesto que el recurso gubernativo contra la decisión de la Registradora de la Propiedad, fue interpuesto exclusivamente por el Notario recurrente, no por la sociedad Joaquín Gallego SA, teniendo esta entidad capacidad para hacerlo conforme el artículo 325.a de la LH ., de tal modo, que no parece que esta entidad tuviera un interés específico en reclamar contra la decisión de la Registradora de lo Mercantil, entre otras cosas, porque de haber sido así, nada más fácil que haber interpuesto el recurso gubernativo ante la DGRN, o haber interpuesto en su caso ante la jurisdicción civil demanda de reclamación ante el Notario, cosa que no se ha producido y evidentemente, no existe dato alguno en las actuaciones que permita inferir que tras la falta de inscripción de un documento público, se haya originado un descrédito profesional del Notario o haya habido un descenso en su actividad, puesto que dichas circunstancias solo aparecen mencionadas por el recurrente sin que conste ningún dato objetivo de dicha realidad.

No ha existido tampoco ningún tipo de reclamación efectuada por la mercantil Joaquín Gallego S.A. contra el Notario actor, siendo frecuente en la práctica que determinados instrumentos públicos no tengan acceso a los correspondientes Registros Públicos precisamente por la falta de determinados requisitos formales sin que dicha circunstancia, frecuente en la práctica, origine por dicha razón un descrédito en los notarios actuantes. Es más, es incluso frecuente que determinadas resoluciones judiciales no sean inscritas en los Registros Públicos correspondientes, por falta de algún requisito subsanable, sin que ello implique necesariamente un descrédito o menoscabo de la administración de justicia.

Todo lo expuesto anteriormente acredita la inexistencia de una afección de un derecho o interés cuya titularidad le corresponde al recurrente que le haya afectado a su crédito profesional como fedatario público.

SEGUNDO .- El derecho de conducción procesal es la capacidad o aptitud para dirigir y actuar una controversia jurídica por intermedio del derecho a hacer valer la pretensión enunciada en la demanda en nombre propio como demandante o estar expuesto a la reclamación como parte y poder defenderse de aquella. Se trata de un requisito subjetivo de la acción, de índole procesal, distinto del derecho objetivo, esto es, de la titularidad del derecho o de la obligación sobre los que versa el litigio. En efecto, si el actor o demandado son titulares de derecho u obligación, es una cuestión atinente el fondo del asunto.

Tal como se determina en el artículo 10 de la LEC , son considerados parte legítima quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica y objeto litigioso. Más el presupuesto procesal depende también de la coherencia jurídica entre la titularidad real que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, tratándose, pues, de un problema de consistencia estrictamente jurídica de la pretensión formulada que, aunque solo pueda ser analizado desde los argumentos jurídicos de fondo que la parte haya empleado, es distinto y de examen previo de la determinación de la existencia del derecho discutido, pues esto último entraña también una cuestión fáctica, la comprobación de los elementos fácticos que integran tal derecho, que resulta ajena a la legitimación en sentido propio, de modo que se puede estar legitimado pero carecer del derecho controvertido.

El artículo 328 de la LH , prevé que las calificaciones negativas del Registrador y, en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la DGRN en materia de recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil siendo de aplicación las normas de Juicio Verbal. Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieron para recurrir ante la DGRN, careciendo de legitimación para recurrir, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo Nacional del Notariado y los Colegios Notariales. El Notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el Registrador de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN podrán recurrir la resolución de esta, cuando afecte a un derecho o interés del que sean titulares.

Es decir, a efectos del artículo 328 de la LH , la posibilidad de interponer recurso en vía civil, por los trámites de Juicio Verbal, queda reservada a los Registradores de la Propiedad y a los Notarios, exclusivamente cuando resulte afectado un derecho o interés legítimo del que sean titulares. A diferencia del contenido del artículo 325.b de la LH , donde establece la legitimación para recurrir ante la DGRN del Notario, en todo caso. De haber querido el legislador que la legitimación del Notario para acudir a la vía civil fuera en todo caso, así lo habría indicado en el precepto correspondiente, pero no lo hizo, exigiendo, a diferencia de la posibilidad de recurrir ante la DGRN, que el interés del Notario, como del Registrador de la Propiedad, resulte afectado, no bastando con afectaciones genéricas o hipotéticas.

Es de hacer ver, insistimos, que por la mercantil Joaquín Gallego S.A. no recurrió ante la DGRN la decisión del Registrador de la Propiedad. No existe constancia de acto alguno llevado a cabo por dicha entidad mercantil a lo largo de este procedimiento ni en contra de la decisión de la Registradora, ni tan siquiera en contra de la decisión del Notario, reclamando extrajudicialmente cualquier tipo de responsabilidad. Ni tan siquiera existe constancia de un malestar genérico de dicha entidad reflejada documentalmente lo que sería lógico desde un punto de vista racional que dicho malestar existiera, pero resulta evidente que no se ha traducido en actos concretos como así ha quedado acreditado en las actuaciones.

La legitimación de los Notarios, al igual que la de los Registradores, para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 328 de la LH , es una cuestión ya debatida por los órganos judiciales de este país en innumerables ocasiones anteriores. La exposición de motivos de la ley 24/05, establecía que esta legitimación podría ser apreciada cuando el Registrador -lo mismo que el Notario- estuviera afectada por un derecho o interés concreto del que sea titular.

No especifica el legislador el contenido de tal derecho o interés, si bien es evidente que el mismo no puede confundirse con el genérico del cumplimiento de la mera legalidad, sino que tiene que ser un derecho e interés específico del propio Notario o Registrador, esto es, nacido de su misma situación jurídica y previa acreditación de cual sea ese derecho o interés afectado. No pudiendo aceptar la defensa a priori de una eventual responsabilidad ante una futura demanda, y de lo que podría defenderse en el oportuno proceso. Debiendo de añadirse que los Notarios, no tienen expresamente encomendado una función de promoción de la justicia, en defensa de la legalidad, puesto que este desempeño lo tiene en exclusividad el Ministerio Fiscal. Igualmente debe de reseñarse que tampoco bastaría para entender su interés, la mera invocación de intereses genéricos de terceros, que directa o indirectamente puedan verse afectados por la inscripción, que en todo caso debería ser invocada y justificada de forma suficiente para que pudiera fundamentar su legitimación activa -circunstancia que aquí no ha tenido lugar- por lo que consecuentemente, no procedería entender que existe una legitimación activa del Notario para entablar esta demanda.

El Tribunal Supremo ha venido a dictar doctrina en sentencia de 2 de enero del 2012, recurso de casación 2256/08 , donde se viene a señalar que "tras la reforma efectuada por la ley 24/05, la legitimación del Registrador y del Notario para recurrir las decisiones de la DGRN ha quedado limitada a los casos en los cuales ostenten un derecho o interés del cual sean titulares, circunstancia que no queda acreditado en este procedimiento".

La STS de 20 de septiembre del 2011 señala que la existencia de un interés legítimo suficiente como base de la legitimación surge con carácter extraordinario de la propia norma siempre que la resolución de la DGRN pueda repercutir de modo efectivo y acreditado en la esfera jurídica del Registrador -o Notario- que la invoca por afectar a un derecho o interés del que sea titular, el cual no se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión de la DGRN respecto de disposiciones o autos que afecten a documentos públicos otorgados por ellos, o cuya inscripción resultó solicitado ante su Registro. Ni evidentemente puede confundirse con un interés particular que le impediría el otorgamiento de dicha escritura o la inscripción registral de la misma. Sino por el contrario, dicho interés ha de ser puesto en relación con aspectos que deberán ser concretados en la demanda, normalmente vinculados a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del notario relacionada con su función de fedatario público.

Se trata, por tanto, de una legitimación sustantiva que deriva de una norma especial, como es la del artículo 328 de la LH , y que antes de contradecir lo expuesto en la Exposición de Motivos de reforma de 2005, lo confirma desde el momento en que se aclara y concreta, de un lado, como regla, la imposibilidad de que el Notario pueda recurrir la decisión de la DGRN, más que cuando sea titular de un derecho o interés legítimo que resulte afectado. Lo cual supone mantener aquellos otros aspectos que no tienen nada que ver con la defensa objetiva o abstracta de la legalidad, sino, como aquí se debería exigir, con el anuncio o amenaza de una responsabilidad civil o disciplinaria que se dirija a la actividad del Notario. Circunstancia que no se ha acreditado.

El Notario no ha acreditado en la demanda que sea titular de un interés legítimo que pudiera derivarse del anuncio o amenaza de responsabilidad concreta de tipo alguno. Por lo que no tendría legitimación activa para ejercitar la acción que ha dado inicio al presente procedimiento.

Sin que como es lógico, dicha decisión afecte al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE . puesto que una respuesta de fondo, tendría lugar, siempre que el demandante sea titular de un derecho o interés legítimo, lo que aquí no sucede, siendo la resolución judicial recurrida la que determina y resuelve la falta de legitimación activa del actor, plenamente conforme con el contenido del artículo 24 de la CE , porque ha determinado una respuesta a su pretensión y de manera razonada.

De todo lo expuesto se llega a la conclusión de que no se aprecia del contenido de la resolución de la DGRN, extremo o contenido alguno que pueda repercutir de modo efectivo en la esfera jurídica del Notario. Igualmente no se identifica, como queda dicho, el interés legítimo al que alude el artículo 328 de la LH , con la mera defensa de la legalidad, de forma que el Notario al igual que el Registrador, no están legitimados de forma absoluta o general para recurrir las decisiones de la DGRN, sino cuando el recurso afecte únicamente a un derecho o interés directo del que sean titulares. Circunstancia esta última que no se ha demostrado en este procedimiento.

Obviamente en la medida que no existe legitimación activa para recurrir por parte del actor, no es preciso entrar a valorar las cuestiones de fondo relativas a la legalidad o no de la resolución de la DGRN de 4 de noviembre del 2011.

En conclusión, el recurso de apelación ha de ser desestimado, confirmándose en su integridad la resolución recurrida.

TERCERO .- En materia de costas, la Juez a quo reflejó en su sentencia la presencia de "dudas de derecho", que justificarían la no imposición de costas. Obviamente, este pronunciamiento ha de ser respetado por esta Sala, cuanto que no ha sido objeto de recurso por las partes codemandadas. Si efectivamente existían dudas de derecho en la resolución de esta cuestión en primera instancia, también deben existir en la resolución de esta misma controversia en segunda instancia. Por lo que, en aplicación del contenido del artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , no ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas habidas en esta alzada.

Eso sí, de acuerdo con el contenido de los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , al ser desestimado el recurso de apelación, a la cantidad ingresada por el apelante como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, se le habrá de dar el destino legal que proceda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muro Sanz, en nombre y representación de D. Pio , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad, de fecha de 13 de abril del 2012 , en autos de juicio verbal número 399/2011 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin que haya lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas generadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que proceda.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.