Sentencia CIVIL Nº 80/2019, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 8, Rec 331/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona -C.P.: 08075

TEL.: 935549468

FAX: 935549568

N.I.G.: 0801947120188004044

Impugnación resoluciones de Registradores - 331/2018 -F

Materia: Recursos contra resoluciones de la DGRN

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4171000010033118

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274. Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona

Concepto: 4171000010033118

Parte demandante: INDUSTRIAL GALVANIZADORA,S.A.

Procurador/a: Jordi Ribo Cladellas

Abogado/a: David Sanchez Ballester

Parte demandada: ABOGADO ESTADO DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, Jorge , Patricio , Teresa , Ricardo , RECUBRIMIENTOS DE CINC, S.L., RABAQUET SL

Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert

Abogado/a: Romà Bosch Sancho

SENTENCIA Nº 80/2019

Magistrada que la dicta (en sustitución): BÁRBARA Mª CÓRDOBA ARDAO

Lugar: Barcelona

Fecha: 7 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO. Don Luis Enrique , actuando en representación de la compañía Recubrimientos del Cinc SL, de la compañía Rabadet SL y de los Sres. Jorge , Patricio , Teresa y Ricardo , con fecha 4 de octubre de 2017, presentó ante el Registro Mercantil de Barcelona un escrito pidiendo el nombramiento de un experto para que procediera a la determinación del valor razonable de las acciones como consecuencia de su derecho de separación por no reparto de dividendos en la junta de 28 de junio de 2017, todo ello, al amparo de lo dispuesto en el art. 348 bis y 353 de la LSC. Su conocimiento fue adjudicado al registrador mercantil nº 15 de la citada localidad, Don Jaime Sansa Torres.

SEGUNDO. El registrador mercantil nº 15 de Barcelona dio traslado de dicha oposición a la sociedad afectada Industrial Galvanizadora SA (en adelante INGALSA) para que pudiera alegar lo que a su derecho convenga. La citada sociedad se opuso en tiempo y forma al reconocimiento del derecho de separación del socio por diferentes motivos, solicitando el archivo o la suspensión del procedimiento administrativo en tanto en cuanto no devenga firme la resolución judicial que ponga fin al proceso declarativo que deba instarse a tales efectos.

TERCERO. Mediante resolución de fecha 29 de noviembre de 2017, el registrador mercantil nº 15 de Barcelona se declaró competente para examinar la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC, desestimó cada uno de los motivos de oposición invocados por la sociedad INGALSA y procedió al nombramiento del experto independiente para la valoración de las acciones.

CUARTO. Contra dicha resolución interpuso recurso de alzada la sociedad INGALSA, el cual fue desestimado por Resolución de la Dirección General de los Registros y Notario de fecha 7 de febrero de 2018.

QUINTO. La sociedad INGALSA presentó demanda contra la citada resolución, cuyo conocimiento correspondió a este juzgado mercantil nº 8 de Barcelona con arreglo a las normas de reparto.

SEXTO. A dicha demanda se oponen tanto el Abogado del Estado como la representación procesal de la compañía Recubrimientos del Cinc SL, la compañía Rabadet SL y los Sres. Jorge , Patricio , Teresa y Ricardo .

SÉPTIMO. La vista se celebró el día 19 de diciembre de 2018, a las 10 horas, en la que tras alegar cada una de las partes lo que tuvieron por conveniente conforme a derecho, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo que se tuvieran por reproducidos los documentos obrantes en autos. Por ello, sin más trámites, se declaró concluso el acto y visto para sentencia.

OCTAVO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia por sobrecarga de trabajo de este juzgador, quien, pese a tener un módulo de entrada superior al 220% de la carga de trabajo exigida por el CGPJ, éste decidió suprimir las medidas de refuerzo en su día aprobadas, circunstancia a la que además habría que añadir que este juzgador tuvo que asumir durante más de dos meses, la llevanza del JM nº 8 de Barcelona por vacante de su titular más el juzgado mercantil nº 9 del que soy la magistrada titular.

Fundamentos

PRIMERO.Posiciones de las partes en esta instancia.

Los hechos que han dado origen a la incoación de este proceso pueden resumirse de la siguiente manera:

El día 28 de junio de 2017, se celebró junta general de socios de la mercantil INDUSTRIAL GALVANIZADORA SA (en adelante 'INGALSA') a la que asistieron debidamente representados los siguientes socios: la compañía Recubrimientos del Cinc SL, la compañía Rabadet SL y los Sres. Jorge , Patricio , Teresa y Ricardo .

Por la mayoría del capital social (63%) se aprobó aplicar el resultado del ejercicio 2016 a reservas voluntarias. Los socios minoritarios (la compañía Recubrimientos del Cinc SL, la compañía Rabadet SL y los Sres. Jorge , Patricio , Teresa y Ricardo ) votaron en contra de dicho acuerdo porque querían que se repartiera un tercio de los beneficios.

En fecha 24 de julio de 2017, los actores notificaron al órgano de administración de la sociedad INGALSA que ejercitaban su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC.

En fecha 6 de septiembre de 2017, todos los socios se reunieron en junta universal para tratar la situación creada en la compañía a raíz del ejercicio del derecho de separación por parte de los socios minoritarios. En dicha junta, la mayoría del capital social aprobó repartir vía dividendos un tercio de las reservas voluntarias, equivalente a un tercio de los beneficios del ejercicio 2016. Los socios minoritarios votaron en contra de ese acuerdo.

En fecha 6 de octubre de 2017, la representación de la compañía Recubrimientos del Cinc SL, la compañía Rabadet SL y los Sres. Jorge , Patricio , Teresa y Ricardo presentó en el registro mercantil de Barcelona una solicitud de nombramiento de experto para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales de INGALSA al amparo del art. 353 LSC.

De forma previa, el registrador mercantil dio traslado a la compañía INGALSA para que pudiera formular las alegaciones, oponiéndose al expediente administrativo por los siguientes motivos:

1) Habida cuenta su oposición al reconocimiento del derecho de separación del socio promotor del expediente, son los juzgados y tribunales mercantiles los competentes para declarar si existe o no tal derecho de separación y solamente, firme la sentencia, se podría acudir al registro mercantil para que éste nombrara a un experto para la valoración de las acciones.

2) Subsidiariamente, para el caso de entender el registrador mercantil que es competente para analizar los requisitos del art. 348 bis LSC, se opone al reconocimiento del derecho de separación porque el beneficio obtenido por INGALSA en el ejercicio 2016 procede de la activación de la partida de I+D, la cual no es un 'beneficio propio de la explotación del negocio de galvanizar' ni un beneficio económico en términos de 'cash' sino que estamos ante un beneficio meramente contable procedente de la activación de un gasto. De hecho, de no haberse activado esa partida, los beneficios del ejercicio 2016 habrían sido negativos de -46.855,26 euros.

3) Subsidiariamente, considera que la activación de dicha partida es un beneficio extraordinario o atípico y por tanto, debe quedar excluido de la aplicación del referido artículo 348 bis LSC.

4) No cabe ejercitar el derecho de separación cuando no hay una situación despótica de los socios mayoritarios de no repartir dividendos de manera continuada a lo largo de los años.

5) En la junta universal de 6 de septiembre de 2016 se aprobó repartir ese tercio de los beneficios votando en contra de su aprobación los propios socios instantes de este expediente. Por tanto, a su entender, estamos ante una carencia sobrevenida de objeto y un ejercicio abusivo del derecho de separación.

6) Por último, según INGALSA, los socios están actuando de manera abusiva y en contra de su deber de lealtad hacia la sociedad pues mientras que el beneficio que obtendrían del reparto pretendido de dividendos es de escasa cuantía a diferencia del grave perjuicio que el derecho de separación comporta a la compañía, al situarla en una posición de fuerte endeudamiento, agravando aún más la delicada situación económica que arrastra de ejercicios anteriores, poniendo en peligro su subsistencia y viabilidad. Es más, los socios minoritarios pertenecen a compañías que son competidoras de INGALSA de ahí que su objetivo último al separarse de la sociedad sea el de perjudicar al interés social.

Mediante resolución de fecha 29 de noviembre de 2017, el registrador mercantil nº 15 de Barcelona desestimó tales motivos de oposición con base en los siguientes argumentos:

1) Ratifica su competencia para analizar la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC de forma previa a nombrar al experto tal como prevé el art. 353 LSC, inclusive en el caso de que la sociedad se oponga al reconocimiento del tal derecho de separación del socio.

2) Acto seguido, entra a analizar los requisitos del art. 348 bis LSC y alcanza las siguientes conclusiones:

a. Verifica la condición de socios de los instantes del expediente.

b. Que la sociedad lleva 5 años inscrita en el registro mercantil.

c. Que si bien es cierto que en la junta universal de 6 de septiembre de 2017 se acordó repartir un tercio de los beneficios del ejercicio 2016, esa junta no produce efectos retroactivos y no deja sin efecto el derecho de separación válidamente ejercitado.

d. En la junta de 28 de junio de 2017 se aprobó no repartir dividendos entre los socios, habiendo votado los socios promotores del expediente a favor del reparto del tercio de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2016.

e. Si bien reconoce que los beneficios del ejercicio 2016 proceden de la activación de la partida de I+D de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, deben ser considerados como beneficios propios de la explotación económica y ordinaria de la compañía al estar relacionada con su objeto social, no pudiendo entenderse como gasto extraordinario.

f. Por último, en cuanto al posible ejercicio abusivo del derecho por parte del socio minoritario, no entra en su análisis al exceder de la limitada 'cognitio' del expediente administrativo, correspondiendo la decisión última a los juzgados y tribunales.

Dicha resolución fue confirmada por la Dirección General de los Registros y Notariado mediante resolución de fecha 7 de febrero de 2018, la cual reitera los mismos argumentos que la resolución del registrador mercantil. En esencia:

1) Ratifica la competencia del registrador mercantil para verificar si concurren los requisitos del artículo 348 bis LSC a pesar de la oposición de la sociedad;

2) Que los beneficios procedentes de la activación de la partida de I+D son beneficios repartibles procedentes de la explotación ordinaria del objeto social, tomando como referencia la sentencia de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 26 de marzo de 2015 .

3) Porque la sociedad no ha acreditado debidamente que ese beneficio sea de carácter extraordinario;

4) Por último, el reparto posterior de dividendos aprobado en la junta de 6 de septiembre de 2017 no afecta al derecho de separación ejercido por el socio con anterioridad, al carecer de efectos retroactivos.

SEGUNDO.Legitimación activa

El art. 67 del Reglamento del Registro Mercantil , en relación al art. 325 a) de la LH dispone que son personas legitimadas para interponer el recurso gubernativo ' la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, por quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta y por quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos u otros '.

Dicho precepto ha sido interpretado de manera flexible por nuestros tribunales quienes reconocen legitimación activa para interponer recurso gubernativo, no sólo a la persona a cuyo favor deba practicarse la inscripción sino también a quien ostente un interés legítimo entendiendo por tal a quien pretenda lo contrario, esto es, quien pretenda que el acto no se inscriba o lleve a cabo.

Al respecto, cabe citar la SAP de Barcelona, de 19 de julio de 2018 según la cual:

'16. En nuestra opinión, de tales normas resulta la legitimación activa del socio que ha pretendido desde antes de la práctica del asiento que la misma no se lleve a cabo. Así creemos que resulta de la atribución de legitimación no solo a la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción sino también de quienes tengan interés conocido en asegurar los efectos de ésta. Esta última expresión entendemos que debe ser interpretada tanto en sentido positivo como negativo, esto es, comprensiva no solo de quienes pretendan asegurar los efectos de la inscripción sino también de quienes pretendan lo contrario, esto es, que no queden fijados sus efectos, siempre que tengan interés legítimo en ello.

La necesidad de una interpretación amplia de las normas sobre legitimación activa creemos que es asimismo consecuencia del art. 24.1 de la Constitución , norma que impide la interpretación de las normas sobre legitimación activa en términos que puedan considerarse restrictivos del acceso al proceso. En nuestro caso, creemos que es claro el interés de Progedsa, que se evidencia en la diversidad de actuaciones que ha llevado a cabo para impedir que tenga acceso al RM el cese del administrador. Que ese interés sea legítimo, creemos que es algo más dudoso, si bien esa cuestión está tan íntimamente relacionada con la cuestión de fondo que preferimos no analizarla de forma previa para no caer en simplificaciones excesivas. Al menos creemos que lo es si nos limitamos a considerarlo en forma abstracta'.

En el caso de autos, la sociedad INGALSA ostenta plena legitimación activa para interponer la presente demanda contra la resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2018, la cual confirma la decisión del registrador mercantil nº 15 de Barcelona de 29 de noviembre de 2017, pues pretende que se deje sin efecto el nombramiento del experto independiente designado al amparo del art. 353 LSC por no concurrir, a su entender, los requisitos legales del art. 348 bis de la LSC.

TERCERO.Normativa aplicable. Derecho de separación del socio por no repartode dividendos.

Antes de entrar en el análisis de la cuestión objeto de controversia, considero necesario partir de una reflexión inicial acerca del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos para así entender mejor el sentido de la 'ratio decidendi' de esta sentencia.

La Constitución Española consagra en su artículo 38 CE el principio de libertad de empresa y de economía de mercado. Sobre tal premisa, las personas son libres para poner en marcha un negocio aportando dinero, bienes o industria, siendo habitual que constituyan a tales efectos una sociedad de capital para limitar el riesgo de su inversión por si el proyecto empresarial fracasa.

Como en toda inversión, es lógico y razonable que los socios quieran obtener la máxima rentabilidad de su dinero siendo la forma más inmediata y habitual la de distribuir entre ellos los beneficios legalmente repartibles obtenidos con la explotación del negocio, en proporción cada uno de ellos a su cuota de participación en el capital social de ahí que el derecho al dividendo se consagre en el art. 93 letra a) de la LSC como uno de los derechos esenciales e inherentes a la condición de socio.

Ahora bien, puede ser que dentro de la compañía también haya socios que quieran rentabilizar su inversión a medio o largo plazo y prefieran no repartir dividendos y destinarlos a reservas para que la compañía esté saneada y valga más en el mercado en caso de venta o bien, simplemente, porque apuestan por una política económica y empresarial más conservadora y prudente para afrontar posibles imprevistos, invertir en I+D, modernización de la compañía, etc. y no depender tanto de la financiación externa.

Cualquier de estas opciones es perfectamente legítima y configura lo que podríamos denominar la 'política empresarial' de una sociedad de capital.

El problema surge cuando los socios no están de acuerdo en cuál debe ser esa política empresarial por su distinta visión del negocio o sus expectativas económicas, discrepancias que provocan enfrentamientos, muchos de los cuales acaban judicializándose. Tal es el caso de los pleitos relativos a la impugnación de acuerdos sociales por no reparto de dividendos, ampliación de capital, reforma estatutarias para regular el ejercicio del derecho de separación del socio y el mismo ejercicio del derecho de separación del 348 bis LSC.

A la hora de abordar estos pleitos, los jueces tenemos que ser especialmente prudentes y cautelosos y encontrar el justo equilibrio entre el respeto al derecho fundamental a la libertad de empresa y la salvaguarda y tutela de los derechos del socio minoritario para protegerlo de los posibles abusos por parte de la mayoría del capital social.

La búsqueda de ese equilibrio de intereses fue lo que motivó la reforma de la ley de sociedades de capital al introducir un nuevo precepto, el art. 348 bis, que permite al socio minoritario separarse de la compañía si ésta no reparte un mínimo de dividendos cada año en caso de obtener beneficios repartibles. Se trata de un precepto que ha suscitado muchísimas críticas, tantas que durante varios años ha estado suspendida su aplicación. Las críticas son de índole muy diversa:

Primero, desde el punto de vista temporal, porque se aprueba en un momento de fuerte crisis económica y se lanzaba un mensaje contradictorio al mercado ya que por un lado, se estaba pidiendo a las compañías que redujeran su apalancamiento financiero, aplicando políticas más conservadoras de ahorro y acudiendo a la financiación interna pero por otro, se les imponía por ley la obligación de repartir un mínimo de dividendos cada año si querían evitar el riesgo de que el socio minoritario ejerciera su derecho de separación con el consiguiente perjuicio económico para la sociedad de tener que asumir el desembolso del valor de sus participaciones sociales o acciones.

Segundo, desde el punto de vista constitucional, se decía que imponer ese 'reparto legal mínimo de dividendos' iba en contra del principio de libertad de empresa del art. 38 de la CE .

Tercero, desde el punto de vista jurídico, porque era un precepto cuya redacción suscitaba muchas dudas jurídicas, en contra del principio de seguridad jurídica.

Entrando ya en el análisis del derecho de separación, el art. 348 bis de la LSC exige que concurran los siguientes requisitos para su reconocimiento:

Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el RM.

Que la junta no haya acordado la distribución de un dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios.

Que los beneficios sean legalmente repartibles.

Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.

Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

Que no se trate de una sociedad cotizada.

Desde un punto de vista sistemático, el artículo 348 bis de la LSC aparece recogido en el capítulo I del Título IX que lleva por rúbrica del 'derecho de separación'. Por tanto, podemos decir que está ubicado en una fase previa de naturaleza declarativa en la que se trata de determinar si el socio goza o no de ese derecho de separación. El capítulo II regula el derecho de exclusión del socio y el capítulo III, recoge unas normas comunes tanto para el derecho de separación como el derecho de exclusión que como tales, se enmarcan en la fase posterior de ejecución de ese derecho.

Concretamente, el artículo 353 de la LSC proclama lo siguiente:

'1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.

Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre'.

A pesar de la aparente sencillez de estos preceptos, son muchas las dudas jurídicas que plantean. Por ejemplo, y sin ánimos de ser exhaustivos:

1) ¿Afecta al derecho de separación una junta posterior en la que se reformulen las cuentas anuales de ese ejercicio, comportando una modificación del resultado del ejercicio, y donde antes era positivo ahora deviene negativo?

2) ¿Qué sucede cuando se celebra una junta posterior en la que se pacta repartir ese tercio de los beneficios cuando el derecho de separación ya está ejercitado?

¿Hay una carencia sobrevenida de objetivo o no porque ese acuerdo posterior carece de eficacia retroactiva?

3) Si una sociedad se inscribe en el mes de octubre, ¿ese ejercicio, se computa a la hora de analizar si concurren los 5 años de inscripción que exige el art. 348 bis de la LSC?

4) ¿Qué se entiende por 'beneficio repartible procedente de la explotación ordinaria del objeto social'?

5) ¿Tiene legitimación activa un socio que ha votado en contra de la aprobación del acuerdo porque quería que se repartieran beneficios o tendría que haber votado a favor pero salvando su voto haciendo constar en acta esas precisiones?

6) ¿Tiene el derecho de voto alguna limitación¿ ¿podría alegarse como motivo de oposición que estamos ante un ejercicio abusivo del mismo?

7) ¿Podría la sociedad oponerse alegando que el no reparto de dividendos es necesario para acometer una determinada inversión y que la compañía necesita reservas?

8) ¿Qué sucede si hay un pacto parasocial o un protocolo familiar de no reparto de dividendos? ¿sería oponible por la sociedad frente al socio que ejercita su derecho de separación ese pacto?

9) ¿Qué sucede si como consecuencia del derecho de separación se aboca a la compañía a una situación de insolvencia, poniendo en peligro el pago a terceros o la sitúa en desbalance patrimonial debiendo los administradores promover su disolución?

Aunque los juzgados y tribunales hemos tratado de ir dando respuesta a algunas de estas cuestiones, son muchas todavía las dudas que subsisten de ahí que debamos estar atentos a la evolución de la jurisprudencia en este sentido.

Además de las citadas dudas jurídicas, se ha generado otro problema recientemente que afecta al límite entre las competencias de los registradores mercantiles y de los juzgados y tribunales mercantiles.

De mi experiencia práctica, hasta fechas recientes, cuando un socio ejercitaba su derecho de separación y la sociedad no se lo reconocía, el socio presentaba la correspondiente demanda ante los juzgados y tribunales mercantiles por lo que era una sentencia la que determinaba si tiene o no derecho de separación y una vez firme ese pronunciamiento, era cuando se activaba la vía del art. 353 LSC en ejecución de sentencia, tal como concluyó la sección 15ª de la AP de Barcelona en sentencias de 26 de marzo de 2015 o la de 27 de julio de 2015 .

Sin embargo, lo que está sucediendo últimamente es que muchos de esos socios, en lugar de acudir a la vía judicial, se están dirigiendo directamente al registro mercantil para solicitar el nombramiento del experto al amparo del art. 353 LSC a pesar de la oposición fundada de la sociedad a reconocerle su derecho de separación, vía que está teniendo gran acogida porque los registradores mercantiles se están declarando competentes no sólo para nombrar al experto sino también para analizar si concurren los requisitos del art. 348 bis de la LSC, entrando incluso a resolver sobre los motivos de oposición alegados por la sociedad desde un punto de vista sustantivo lo que plantea varias dudas.

¿Es correcta esa forma de proceder del socio o debería haber acudido directamente a la vía judicial?

Entiendo que el socio es libre de elegir si acude a la vía judicial o bien, de manera alternativa, a la vía administrativa o extrajudicial, conclusión que extraigo de la dicción del precepto (artículo 353 LSC) el cual permite al socio solicitar al registrador mercantil el nombramiento de un experto para valorar las participaciones sociales o acciones de la sociedad a ' falta de acuerdo'sin especificar que esa falta de acuerdo se refiera únicamente a la falta de acuerdo en cuanto a la valoración de las participaciones sociales por lo que también puede tener encaje legal la falta de acuerdo respecto a la existencia misma del derecho pues lógicamente, si no hay acuerdo en cuanto a la premisa mayor (el derecho de separación) tampoco lo habrá respecto de la premisa menor (la valoración de las participaciones o acciones). Sobre la legitimación activa del socio para acudir de manera alternativa a la vía judicial o a la extrajudicial cabe citar la reciente SJM nº 6 de Madrid, de 8 de enero de 2019 a cuyo tenor:

'A.- Los demandantes han optado -hasta este momento- por ejercitar de modo extrajudicial su derecho de separación, el cual incluye dentro de su íter procedimental la designación por órgano administrativo de experto independiente a que se refieren los arts. 353 y 354 L.S.C. y que se desarrolla reglamentariamente en el art. 338 R.R.M .

B.- El socio que estime que concurren a su favor todos los requisitos y presupuestos del art. 348.bis.1 y 2 L.S.C. podrá ejercitar ante los juzgados mercantiles la acción mero- declarativa de existencia de dicho derecho [-de que fue ejercitado en forma y plazo estando precedida tal declaración de voluntad por las exigencias legales-], a la que puede acumularse objetivamente [-siendo ello ordinario y de modo generalizado-] la acción de condena de la sociedad al pago de la cantidad que resulte de la valoración pericial judicial [-sea de designación judicial, sea de designación a instancias de las partes-] en concepto de valoración razonable de las acciones o participaciones; de tal modo que la sentencia que ponga fin a la causa determinará la existencia o no de dicho derecho y, en caso afirmativo, el importe de la compensación y la condena a su pago.

C.- Frente a dicho cauce, los demandantes han optado [-sin que ello resulte excluyente o impeditivo del anterior, al resultar plenamente compatibles, siendo admisible incluso la aportación del informe del experto como un medio de prueba más para la valoración judicial de la compensación, en caso de desacuerdo del solicitante-] por iniciar una determinación extrajudicial de la valoración por los cauces legales y reglamentarios indicados en los párrafos precedentes; habiendo obtenido su solicitud acogida favorable mediante Resolución del Registro Mercantil de Madrid de fecha 12.9.2017; la cual devino firme'.

Iniciada la vía extrajudicial , el registrador mercantil deberá dar traslado de la solicitud de nombramiento de experto a la sociedad y si ésta se opone, surgen más problemas interpretativos.

¿Qué posición debe adoptar el registrador mercantil en este caso, debe suspender o incluso archivar el expediente administrativo o puede entrar a valorar si concurren los requisitos legales del art. 348 bis LSC tal como ha venido sosteniendo de manera reiterada la DGRN? En caso afirmativo, ¿ese control por parte del registrador, tiene algún límite?

Ciertamente, la respuesta a tales preguntas no es sencilla. Las dos sentencias que se han pronunciado sobre este particular como son la SAP de Murcia (sección 4ª) de 28 de marzo de 2018 (que revoca la de instancia) y la SJM nº 1 de Sevilla, de 26 de septiembre de 2017, se han mostrado favorables a reconocer al registrador mercantil plena competencia no sólo para nombrar a un experto independiente que valore las participaciones sociales o acciones de la compañía sino también para analizar si concurren los requisitos del artículos 348 bis de la LSC, pudiendo incluso entrar a valorar los motivos de oposición alegados por la sociedad con base en los siguientes fundamentos (síntesis):

1) El art. 354.3RRM reconoce expresamente que el registrador resolverá si debe o no nombrar experto independiente'según proceda'. Lo que significa que puede hacerlo también en los supuestos en los que la sociedad se opone.

2) El nombramiento de experto es una facultad que el ordenamiento jurídico le otorga al registrador mercantil que va más allá del control de legalidad de los documentos que se le presentan. Sería un supuesto asimilable a las competencias que la jurisdicción voluntaria le otorga al registrador mercantil.

3) El registrador mercantil no ejerce funciones jurisdiccionales ni su resolución provoca efectos de cosa jugada.

4) La resolución del registrador mercantil no comporta merma de los derechos de defensa de las partes pues siempre podrán recurrirla en última instancia ante la jurisdicción civil, través del proceso declarativo ordinario, en el que las partes podrán alegar lo que estimen por conveniente y con plenitud de pruebas. Es más, la sociedad siempre puede acudir a la vía judicial para ejercer una acción negatoria del derecho.

5) Por último, si bien reconocen que el nombramiento del experto puede comportar unos gastos para la sociedad, para el caso de que finalmente el derecho de separación no sea reconocido en la vía judicial, la sociedad podrá pedir un reembolso parcial.

Aunque comparto algunas de las reflexiones que alcanzan mis compañeros, discrepo sin embargo en cuanto al alcance del control que puede realizar el registrador mercantil respecto de los requisitos del art. 348 bis de la LSC y es justamente esa discrepancia la que me lleva a resolver en sentido contrario.

Así, coincido con las referidas sentencias en el hecho de que la mera oposición formal por parte de la sociedad al derecho de separación del socio no puede comportar per se el archivo ni la suspensión del expediente administrativo pues ello nos podría conducir a situaciones claramente abusivas por parte de la sociedad de oponerse simplemente para ganar tiempo y presionar al socio a que renuncie al ejercicio de su derecho ante la dificultad que entraña el inicio de un procedimiento judicial. En este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2006 , a cuyo tenor:

'...El derecho de separación del socio no puede depender de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995).'

Asimismo, tampoco veo impedimento alguno para que el registrador mercantil, antes de nombrar al experto, realice un control 'somero' de la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC pues lógicamente, es el presupuesto básico para dicho nombramiento. Ahora bien, a mi modo de ver, ese control es meramente formal y siempre que la concurrencia de los requisitos del art. 348 LSC se puedan deducir de los documentos obrantes en el expediente administrativo. Por el contrario, si alguno de los motivos de oposición alegados por la sociedad son de fondo o de naturaleza sustantiva y como tales, exigen de un 'enjuiciamiento' para su resolución, entiendo que en este caso, el registrador mercantil debería suspender o incluso archivar el procedimiento administrativo y remitir a las partes al proceso declarativo correspondiente. La razón de ser es que la función calificadora del registrador es un control de legalidad o formal, tal como disponen los arts. 18.2 del Coco, el artículo 42 del Reglamento del Registro Mercantil o el art. 407.2 del citado texto normativo, debiendo abstenerse en aquellos casos que impliquen que puedan un enjuiciamiento, pues ello entra dentro d ella competencia de los juzgados y tribunales.

Es más, de continuar el expediente administrativo, se podría conculcar el derecho de defensa de las partes consagrado en el artículo 24 de la CE , pues lógicamente en el expediente administrativo, las alegaciones y medios de prueba de los que intentan valerse las partes están mucho más acotados que en un procedimiento judicial plenario. Cierto es que ese expediente administrativo está sometido en última instancia al control judicial, si bien, a través de un juicio verbal que no goza de las mismas garantías, trámites ni recursos que el proceso ordinario.

Por último, cuando el legislador ha querido atribuir al registrador mercantil 'funciones jurisdiccionales' así lo ha contemplado expresamente como por ejemplo, en la reciente ley de jurisdicción voluntaria, no pudiendo aplicarse la misma ni siquiera por analogía al caso que ahora nos ocupa.

En conclusión, lo que quiero poner de manifiesto con todas estas apreciaciones es que el derecho de separación del socio por no reparto de dividendos no es un derecho que surja de manera automática, a diferencia, por ejemplo, del derecho del socio minoritario a que se nombre por el registrador mercantil un auditor de cuentas de ahí que las competencias que tiene atribuidas el registrador mercantil en este último supuesto no puedan ser extrapoladas sin más al art. 348 bis LSC ni tampoco la jurisprudencia que aborda aquel derecho ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 2011 y de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de noviembre de 2013 ) sino que tiene sus propios requisitos, alguno de los cuales pueden calificarse de meramente formales pero otros son de naturaleza eminentemente sustantiva por lo que en caso de oposición respecto de estos últimos, considero que la competencia debería ser de los juzgados y tribunales mercantiles pues requieren de un 'enjuiciamiento'.

CUARTO.Aplicación al caso objeto de autos.

Tras revisar el expediente administrativo, observo, en primer lugar, que la compañía no se limitó a oponerse sin más al derecho de separación del socio sino que explicó los motivos del porqué de su oposición por lo que no sería aplicable la STS de 23 de marzo de 2006 .

En segundo lugar, también constato que la mayor parte de los motivos de oposición invocados por la sociedad son de naturaleza sustantiva que requieren de un 'enjuiciamiento' como por ejemplo, en qué medida afecta al derecho de separación el hecho de que una junta universal posterior apruebe el reparto de ese tercio de los beneficios y en ella, los promotores del expediente voten en contra de su aprobación; si la activación de la partida de I+D encaja dentro de la categoría de 'beneficio repartible derivado de la explotación ordinaria de la sociedad' o si, por el contrario, es un beneficio no repartible o extraordinario y por supuesto, si el actor está ejercitando el derecho de manera abusiva en contra del interés social, cuestiones que deberían ser abordadas a través de un pronunciamiento judicial.

Tercero, es perfectamente plausible que la sociedad, para acreditar tales motivos de oposición, quiera proponer distintos medios de prueba como por ejemplo, una prueba pericial contable y someterla al principio de contradicción, lo cual no es factible en el expediente administrativo.

Cuarto, cierto es que las decisiones de la DGRN son recurribles en última instancia ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil a través de un juicio verbal ( art. 328 LH ). Si bien, qué duda cabe que ello no colma las garantías constitucionales de defensa de las partes cuando el ámbito natural de este tipo de pretensiones es el procedimiento ordinario, con un trámite más complejo que el juicio verbal, el cual está pensado para materias más sencillas o procesos sumarios.

Quinto, la sentencia que se dicte en ese proceso verbal producirá efectos de cosa juzgada entre las partes intervinientes, ante la ausencia de un precepto legal que le otorgue naturaleza sumaria por lo que es discutible que luego pueda iniciarse un proceso declarativo plenario para discutir los mismos motivos de oposición que fueron alegados y resueltos en el procedimiento administrativo.

Sexto, en la medida en que el registrador mercantil ya se declara incompetente para conocer de al menos, uno de los motivos de oposición referente al ejercicio abusivo del derecho de separación por parte del socio minoritario, no tiene sentido dividir la continencia de la causa y continuar el trámite administrativo para reconocer un derecho de separación del socio cuando las partes van a tener que acudir a la vía judicial en todo caso para tratar ese otro aspecto, con lo que el riesgo de incurrir en resoluciones contradictorias, es más que evidente.

Séptimo, tampoco se puede desconocer que el nombramiento del experto para valorar las acciones o participaciones sociales genera unos gastos que corren a cargo de la sociedad, tal como prevé el art. 355 de la LSC y si bien es cierto que el apartado 2 de ese precepto permite la posibilidad de obtener un reembolso parcial, éste sólo está contemplado en los casos de exclusión del socio, no de separación como el supuesto de autos.

En suma, entiendo lógico y razonable que el socio pueda acudir directamente a la vía extrajudicial para que el registrador mercantil designe a un experto independiente que valore las participaciones sociales ante la falta de acuerdo con la sociedad en lo referente a la concurrencia del derecho de separación y/o en la valoración de las participaciones sociales al amparo del artículo 353 de la LSC.

Asimismo, también es admisible que el registrador mercantil realice un control somero de los documentos aportados por las partes al expediente administrativo para valorar si concurren los requisitos del artículo 348 bis de la LSC antes de proceder al nombramiento del experto. Ahora bien, si la sociedad se opone y el registrador observa que alguno o algunos de los motivos de oposición requieren de un enjuiciamiento, entiendo que lo correcto sería la suspensión o el archivo del procedimiento administrativo al exceder de su función calificadora, debiendo remitir a las partes al proceso declarativo correspondiente donde podrán alegar lo que a su derecho convenga y proponer, con plenitud de armas, los medios probatorios que estimen por conveniente para la defensa de sus legítimos intereses todo ello, al amparo del art. 24 de la CE .

Por último, tampoco parece razonable someter a la sociedad a un desembolso económico derivado de los honorarios que le facturará el experto cuando quizás sea un coste innecesario si finalmente, una sentencia dictamina que el socio carece de ese derecho de separación.

Por todos los motivos anteriormente expuestos, estimo íntegramente la demanda y revoco la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 7 de febrero de 2018 que confirma a su vez la resolución del registrador mercantil nº 15 de Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2017.

QUINTO.Costas.

A pesar de la estimación íntegra de la demanda, no impongo las costas a ninguna de las partes por las serias dudas de derecho que se suscitan, expuestas a lo largo de esta sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 394 de la LEC .

Por lo expuesto,

Fallo

Que deboestimar y estimo íntegramentela demanda interpuesta por la sociedad INDUSTRIAL GALAVANIZADORA SA contra la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 7 de febrero de 2018 que confirma a su vez la resolución del registrador mercantil nº 15 de Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2017, sin condena en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

Modo de impugnación: contra este auto cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de 20 días, que tendrá tramitación preferente. La interposición del recurso no tendrá efecto suspensivo alguno ( Art. 739 LEC ).

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta del Expediente de este Juzgado abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 5080/0000/00/número de autos/año, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02 Civil-Apelación (50 €). La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( disposición adicional 15ª de la LOPJ ). Las instrucciones completas para la realización del ingreso constan en la página oficial del Ministerio de Justicia: www.mju.es

Asimismo será necesario acreditar el pago de la correspondiente tasa judicial estatal conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, con la reforma operada por el RDL 3/2013 y tasa judicial catalana.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.