Sentencia CIVIL Nº 804/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 317/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015071
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015071
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 317/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000088/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SDAD. COOP. DE CREDITO LTDA.
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Leandro y Diana
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO y DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A N.º 804/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000088/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR SDAD. COOP. DE CREDITO LTDA ., apelante - demandada, representada por el procurador
D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D.
Leandro y D.ª Diana , apelados - demandantes, representados por el procurador D. IÑIGO HERNANDEZ
MARTIN y defendido por el letrado D.DAVID CAMACHO ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de noviembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 29 de noviembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Íñigo Hernández Martín, actuando en nombre y representación de D. Leandro y de Dña. Diana con la asistencia del Letrado D. David Camacho Alonso, mediante el que formulaba demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho del contrato titulado 'ACUERDO TRANSACCIONAL' suscrito entre los litigantes en Basauri (Bizkaia), a fecha 28 de julio de 2014.

2.- DECLARO la nulidad por abusivas, de las siguientes previsiones contractuales De entre las contenidas en el préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 23 de julio de 2008, las que siguen: a) último párrafo de la cláusula Tercera bis: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual.' b) la cláusula Quinta: ' Serán de cuenta y cargo exclusivo de la parte prestataria, todos los gastos de la presente escritura de constitución, primera y segunda copia que se expida para la Entidad prestamista, documentos complementarios, pagos e impuestos de todas clases, que ahora o en lo sucesivo se devenguen, hasta la total inscripción de la presente escritura en el Registro correspondiente, cumplidas cuantas gestiones resulten al fin necesarias. Y, en caso de impago de tales gastos, las cantidades abonadas por IPAR KUTXA a tales fines se capitalizarán en la cuenta del préstamo.

Serán así mismo de cuenta y cargo de la parte acreditada, hipotecante o de cualquier que en su momento lo solicite, todos los gastos notariales, fiscales y registrales derivados de la escritura de cancelación de la hipoteca.' c) la cláusula Sexta: 'Todas las cantidad en concepto de principal e intereses no satisfechas en la fecha de su vencimiento, así como las dadas por vencidas anticipadamente en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado de esta escritura, con indiferencia de que se haya iniciado, o no, su reclamación judicial, devengarán diariamente a partir del día siguiente al pago incumplido o al del vencimiento anticipado el tipo de interés nominal anual de demora del 19%, reservándose IPAR KUTXA la facultad de dar por vencido el préstamo como si hubiera expirado el plazo de duración, dando lugar a la reclamación del importe adeudado en ese momento. Los intereses se calcularán aplicando la siguiente fórmula: I=C x t x i / 36.500 en la que I=importe total de los intereses a pagar, C= importe adeudado, t=número de días transcurrido desde el día en que se debió de hacer efectivo y el día de pago e i= el interés nominal anual de demora.' De entre las contenidas en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 11 de noviembre de 2015, las que siguen: a) pacto Quinto: 'Los gastos de tasación de los inmuebles hipotecados en esta escritura, los que origina este otorgamiento, aranceles notariales y registrales, sus copias, impuestos de toda clase e inscripción en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta del deudor, así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de hipoteca en su día, salvo los que la Ley prohíba con sanción de nulidad. Estos gastos no han sido incluidos en el cálculo de la Tasa Anual Efectiva mencionada en este contrato.

Serán asimismo a cuenta del deudor, los gastos de información registral, las notificaciones, las peritaciones y los gastos de gestión de cobro que ocasiones la falta de incumplimiento por parte del PRESTATARIO de las obligaciones establecidas en el presente contrato.

Asimismo, irán a cargo de la parte PRESTATARIA, los gastos (incluidas copias, impuestos, inscripción) derivados de las escrituras previas y que sean necesarias para que la presente escritura quede inscrita en el Registro de la Propiedad. En relación a estas escrituras previas, la parte PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a LABORAL KUTXA para solicitar por sí sola la expedición de segundas y posteriores copias de las mismas a los efectos de liquida los impuestos correspondientes e inscribir dichas escrituras en el Registro de la Propiedad.

Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA.

El PRESTATARIO faculta asimismo a LABORAL KUTXA a hacer efectivos los gastos mencionados en la presente cláusula, los cuales en tanto no sean satisfechos por el PRESTATARIO a LABORAL KUTXA, devengarán un tipo de interés igual de demora pactado para este préstamo.' b) pacto Sexto: 'Todos los importes vencidos e impagados, ya fuese por capital o intereses, devengarán desde luego y sobre la suma vencida un interés igual tres veces el interés legal del dinero, entendiéndose por tal el que se encuentre vigente el día de vencimiento de cada cuota no atendida. Dicho tipo de interés de demora así calculado permanecerá fijo para el importe correspondiente a capital impagado hasta el día en que sea satisfecha liquidándose estos intereses a la fecha de su pago y se calcularán multiplicando los importes impagados por el número de días de demora y por el tipo de interés aplicable y dividiendo este producto entre 36.000.' Dichos contratos continuarán siendo vigentes con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

3.- CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: Las que traen causa de la cláusula limitativa de la variación del interés a la baja del préstamo suscrito en fecha 23 de julio de 2008: i) la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de la cláusula declarada abusiva y los que resultaren de suprimir dicha estipulación aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en el contrato en cuestión; y, ii) tales cantidades habrán de ser incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha en que fueron efectivamente abonadas.

Las que traen causa de la cláusula de repercusión de gastos del préstamo suscrito en fecha 23 de julio de 2008: i) arancel de Notario, por valor de 265,38 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 23 de julio de 2008 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; ii) arancel de Registrador, por valor de 144,67 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 8 de septiembre de 2008 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de gestoría, por valor de 179,42 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 6 de octubre de 2008 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

Las que traen causa de la cláusula de repercusión de gastos del préstamo suscrito en fecha 11 de noviembre de 2015: i) arancel de Notario, por valor de 518,23 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 8 de enero de 2016 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; ii) arancel de Registrador, por valor de 137,29 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 8 de enero de 2016 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de gestoría, por valor de 308,55 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 8 de enero de 2016 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

4.-REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 317/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO. - D. Leandro y D.ª Diana presentaron demanda contra Laboral Kutxa en la que, con relación de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 23 de julio de 2008, suscribieron los demandantes y la entidad Ipar Kutxa Rural S. Cooperativa de Crédito, actualmente Laboral Kutxa, Sociedad Cooperativa de Crédito, en adelante Caja Laboral, ante la Notario de Bilbao, D.ª Raquel Alcocer Ballesteros, solicita la declaración de nulidad de la estipulación que establece el límite mínimo y máximo de la variación del tipo de interés (suelo/ techo) contenida en el párrafo último de la cláusula tercera bis, la de la cláusula referente a gastos (quinta), de la cláusula que establece los intereses de demora (sexta), y la de las estipulaciones referentes a gastos (quinta) e interés de demora (sexta) contenidas en la escritura de novación que con fecha 11 de noviembre de 2015 concertaron los demandantes y Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito ante la misma Notario, así como del acuerdo transaccional que suscribieron los demandantes y Caja Laboral con fecha 28 de julio de 2014 con relación a la cláusula suelo por vicio del consentimiento (intimidación) y la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de formalización del contrato con el interés legal correspondiente, incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la sentencia, así como las satisfechas por aplicación de la cláusula de gastos, que cuantifica en 2337,15 euros, con el interés legal desde la fecha de abono y al pago de las costas procesales La demandada, que se opuso a la demanda, alegó, con relación a la cláusula suelo, la improcedencia de la declaración de nulidad y de la devolución de los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula, por haber quedado sido efecto la cláusula y renunciado el prestatario a la formulación de cualquier reclamación por la clausula y los intereses abonados en acuerdo transaccional que suscribieron los demandantes y la demandada (prestatario) con fecha 28 de julio de 2014 y no concurrir vicio del consentimiento en el negocio transacción y, subsidiariamente, por ser válida la cláusula y, con relación a la cláusula de gastos, por no ser abusiva al cumplir los requisitos de la doble transparencia y haber sido objeto de expresa aceptación por el prestatario y para el caso de que se considerara abusiva y se procediera a su eliminación del contrato adujo la improcedencia de la devolución de las cantidades satisfechas pues la asunción por el prestatario de los gastos que relaciona la cláusula no contraviene la legislación vigente, fue aceptada por los prestatarios y la demandada no ha sido la destinataria de los pagos y, en último término, por el ejercicio tardío de la acción y, en cuanto a la cláusula que establece el interés de demora, que no procede la declaración de nulidad porque la entidad demandada ha modificado las condiciones de los préstamos de la demandante sustituyendo el fijado en la escritura por el interés legal del dinero incrementado en dos puntos y no se ha cargado suma alguna a los actores por tal concepto.

La sentencia de primera instancia estima la demanda (sustancialmente) considera, en síntesis, que el acuerdo transaccional de fecha 28 de julio de 2014 por el que los demandantes renunciaron a formular reclamaciones relacionadas con la cláusula suelo es nulo por imponer al consumidor una renuncia previa a los derechos que le asisten, porque recae sobre una cláusula que es radicalmente nula y, por consiguiente, no es susceptible de sanación y porque de aceptarse la validez de los acuerdos transaccionales y novatorios se pervertiría el efecto disuasorio perseguido por la normativa de la Unión Europea con relación a la estipulación que establece el límite mínimo a la variación del tipo de interés; en cuanto a la cláusula que limita el tipo de interés (cláusula suelo), por ser una condición general que cumple la transparencia documental -es clara, legible, completa y nítida-, pero que no cumple la exigencia de transparencia adicional porque la cláusula no estaba recogida en el contrato como elemento esencial y porque no se ha demostrado que los prestatarios hubieran sido informados en medida suficiente del significado de la cláusula suelo, en términos que les permitieran adoptar una decisión económica reflexionada, actuación que considera comporta una quiebra del equilibrio contractual, de lo que concluye que la cláusula es abusiva; en lo que se refiere a la cláusula de gastos, cláusula quinta de ambos contratos, que impone al prestatario consumidor todos los gastos, considera que es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 89 TRLGDCU, al imponer al prestatario consumidor todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario sin distinción, y, por último, en cuanto a las estipulaciones que establecen el interés de demora, considera que son abusivas por el exceso que supone con relación al interés remuneratorio, que es el criterio que sigue la STS 265/2015 en los préstamos personales y con base en tales consideraciones declara la nulidad del acuerdo transaccional de fecha 28 de julio de 2014, de la cláusula que establece la limitación a la variabilidad del tipo de interés recogida en el último párrafo de la cláusula tercera bis de la escritura pública de fecha 23 de julio de 2008, de la cláusula referente a gastos (quinta), de la que fija el interés de demora (sexta) de la misma escritura, así como de las cláusulas de gastos (quinta) y de interés de demora (sexta) de la escritura de 11 de noviembre de 2015 y condena a la demandada a devolver a los actores las cantidades abonadas en exceso durante toda la vida del contrato por aplicación de la cláusula suelo, con el interés legal desde la fecha en la que se efectuaron los cargos, así como a abonarle de los gastos derivados de la escritura de 23 de julio de 2008 euros (mitad de arancel notarial-265,38 euros- y arancel de registro 144,67 euros, y gastos de gestoría- 179,42 euros y de la escritura de 11 de noviembre de 2015 (mitad de arancel notarial- 518,23 euros- y arancel de registro 137,29 euros, y gastos de gestoría- 308,55 euros, con el interés legal desde la fecha en la que se efectúa cado uno de los pagos y al pago de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime íntegramente la demanda con expresa imposición a la demandante de las costas de la primera instancia sin expreso pronunciamiento de las causadas en el recurso, con base en las alegaciones que se estudian a continuación.



SEGUNDO.- La admisibilidad de la transacción que tenga por objeto una obligación que pudiera ser nula, que rechaza la sentencia apelada, ha sido admitida por la jurisprudencia. La STS Pleno de 11 de abril de 2018, recurso nº 205/2018 , rec. 751/2017, admite la transacción aunque la obligación preexistente pudiera ser nula por falta de transparencia siempre que la transacción no infrinja la ley y, en particular, cuando el objeto de la transacción hubiera sido predispuesto por el Banco si cumple el requisito de transparencia.

La sentencia dice : 'No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

(-)En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 (...) la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

(-)Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción , conforme al art. 1809 CC .

Y sigue la sentencia que en los casos en los que la la transacción se había propuesto y aceptado en modalidad presupuesta, como es el utilizado en el supuesto de que se trata, debe comprobarse de oficio si se ha cumplido las exigencias de transparencia: ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. (-) El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: La sentencia concluye que ' en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción , no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción , pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

Pues bien, en el caso de la prueba practicada resulta que Caja Laboral realizó la propuesta de transacción a los demandantes a raíz de la petición que formularon los clientes por escrito una vez que fueron informados por la caja del procedimiento para eliminar la cláusula suelo, en respuesta a la pregunta que le formularon al respecto, tras ser inquirida sobre el particular y que el acuerdo, que es un modelo predispuesto por la entidad financiera, es el que eligió el demandante entre varias propuestas que le realizo la entidad y que al cliente se le facilitó la propuesta de acuerdo días antes de la firma y que antes de firmar el acuerdo se le informo a los clientes que con la firma del acuerdo renunciaban al ejercicio de acciones judiciales.

El acuerdo transaccional que ocupa una página y un párrafo (en la primera página únicamente figuran los datos de los intervinientes) consta de un apartado de dedicado a exposición y el del acuerdo en sentido estricto, que se compone de dos estipulaciones. En el apartado de exposición se hace expresa mención a la aplicación del suelo al contrato de préstamo del demandante y a la tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de la cláusula suelo la entidad financiera se compromete. En las estipulaciones la entidad financiera demandada se compromete a no aplicar a partir de la siguiente liquidación los límites a la variación del tipo de interés durante toda la vida de la operación y ambas partes se comprometen a no efectuar reclamaciones judiciales ni por cualquier otra vía extrajudicial por las liquidaciones de intereses del préstamo devengados por el préstamo hasta la fecha y declaran que no tienen nada que reclamarse.

En consecuencia, habiendo renunciado los demandantes a formular reclamación con relación a la cláusula suelo y sus efectos y no habiéndose acreditado la concurrencia de intimidación en los prestatarios en el momento de la firma del contrato, que es lo que se alega en la demanda, ni de otro vicio del consentimiento en el pacto transaccional que lo invalide, procede desestimar la acción de nulidad respecto a la cláusula suelo puesto que quedó sin efecto por el acuerdo transaccional.



TERCERO.- En defensa de la validez de la cláusula de gastos se alega que la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo que suscribieron el demandante y la demanda es de extensión muy inferior a la analizada en la STS 705/2017 de 23 diciembre , que no tiene no impone al prestatario el abono de gastos indeterminados ni gastos que no deba asumir por ley y además que es improcedente la restitución de unas cantidades que nunca recibió.

La STS 705/2015 de 23 diciembre , que cita la sentencia apelada en el FD Quinto, dice: El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

(-..)Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).)) Por su parte la STS 47/2019 23 de enero de 2019, recurso: 4912/2017 dice que 2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' Las cláusulas de gastos contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de julio de 2008 y en la de novación de fecha 11 de noviembre de 2015, que suscribieron los demandantes e Ipar Kutxa (23 de julio de 2008) y Caja Laboral (11 de noviembre de 2015) imponen a los prestatarios el pago de la totalidad de los gastos e impuestos que originen las escrituras presentes y futuras, y de las demás operaciones relacionadas con el negocio contrato sin distinción.

Así, como señala la sentencia apelada, se imponen al consumidor todo tipo de gastos y tributos sin considerar sin considerar si le corresponden o no conforme a la normativa vigente.

Por tanto, la estipulación de ambas escrituras merece la consideración de abusiva y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89.3 TRLCGDCyU procede declarar la nulidad de las cláusulas que las contienen.



CUARTO.- La nulidad de la estipulación de gastos no significa que la entidad bancaria tenga que cargar con la totalidad de los gastos del préstamo pues la consecuencia de la nulidad es la expulsión de la cláusula del contrato, lo que no conlleva el trasladar el pago de todos los gastos a la otra parte, sino que se deberá realizar una previa determinación y distribución de los gastos de acuerdo con lo pactado y la normativa vigente.

Es decir, se deberán determinar los efectos de la nulidad entrar a examinar a cúal de las partes corresponde el abono de los gastos de los que pretenden ser resarcido los demandantes que se reclaman.

i.Gastos notariales.

Pues bien, en lo que se refiere a los gastos notariales, las SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , declaran que : '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento,(...) que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' La sentencia apelada distribuye los gastos notariales conforme al criterio expuesto y, por tanto, debe mantenerse inmodificado.

ii. Aranceles Registrales En cuanto a los aranceles registrales, en las SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , antes citadas se dice que : 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.' La decisión que adopta la sentencia apelada en cuanto a los gastos correspondientes a los aranceles del Registro, es conforme al criterio expuesto.

Por tanto, debe ser confirmada.

iii. Gastos de gestoría Por lo que se refiere a los gastos de gestoría en lo que se refiere a los gastos de gestión sobre los que no haya norma legal en las STS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , en el F.D. Noveno dicen: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad,(...) En aplicación del criterio expuesto, los gastos de gestoría deben distribuirse entre ambas partes. Los gastos de gestión de la escritura de préstamo fueron 179,24 euros y los de la escritura de novación 308,55 euros, por tanto, la demandada deberá abonar 88, 62 gastos de la primera escritura y 159,27 de la segunda.



QUINTO.- Alega la demandada en el recurso que es innecesaria la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora pues a raíz de las reformas legislativas y pronunciamientos jurisprudenciales la propia entidad ha modificado el interés de demora fijado en los contratos suscritos con los demandantes y les aplica el remuneratorio incrementado en dos puntos y que los demandantes no han alegado el abono o cargo de suma alguna en concepto de interés de demora.

Así, admite la demandada que la cláusula que establece el interés de demora (clausula sexta) no es conforme con la doctrina en materia de interés de demora que establece la STS Pleno 23 de noviembre de 2015 , pero sostiene que no procede declarar la nulidad por falta de interés de los demandantes.

Ciertamente carece de objeto obtener un pronunciamiento mero-declarativa de nulidad de una cláusula contractual sobre que no ha sido aplicado cuya aplicación no ha habido controversia bien porque el contrato esta extinguido o bien porque ha sido dejada efecto pues lo que se persigue con la acción de nulidad es deshacer las consecuencias del acto nulo y en este sentido se ha pronunciado el TS, entre otras, en ST 19 de julio de 2005 que cita la recurrente.

Sin embargo, el contrato de préstamo en el que está inserta la cláusula que se impugna esta vigente y la cláusula no ha sido dejada sin efecto por la entidad, por lo que se mantiene la posibilidad de aplicación, o, al menos, hay una inseguridad jurídica sobre su posible aplicación. Por tanto, los demandantes tienen un interés jurídico en la declaración de nulidad.



SEXTO .- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación se imponen a cada parte la las costas causadas a su instancia y mitad de las comunes de las de primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento de las causadas en el recurso ( artículos 394 y 398 LEC ).

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Carnicero Santiago en representación de CAJA LABORAL POPULAR, SDAD. COOP. CRÉDITO contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Refuerzo de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 5000088/17, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de desestimar la acción de nulidad del acuerdo transaccional de fecha 28 de julio de 2014 y, consecuentemente, dejar sin efecto la declaración de nulidad de la clausula tercera bis de la escritura de fecha 23 de julio de 2008 y fijar en 88,02 euros la suma que deberá abonar Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Credito a los demandantes por los gastos de gestion de la escritura de fecha 23 de julio de 2008 y en 159,27 por los de la escritura de 11 de noviembre de 2015.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes de las de primera instancia, sin que haya lugar a efectuar expreso imposición de las causadas en el recurso.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR SDAD. COOP. DE CREDITO LTDA. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0317 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 31 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.