Sentencia CIVIL Nº 807/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 8, Rec 1014/2020 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549468

FAX: 935549568

E-MAIL: mercantil8.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208010396

Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 1014/2020 -F

Materia: Otras de acciones ante adm. Sociales, miembros consejos y liq. Sociedades mercantiles

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4171000004101420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona

Concepto: 4171000004101420

Parte demandante: Fundación Carmen y María José Godó

Procurador/a: Jaime Lluch Roca

Abogado/a: Parte demandada: Electra Caldense S.A., KPMG Asesores S.L.

Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert, Paloma-Paula Garcia Martinez

Abogado/a: JACINT PLANAS ROS, CARLOS DE LA ESCALERA LAULHE

S E N T E N C I A núm. 807/2021

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.

SSª. Ilma. D. Roberto Niño Estébanez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo mercantil núm. 8 de Barcelona, ha conocido en la primera instancia del orden jurisdiccional civil el procedimiento de juicio ordinario núm. 1014/2020-F, sobre impugnación de acuerdos sociales en el Derecho de sociedades de capital, con audiencia oral y pública, en el que han intervenido, con la postulación procesal que es de ver en autos: como parte demandante-reconvenidala entidad 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO', como parte demandadala sociedad 'KPMG ASESORES, S.L.' y como parte demandada-reconvinientela sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO.-La la entidad 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO' ha interpuesto demanda de juicio ordinario contra las sociedades las sociedades 'KPMG ASESORES, S.L.' y 'ELECTRA CALDENSE, S.A.', en la que ejercita acciones amparadas en la legislación reguladora de las sociedades de capital.

SEGUNDO.-La demanda fue admitida a trámite y las sociedades 'KPMG Asesores, S.L.' y 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' presentaron en tiempo y forma sendos escritos de contestación a la demanda. Además, la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' presentó demanda reconvencional frente a la entidad 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA JOSÉ GODO', que presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda reconvencional.

TERCERO.-La audiencia previa tuvo lugar en fecha de nueve de diciembre de dos mil veinte y el acto del juicio oral en fecha de dos de noviembre de dos mil veintiuno.

CUARTO.-Siglas empleadas en la presente sentencia:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

TRLSC, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

STS, sentencia del Tribunal Supremo.

SAP, sentencia de Audiencia Provincial.

RDGSJFP, resolución de la Dirección General de seguridad jurídica y fe pública.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de los hechos más relevantes

Los hechos más relevantes para contextualizar y resolver la presente controversia, en orden cronológico, pueden sintetizarse como sigue:

1. La sociedad de capital 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' es una sociedad mercantil de nacionalidad española constituida por tiempo indefinido en fecha de 14 de septiembre de 1917, que está inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona. Tiene principalmente por objeto social la distribución de energía eléctrica en la provincia de Barcelona, comprendiendo su ámbito geográfico las comarcas del Vallés Oriental y del Vallés Occidental. El 94, 34% de su capital social pertenece a la sociedad 'ELECTRA CALDENSE HOLDING, S.L.', que además es su administradora única; y el 5, 66% del capital social restante pertenece a la entidad 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO' -en lo sucesivo 'la fundación' o 'la demandante principal'-.

2. En fecha de 6 de julio de 2018 tuvo lugar una junta general ordinaria de la compañía 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' en la que estuvo presente y/o representado el 100% de su capital social. Tras la celebración de dicha junta general la fundación comunicó formalmente al órgano de administración de 'ELECTRA CALDENSE, S.A.', mediante carta de 1 de agosto de 2018, efectivamente recibida por 'ELECTRA CALDENSE, S.A.', el ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, de acuerdo con el artículo 348.bis TRLSC, en la redacción aplicable por razones temporales, por no haber repartido un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que fueran legalmente repartibles. Mediante carta de 30 de agosto de 2018, la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' acusó recibo de dicha comunicación y contestó a la fundación que el importe máximo que podría abonarle en concepto del valor del 5, 66% de sus acciones era de 474.070, 80 euros.

3. Ante la falta de acuerdo entre la fundación y la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' sobre la cuantificación y método de cuantificación de las acciones de la fundación, la sociedad 'ELECTRA CALDENSE HOLDING, S.L.', como administradora única de 'ELECTRA CALDENSE, S.A.', en fecha de 21 de noviembre de 2018, solicitó al Registro Mercantil de Barcelona el nombramiento de experto independiente a que se refiere el artículo 353.1 TRLSC.

4. Mediante resolución de 29 de abril de 2019, el Registro Mercantil de Barcelona nombró como experto independiente a la sociedad 'KPMG ASESORES, S.L.' -en adelante sólo 'KPMG'-, que tras aceptar el cargo, emitió informe, obrante al documento núm. 4 del escrito de contestación presentado por 'KPMG' frente a la demanda principal, con fecha de 23 de julio de 2019. En su informe 'KPMG' cuantificó las acciones de la fundación en 1.190.000 euros, previa aplicación de una reducción del 18, 4%, por importe de 268.333 euros, en concepto de descuento por minoría (o por falta de control de la minoría).

5. En fecha de 28 de agosto de 2019, la compañía 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' depositó en el despacho de la Sra. Notaria Dª. Rocío Maestre Cavanna un cheque bancario nominativo por el referido importe de 1.190.000 euros a favor de la fundación, haciéndolo con una vigencia de dos meses, hasta el día 28 de octubre de 2019 inclusive, a modo de carta de pago del precio de las acciones de la fundación, de acuerdo con el artículo 356 TRLSC.

6. Mediante burofax de 24 de octubre de 2019, la fundación comunicó a 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' que no estaba conforme con las condiciones en que había sido depositado el antedicho cheque. A continuación el 28 de octubre de 2019, 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' prorrogó la vigencia del depósito del cheque hasta el día 28 de noviembre de 2018 inclusive, manteniendo el referido carácter de carta de pago dado al depósito del cheque bancario nominativo antedicho. En fecha de 28 de noviembre de 2019 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' prorrogó el referido depósito hasta el día 16 de diciembre de 2019 inclusive, haciendo constar en esta ocasión que el depósito se hacía en concepto de '(c)arta de pago [de acuerdo con] (...) la resolución dictada por el Registro Mercantil de Barcelona en relación a la valoración de dichas acciones y sin perjuicio de las posibles manifestaciones que pudiera emitir la citada Fundación'.

7. La fundación solicitó a 'KPMG' aclaración de su informe de 23-7-2019 y 'KPMG' ratificó su informe mediante contestación escrita de 8 de noviembre de 2019.

8. La fundación registró formalmente la demanda de la que trae causa esta sentencia, como demanda principal, en fecha de 30 de abril de 2020.

SEGUNDO.- Posición procesal de las partes

La posición procesal de las tres partes intervinientes en este juicio puede ser expuesta, de forma muy resumida, como sigue:

9. La entidad 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO' deduce en su demanda principal una acción de impugnación frente al informe que, como experto independiente nombrado por el Registro Mercantil, emitió la codemandada 'KPMG' en fecha de 23 de julio de 2019, a petición del órgano de administración de 'ELECTRA CALDENSE, S.A.'. En su tesis, 'KPMG' introdujo indebidamente en la metodología observada un descuento por minoría del 18, 4%, que se tradujo en la reducción del valor razonable de sus acciones en 268.333 euros, que es la cantidad cuyo pago reclama en este juicio a la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.', y extiende esta reclamación, de forma solidaria o subsidiaria, a la codemandada 'KPMG', a la que atribuye un comportamiento negligente.

10. La codemandada 'KPMG' ha comparecido en este juicio y mediante el escrito de contestación a la demanda principal que ha presentado ha rechazado expresamente toda la responsabilidad que la fundación le reclama y ha negado ostentar en este juicio legitimación pasiva ad causam. Considera, en síntesis, que el informe que emitió en fecha de 23 de julio de 2019 trae causa de un nombramiento como experto independiente efectuado por el Registro Mercantil y que dicho informe no constituye una opinión vinculante, ni siquiera constituye una recomendación a los accionistas o a terceros, sino una valoración económica, técnica e independiente, de las acciones de la fundación. Defiende la legalidad y validez de los métodos observados en su informe, comprensivos de un descuento de flujos de caja y de múltiplos de mercado.

11. La sociedad codemandada 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' se ha opuesto expresamente a la totalidad de las pretensiones materiales deducidas en su contra en la demanda principal, alegando, entre otros argumentos de descargo, la extinción por razón de prescripción de la acción de impugnación deducida en la demanda principal frente al informe de 'KPMG' por cuanto considera aplicable por analogía el plazo de dos meses previsto en el artículo 390.2 TRLSC; defiende la aplicación del descuento por minoría; y, además, ha deducido demanda reconvencional dirigida sólo frente a la fundación demandante para reclamar a ésta el pago de 376.000 euros, al considerar que el valor razonable de las acciones de la fundación debe minorarse hasta 814.000 euros, de suerte que reclama la diferencia entre esta última cifra y la suma de 1.190.000 euros, 'retirada' por la fundación, basándose esencialmente en el dictamen pericial aportado a su instancia, que refuta la metodología del informe de 'KPMG', frente a la que no ha dirigido su demanda reconvencional. La fundación ha contestado temporáneamente la demanda reconvencional, a la que se ha opuesto expresamente y en su integridad.

TERCERO.- Responsabilidadde la sociedad codemandada 'KPMG ASESORES, S.L.'

12. El orden lógico que ha presidir la formación de toda resolución judicial exige que analicemos en primer lugar la acción de impugnación que la demanda principal de la fundación dirige frente al informe de la codemandada 'KPMG', pues de la conclusión que alcancemos sobre este punto dependerá en gran medida el resto de nuestros pronunciamientos.

13. Un caso similar al presente fue enjuiciado recientemente por la SAP Málaga, Secc. 6ª, núm. 899/2021, de 6 de julio ( ECLI:ES:APMA:2021:2313). Hacemos nuestros sus razonamientos en la medida en que resulten aplicables al presente juicio.

14. Establece el artículo 353.1 TRLSC que '(a) falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración'.

15. Por su parte dispone el artículo 68 TRLSC, en sede de la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, que: '1. El experto responderá frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores de los daños causados por la valoración, y quedará exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido encomendada. 2. La acción para exigir esta responsabilidad prescribirá a los cuatro años de la fecha del informe'.

16. El TRLSC no prevé expresamente un derecho de impugnación del informe realizado por el experto independiente nombrado como arbitradorpor el Registro Mercantil para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales (en la sociedad de responsabilidad limitada) o de las acciones (en la sociedad anónima y comanditaria por acciones) en caso de desacuerdo entre las partes. El artículo 353 TRLSC se refiere sólo al informe del experto independiente designado por el Registro Mercantil y el artículo 356 TRLSC a las obligaciones de reembolso a favor de los socios en el plazo de dos meses, salvo oposición de los acreedores. El hecho de no aceptar la valoración dada por ese arbitrador, por parte de la sociedad o de los socios, supone un acuerdo contrario al derecho de reembolso que tienen los socios, lo cual conlleva la posibilidad de impugnación de dicho acuerdo social, en los términos de los artículos 204 y siguientes y concordantes del TRLSC, o en su caso conforme al Derecho de obligaciones.

17. La sociedad codemandada 'KPMG' niega ostentar en este juicio legitimación pasiva ad causam, argumento de descargo del que disentimos. De forma muy sintética, basándonos en la STS, sala de lo civil, núm. 623/2010, de 13 de octubre ( ECLI:ES:TS:2010:5559), que sobre este punto cita otras muchas sentencias de la misma sala, podemos definir la legitimación pasiva ad causamcomo una condición objetiva que viene determinada por la conexión con la relación material objeto del juicio, que genera una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva del pleito, que exige atender al contenido concreto de la relación material controvertida, pues sobre ésta la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, y es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente. Así las cosas, la primera conclusión relevante a la que llegamos es que la sociedad codemandada 'KPMG' si tiene legitimación pasiva ad causamen este juicio. Cuestión distinta será, como veremos, que no sea merecedora del reproche jurídico que la demanda principal le atribuye, toda vez que la demanda reconvencional no se dirige contra ella.

18. En el caso sometido a nuestra consideración la valoración dada por 'KPMG' como experto independiente ha sido discutida tanto por el socio que se separa -mediante demanda principal- cuanto por la sociedad -mediante demanda reconvencional-, si bien con la particularidad de que ésta no se dirige frente al experto independiente -por lo que no cabe hablar en rigor de impugnación judicial- y sólo frente al socio que se separada -la fundación demandante-, lo que acarreará las consecuencias procesales que más tarde expondremos.

19. Dado que el informe del experto independiente ha sido discutido tanto por la sociedad cuanto por el socio que se separa, la resolución final de esta controversia afectará a la valoración de las acciones y por tanto al derecho de reembolso que debe poderse fijar conforme a los medios de prueba practicados en este juicio. Si la sociedad estuviera conforme (que no es nuestro caso) con esa valoración, el socio que ejercita el derecho de separación podría a su sola instancia discrepar de dicha valoración. Sobre esto último debemos precisar que en el caso presente no resulta aplicable por analogía el plazo de dos meses previsto en el artículo 390.2 TRLSC, como pretendía la demandada-reconviniente, pues se refiere a un supuesto de hecho que nada tiene que ver con el nuestro y, además, paradójicamente, y no nos ha pasado desapercibido, de acogerse esta tesis extintiva de la reconviniente le sería enteramente perjudicial porque deduce la misma acción impugnatoria que la fundación. Y tampoco resulta aquí aplicable por analogía el plazo de caducidad de tres meses previsto en el artículo 1.690 del Código Civil. La analogía, como técnica de hermenéutica jurídica prevista en el artículo 4 del Código Civil, no resulta aplicable, en principio, a instituciones jurídicas como la caducidad o la prescripción, que siempre han de ser objeto de una interpretación estricta y restrictiva, hecha abstracción que mientras la caducidad es apreciable de oficio la prescripción debe ser alegada a instancia de parte. Los plazos de los artículos 390.2 TRLSC y 1.690 del Código Civil no pueden ser aplicados analógicamente dadas las graves consecuencias de pérdida de derechos que de ello se derivaría, amén de que hallándonos, como acabamos de exponer, ante una acción de impugnación de acuerdos sociales, el plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 205 TRLSC, como regla especial, desplazaría y dejaría sin efecto a aquéllos, pues el primero de los preceptos citados es ajeno a este juicio y el segundo está previsto para el contrato de sociedad civil(vid. en este punto, la SAP Barcelona, Secc. 16ª, núm. 272/2005, de 11 de mayo; ECLI:ES:APB:2005:4819 ). Igualmente, el plazo de un año del artículo 205.1 TRLSC se habría de computar desde la fecha en la que la fundación dispuso de todos los elementos de juicio para deducir su acción de impugnación frente al informe de 'KPMG', fecha que fijamos como muy tarde el día 8 de noviembre de 2019, cuando 'KPMG' contestó por escrito a la fundación para ratificar su informe, y la demanda principal fue interpuesta por la fundación en fecha de 30 de abril de 2020, por lo que no transcurrió el plazo de un año de caducidad previsto en el apartado segundo del referido precepto. Y, finalmente, siquiera de forma orientativa, se halla el plazo de cuatro años del artículo 68.2 TRLSC antes transcrito, que de resultar aplicable, por las razones expuestas, ni con mucho habría sido consumido.

20. A mayor abundamiento sólo desde la analogía podría aplicarse el artículo 1.690 del Código Civil por cuanto resulta difícil entender que ese 'tercero' lo fuera además de común acuerdo entre el socio y la sociedad, que serían quienes litigan respecto del valor, lo que no sucede en nuestro caso, pues no hubo tampoco acuerdo en cuanto a la selección del experto independiente (véase, entre otros de sus pasajes, la página 29 del escrito de contestación de 'ELECTRA CALDENSE, S.A.'). Como nos enseña la jurisprudencia civil ( SSTS, Sala 1ª, núm. 926/2007, de 21 de septiembre ; y núm. 765/2010, de 30 de noviembre , entre otras muchas), el experto independiente es un arbitrador legal y no un árbitro: '... este último resulta encargado de dirimir una cuestión entre las partes, mientras que el arbitrador desempeña una función por encargo de las partes'. La STS, Sala 1ª, núm. 635/2012, 2 de noviembre ,razona que puede y debe existir un control de ese arbitrio y que es lógico que sea susceptible de impugnación ante los Tribunales tal y como ya se recogiera en la STS, Sala 1ª, núm. 87/2010, de 9 de marzo . Cabe el control de la actuación del experto independiente (antes auditor) y su ajuste al mandato legal o estatutario consistente en fijar el 'valor razonable', de tal forma que su incumplimiento, además de la responsabilidad a que pudiere dar lugar, permite, cuando el indicado no fuera 'razonable', su impugnación sin necesidad de 'manifiesta iniquidad' o de una actuación de mala fe.

21. Asimismo debemos citar aquí la más reciente doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio del derecho de separación, iniciada con la STS, Sala 1ª, núm. 4/2021, de 15 de enero (ROJ: STS 3/2021 ; a la que siguieron otras tres más), que caracteriza jurídicamente al ejercicio del derecho de separación como un proceso: '(...) En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones. Como recordó la antes citada sentencia 32/2006, de 23 de enero, 'los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas (...)'.

22. Por lo tanto, como tal proceso culmina con el reembolso al socio, la fundación demandante aún hoy sigue ostentando la condición de socio de la compañía 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' y el hecho de tener un informe de valoración respecto del que las partes no están conformes no sólo no impide sino que abre la vía judicial para su valoración o reclamación, amén del hecho de que, como es el caso, no es aceptado por ninguna de las partes.

23. Antes de continuar debemos precisar, por cuanto parece que ha resultado controvertido, que, a los efectos que aquí nos ocupan, las rúbricas 'auditor de cuentas' -que empleaba la legislación derogada -y 'experto independiente' -que utiliza la ley vigente-, por un lado; y por otra parte, las de 'valor real' y 'valor razonable', son equivalentes (RDGSJFP 23-7-2015). A estos efectos el valor razonable es el valor de mercado, sin bien, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales y -salvo en el caso de sociedades abiertas- tampoco de acciones, dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable. Conforme a la primera parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad, aprobado por el RD 1514/2007, de 16 de noviembre, 'valor razonable es el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua'. La resolución de 23 de octubre de 1991, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas ('ICAC'), se refiere a algunos métodos de valoración dinámicos que se consideran más adecuados respecto de las acciones de una sociedad que sigue en marcha, con criterios de flexibilidad, pues según reconoce dicha norma 'sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables'. Por ello, generalmente, el valor contable no será equivalente al valor razonable o de mercado de las participaciones sociales (RDGSJFP de 17-5-2021; BOE 4-6-2021).

24. La revisión judicial del informe emitido por el experto independiente para la determinación del valor razonable de participaciones sociales o acciones puede tener lugar, entre otros muchos supuestos, en casos tales como: vicios en el consentimiento del experto ( SSTS, Sala 1ª, 10-3-1986 y 18-5-2012); mala fe subjetiva del experto ( STS, Sala 1ª, 22-3-2010) o cuando haya incurrido en iniquidad manifiesta; en fin, 'cuando el arbitrador infringe la lex artis'. Por ejemplo cuando utiliza una fecha de referencia equivocada para la valoración ( STS, Sala 1ª, 18-5-2012); se utiliza exclusivamente un único método de valoración estático ( SSTS, Sala 1ª, 29-7-2008, 23-12-2009 y 18-5-2012); se aplican descuentos o se aplican primas indebidas (de iliquidez o de control; SSTS, Sala 1ª, 28-2-2011 y 2-11-2012); cuando no se toma en consideración el precio de mercado (valor cotizado) o el mercado de referencia no está suficientemente activo RICAC 3-1-1991y SAP Madrid, Secc. 28ª, 13-12-2007, ECLI:ES:APM:2007:15511.

25. Sentado todo lo anterior, no consideramos que la sociedad codemandada 'KPMG' haya infringido lalex artisal realizar el informe que emitió tras ser designada como experto independiente por el Registro Mercantil de Barcelona para la determinación del valor razonable de las acciones de la fundación demandante, y debe quedar exonerada de la responsabilidad que aquí se le reclamaba por cuanto consideramos suficientemente probado que aplicó la diligencia y los estándares propios de la actuación que le fue encomendada. Parece que tanto la fundación demandante cuanto la sociedad reconviniente han partido de un error de base, pues en el referido informe 'KPMG' hizo constar expresamente, en diversos pasajes, que dicho informe no constituía un dictamen u opinión vinculante ni siquiera una recomendación para los accionistas ni para terceros en relación con la compra o venta de las acciones de 'ELECTRA CALDENSE, S.A.'. Esta cláusula, que consta en las páginas 3, 20 y 24, entre otras, del informe, no es infrecuente en este tipo de informes y creemos, que antes del inicio de este juicio, no pudo pasar desapercibida ni para la fundación demandante ni para la sociedad reconviniente, a las que se les presume la condición de sujetos normalmente informados y razonablemente atentos y perspicaces como partes interesadas e implicadas en un procedimiento jurídico de determinación del valor razonable de unas acciones de un sociedad anónima. En este mismo orden de cosas, un informe como el controvertido no es ni un informe de auditoría -que está sujeto a un específico régimen jurídico-; ni un dictamen pericial que haya de ser presentado en un juicio, realizado por un perito -de parte o de designación judicial- cuya fuerza probatoria se valora con sujeción a las reglas de la sana crítica ( art. 348LEC); sino un documento profesional que exterioriza una valoración técnica dentro de un margen de apreciación razonable (o juicio técnico), que es realizado con la información proporcionada por la sociedad, sin perjuicio de que se consulten otras fuentes de información, públicas y privadas.

26. El informe de 'KPMG' fue explicado contradictoriamente en el plenario por sus autores, Sres. Martin y Mauricio, que depusieron como testigos, quienes de modo coherente y sin fisuras precisaron que para la realización de este informe, tomando como fecha de valoración la de 31 de diciembre de 2018, emplearon el método de flujos de caja como método principal y el método de múltiplos de mercado como método de contraste, tomando en consideración que el objeto social de 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' se desarrolla en un mercado regulado y basándose en el plan de negocio facilitado por ella, comprensivo de los ejercicios 2019-2040 (vid. en este punto la 'carta de manifestaciones' de aquélla de 23-7-2019, obrante al documento núm. 5 del escrito de contestación de 'KPMG'). Explicaron igualmente los fundamentos del porcentaje de descuento que fijaron por razón de la falta de control de la minoría, en un 18, 4%, porcentaje resultante de una media entre un descuento porcentual del 20, 3% y del 16, 5%. Tras analizar el informe de 'KPMG' -habiendo tomando en consideración a tal efecto el documento núm. 4 del escrito de contestación de 'KPMG'-, amén de la valoración de la fuerza probatoria del interrogatorio de sus dos autores a la luz del principio de inmediación ( art. 376LEC), no podemos sino concluir que ni sus razonamientos (incluidos los métodos científicos empleados) ni sus conclusiones son ilógicos, arbitrarios o irrazonables, es decir, que no se apartaron de los estándares propios de la actuación que les fue encomendada. Cuestión distinta será que la demandante y la reconviniente discrepen de tales razonamientos y conclusiones, discrepancia que aun siendo legítima, principalmente manifestada a través de los dictámenes periciales de parte presentados a su instancia, no desvirtúa la diligencia profesional que creemos observó de forma suficiente 'KPMG' en la emisión de dicho informe, el cual, además, como hemos indicado, no tenía la consideración de opinión vinculante, por lo que la reconviniente 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' no estaba ni legal ni contractualmente obligada a seguir el criterio de descuento por minoría en los términos en que fue razonado por 'KPMG', pues aquélla bien pudo dejarlo de aplicar o aplicarlo en un porcentaje disímil.

27. Ahondando en lo que venimos de exponer, el informe de 'KPMG' sólo ha sido impugnado en este juicio por la fundación demandante, no así por la reconviniente, que sólo ha deducido demanda reconvencional frente a la fundación, por lo que los reproches jurídicos que la reconviniente realiza frente a 'KPMG' no puede ser tomados en consideración en esta sentencia, so riesgo de incurrir en un vicio de incongruencia. Y los reproches que la fundación demandante dirige a 'KPMG' sólo habrían podido ser acogidos favorablemente en caso de que el informe discutido hubiese incurrido objetivamente en una grosera negligencia profesional, dolosa o gravemente culposa; lo que, por lo expuesto, no sucede en el presente caso; máxime si se tiene en cuenta que, en lo esencial, la demanda principal se basa en el mismo informe que al mismo tiempo impugna, pues la suma dineraria que considera que injustamente ha dejado de percibir es, en efecto, el resultado de una operación aritmética basada en el método y en las conclusiones de 'KPMG'.

28. En conclusión, procede desestimar la demanda principal, interpuesta por 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO', en lo que atañe a la responsabilidad que había exigido en este juicio a la sociedad codemandada 'KPMG', que será absuelta de cuantos pedimentos se habían deducido en su contra en este juicio, que por lo expuesto, eran sólo los contenidos en la demanda principal.

CUARTO.- Responsabilidad de la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.'

29. Como continuación de lo que venimos de exponer en el fundamento jurídico inmediatamente precedente, el informe realizado por 'KPMG' no constituye una opinión vinculante ni para la sociedad ni para el socio que se separa y constituye un documento profesional que exterioriza una valoración técnica, que hemos declarado conforme a los estándares propios del trabajo que fue encomendado a 'KPMG'. En la página 24 del informe, se hace constar que '(n)uestra opinión, así como nuestro informe, no deben ser considerados como una 'Fairness Opinion' de cara a una transacción actual o futura, opinión de solvencia, o recomendación de inversión. Por varias razones, el precio por el cual el objeto de la valoración pudiera ser vendido en una transacción entre dos partes a una fecha determinada puede diferir de manera significante del valor razonable del negocio reflejado en nuestro informe'.

30. Por consiguiente, reiterando lo ya expuesto, la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' no estaba ni legal ni contractualmente obligada a seguir el método y las conclusiones del informe de 'KPMG', en particular la cifra fijada como descuento por minoría, cifrada en una media del 18, 4%. Pudo no aplicar este porcentaje de descuento, y por tanto haber abonado a la fundación un valor de 1.458.333 euros, o haberlo aplicado en diferente porcentaje. Pero si lo aplicó es porque resultaba conveniente a sus intereses, de acuerdo con parámetros básicos de lógica y de razón. Buena prueba de ello es que procedió a depositar un cheque en la notaría antedicha por el referido importe de 1.190.000 euros, siguiendo las conclusiones del informe de 'KPMG', al que por otra parte se ha aquietado al no haber dirigido también su demanda reconvencional contra dicha sociedad.

31. Sea como fuere, en todo caso disentimos de los argumentos jurídicos dados por 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' para aplicar el descuento por minoría del 18, 4%, que no debía haber aplicado, pues la valoración de 'KPMG' no sólo no es vinculante sino que tampoco contiene, ni debe contener, una valoración jurídica, que es la que aquí se realiza, sobre la procedencia de aplicar el descuento por minoría.

32. Esta cuestión fue analizada por la STS, Sala 1ª, núm. 63/2011, de 28 de febrero ( ECLI:ES:TS:2011:1002), cuya ratio decidendiresulta aquí aplicable, aun cuando analizara el supuesto de hecho desde la óptica de la legislación precedente. En igual sentido citamos la STS, Sala 1ª, núm. 635/2012, de 2 de noviembre ; ambas citadas, a su vez, por la SAP Madrid, Secc. 11ª, núm. 419/2017, de 13 de diciembre (ECLI:ES:APM:2017:16788 ). Las tres sentencias tienen por denominador común una conclusión esencial: la actualización negativa de los paquetes minoritarios no cabe en los casos de ejercicio del derecho de separación por los socios, en los que el importe de las acciones de éstos deben ser abonado con arreglo a su valor razonable (antes valor real), no resultando admisible un descuento por minoría, ya que en otro caso se penalizaría al socio que se separa y sufriría un detrimento de su patrimonio.

33. Por consiguiente, partiendo del informe de 'KPMG', que no ha sido desvirtuado por la demanda principal, en tanto que no contra él no se dirige la demanda reconvencional, 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' debió haber abonado a la fundación demandante, en concepto de valor razonable del 5, 66% de sus acciones, tras ejercitarse el derecho de separación, un importe de 1.458.333 euros. Dado que sólo depositó 1.190.000 euros, adeuda a la fundación demandante la cifra reclamada por ésta, por importe de 268.333 euros.

34. En este punto procede estimar la demanda de la 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO' para condenar a la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' a que abone a la 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO' la suma dineraria de doscientos sesenta y ocho mil trescientos treinta y tres euros (268.333 euros). Esta cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda o desde la fecha de reclamación extrajudicial si existiese, hasta la fecha de esta sentencia; y desde la fecha de esta sentencia devengará el interés del artículo 576LEC.

QUINTO.- Desestimación de la demanda reconvencional de 'ELECTRA CALDENSE, S.A.'

35. Por último debemos analizar la demanda reconvencional de la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.', que habrá de ser íntegramente desestimada.

36. Su desestimación viene determinada por diversos óbices jurídicos, además de por los argumentos que nos han conducido a estimar la demanda principal contra ella, que se dan aquí por reproducidos. El primero y más importante ya lo hemos indicado y no creemos necesario incidir más sobre el mismo: la demanda reconvencional sólo se dirige frente a la fundación demandante, lo que conlleva que se aquieta en este juicio al informe de 'KPMG', frente a la que debió haber dirigido también su demanda reconvencional para alcanzar los efectos judiciales que pretende. Al no haberlo hecho no podemos analizar los argumentos de cargo que dirige frente a dicha codemandada.

37. En segundo lugar y no menos importante, creemos que la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' vulnera la doctrina de los actos propios. Como nos enseña la SAP Barcelona, Secc. 15ª, núm. 617/2018, de 26 de septiembre ( ECLI:ES:APB:2018:8758), que cita la STS, Sala 1ª, de 3 de diciembre de 2013 , '(...) para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1CC, ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente'. Pues bien, una vez que en fecha de 23 de julio de 2019 fue emitido por 'KPMG' el informe discutido, y tras ser conocido por ambas partes, a continuación en fecha de 28 de agosto de 2019, la compañía 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' depositó en el despacho de la Sra. Notaria Dª. Rocío Maestre Cavanna un cheque bancario nominativo a favor de la fundación por importe de 1.190.000 euros, haciéndolo inicialmente con una vigencia de dos meses, hasta el día 28 de octubre de 2019 inclusive, a modo de carta de pago del precio de las acciones de la fundación, de acuerdo con el artículo 356 TRLSC; y prorrogó la vigencia de dicho depósito hasta en dos ocasiones, en fechas de 28 de octubre y de 28 de noviembre de 2019, prorrogándolo hasta el día 16 de diciembre de 2019, inclusive. Por tanto, sus actos reflejan que se aquietó al informe de 'KPMG' y no exteriorizó en ningún momento antes de este juicio su desacuerdo con el mismo, a diferencia de la fundación demandante, que manifestó su discrepancia en cuanto tuvo conocimiento del mismo. La sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' no sólo no realizó reserva u observación alguna sobre el informe sino que atribuyó al depósito que hizo del referido cheque la consideración decarta de pago, basada en el informe de 'KPMG' y además prorrogó dicho depósito hasta en dos ocasiones. De igual forma, en caso de haber discrepado de la cuantificación o de la metodología del informe de 'KPMG', bien pudo no haber depositado cheque alguno o haberlo depositado por la cifra que consideraba acertada, por importe de 814.000 euros, como sorpresivamente sostiene ahora en sede judicial. Debió haber exteriorizado en este juicio los argumentos con arreglo a los cuales no depositó dicha cifra de 814.000 euros. Actos públicos de la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.', todos ellos, en su conjunto considerados, que revelan objetiva e inequívocamente un quebranto del deber de coherencia con sus actos precedentes que lesionan de forma evidente la doctrina de los actos propios y en definitiva la buena fe que le era exigible, tanto fuera del proceso ( art. 7 CC) cuanto dentro del mismo ( art. 247.1LEC), pues la demanda reconvencional parece constituir únicamente una tardía reacción frente a la fundación demandante y como consecuencia de la demanda principal de ésta.

SEXTO.- Costas procesales de primera instancia

38. Por lo que se refiere a la distribución del pago de las costas procesales de la primera instancia de este juicio, la estimación de la demanda principal únicamente respecto de la codemandada 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' y la íntegra desestimación de la demanda reconvencional de ésta, determinan: (i) que la 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO' haya de abonar las costas procesales que traigan causa de la presentación por la sociedad 'KPMG ASESORES, S.L.' del escrito de contestación a la demanda principal; y (ii), que 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' haya de abonar las costas procesales que traigan causa de la desestimación íntegra de su demanda reconvencional y las costas procesales, sólo en la parte que le afecte, derivadas de la interposición en su contra de la demanda de 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO'.

Fallo

ESTIMOen parte las pretensiones materiales deducidas en la demanda principal interpuesta por la entidad 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO', DESESTIMOíntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la sociedad de capital 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' y en consecuencia:

1º.- ABSUELVOlibremente a la sociedad 'KPMG ASESORES, S.L.' de cuantos pedimentos se habían deducido en su contra en la demanda principal de este juicio.

2º.- CONDENOa la sociedad de capital 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' a que abone a la entidad 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO' la cantidad de 268.333 euros. Esta cantidad devengará los intereses establecidos en el apartado 34 de la presente sentencia.

3º.- CONDENOa la entidad 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO' a que abone las costas procesales de la primera instancia de este juicio que traigan causa de la presentación por la sociedad 'KPMG ASESORES, S.L.' del escrito de contestación a la demanda principal interpuesta por la entidad 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO'.

4º.- CONDENOa la sociedad 'ELECTRA CALDENSE, S.A.' a que abone las costas procesales de la primera instancia de este juicio que traigan causa de: (i) su demanda reconvencional; (ii) así como las costas procesales, sólo en la parte que le afecte, derivadas de la interposición en su contra de la demanda principal presentada por la entidad 'FUNDACIÓN CARMEN Y MARÍA-JOSÉ GODO'.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que no es firme en Derecho y que contra ella cabe interponer recurso de apelación sin efectos suspensivos en este Jugado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, en el plazo de veinte días hábiles, previa constitución y abono del depósito y tasas que en su caso resulten exigibles.

Así por esta sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.