Sentencia CIVIL Nº 819/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 352/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000352/2018
NIG: 3501642120170009474
Resolución:Sentencia 000819/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000417/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Benjamín ; Abogado: Maria Aleman Santana; Procurador: Noemi Arencibia Sarmiento
Apelante: Bankia S.A.; Abogado: Daniel Saez Castro; Procurador: Elena Maria Medina Cuadros
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de noviembre de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 352/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de 16 de noviembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 417/17.
Apelante-demandante: don Benjamín , representado por el procurador doña Noemí Arencibia
Sarmiento y defendido por el letrado doña María Alemán Santana.
Apelante-demandado: BANKIA, S.A., representada por el procurador doña Elena Medina Cuadros y
defendida por el letrado don Daniel Sáez Castro.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 193-201) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 16 de noviembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 417/17 dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de don Benjamín contra BANKIA, S.A, SE: 1.- DECLARA la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de constitución del préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2003 y en el de ampliación y modificación del préstamo, de 13 de julio de 2005: - Cláusula cuarta, apartado 2, letra c): Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

- Cláusula quinta: Gastos de constitución/ampliación de la hipoteca y obligaciones de los prestatarios, apartados b), d) y e).

- Cláusula sexta: Interés de demora pactado, quedando sustituido por el tipo de interés remuneratorio.

- Cláusula sexta bis: Vencimiento anticipado de la deuda por la entidad bancaria.

Estipulación no financiera cuarta: Cesión del crédito hipotecario.

2.- CONDENA a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTITRES EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (1.523,59 euros), más el interés legal devengado desde la fecha de la demanda.

No procede hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 206-210) Don Benjamín interpuso recurso de apelación el 11 de diciembre de 2.017.



TERCERO. Recurso de apelación (f. 211-234) BANKIA, S.A. presentó recurso de apelación el 21 de diciembre de 2.017.



CUARTO. Oposición (f. 244-246, f. 239-242) Don Benjamín se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 22 de enero de 2.018.

BANKIA, S.A. se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 29 de diciembre de 2.017.



QUINTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Don Benjamín ('El Cliente') firmó como prestatario con BANCAJA, [ahora BANKIA, S.A.] ('El Banco') la escritura de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2.003 (f. 8) y la de ampliación y modificación del préstamo, de 13 de julio de 2005 (f. 34). Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la ciertas cláusulas.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 16 de noviembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 417/17, en lo que aquí interesa: Declaró la nulidad de la estipulación que que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

Condenó al Banco a devolver las cantidades percibidas correspondientes a Notario, Registro de la Propiedad y gestoría. En total: 1.523,59€.

Declara la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Declara la nulidad del interés de demora, que será sustituido por el remuneratorio.

Declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Declara la nulidad de la cláusula de cesión del crédito hipotecario.

No impone al Banco las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en: Validez de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos.

Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales y registrales.

Discrepancias sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los honorarios de la gestoría.

Validez de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

Infracción de la normativa y jurisprudencia relativa a los intereses moratorios.

Validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Validez de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

Imposición de costas al Cliente.

El Cliente también recurre la sentencia, planteando: Nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura.

Imposición de costas al Banco.

3. La Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente y analizando las alegaciones planteadas en el orden más conveniente. Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil... en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009 .

4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son: Los Derechos de Notario y las copias.

La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, en lo que corresponde al préstamo hipotecario: Los honorarios de la gestoría.

Debemos confirmar la declaración de nulidad de las cláusulas discutidas, añadiendo la nulidad de la comisión de apertura y la condena a las costas de la primera instancia. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.



SEGUNDO. Cláusula de imposición de gastos hipotecarios 5. Su carácter abusivo ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos) [...] Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2.018 , Sentencia nº 148/18, Recurso 1518/17 y Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, Sentencia: 147/2018 Recurso: 1211/2017 .

6. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula.



TERCERO. Gastos Notariales y Registrales 7. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios: Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

No es cuestión estudiada en las Sentencias antes citadas. La Sala entiende que '[l]a obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto requirente o, alternativamente, al sujeto interesado. Existe una diferencia sustancial entre la obligación del requirente y la del interesado. El requirente debe pagar todos los conceptos minutables; mientras que el interesado, o beneficiario del derecho que se inscribe, solo el concepto minutable en el que esté interesado o correspondiente al derecho que le beneficia [...] Pues bien, conforme a una elemental máxima de experiencia, la intervención notarial se solicita en la generalidad de los casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en virtud de la cual el notario redactará la escritura del préstamo hipotecario [...] La constitución de la hipoteca, que es el motivo por el que se formaliza de escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad (con sus gastos), al único a quien beneficia, obviamente, es al Banco prestamista [...] El artículo 147 III del Reglamento del Notariado prescribe: 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. En la escritura que examinamos, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el Banco. Por otra parte, es 'interesado' aquél al que beneficie la actuación notarial. El interesado según las normas fiscales sería también el prestamista (en la actual interpretación de la Sala 1ª del Tribunal Supremo), lo que no contradice la jurisprudencia de lo Contencioso, que grava con el impuesto al prestatario sobre la base de considerarlo 'adquirente', no 'interesado' [...] Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 ', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc.

4ª del 6 de julio de 2.017 .

El Cliente tiene derecho a la devolución de los Derechos de Notario [calculados conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

8. Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad: Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

Ley Hipotecaria. Artículo 6 . La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:...

b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir...

No hay duda de que la hipoteca se inscribe a nombre del Banco, y es el interesado en asegurar el derecho a inscribir. No estamos tampoco ante un caso de transmisión de hipoteca, por lo que la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad deberán ser devueltos al Cliente. Sin incluir otros derechos generados por la compraventa u otra operación distinta de la hipoteca.



CUARTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 9. 'Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario [...] la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD [...] respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario', Sentencias citadas.

Siendo de cargo del prestatario no procede devolución alguna.

10. 'En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-) [...] en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz ... corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento', Sentencias citadas.

Tenemos en cuenta que no procedía la aplicación de la cuota variable, conforme al: Artículo 74. Préstamos y empréstitos. 1. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten préstamos sujetos a la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas', incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, no quedarán sujetas al gravamen gradual de 'actos jurídicos documentados' sobre documentos notariales.

En cuanto al resto, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto. Puesto que todos estos conceptos están contenidos en la factura del Notario [bajo el epígrafe Timbre matriz y autorizadas, o bien como suplidos norma general Octava), procede la devolución del importe de esa factura, menos la mitad de lo abonado como timbre según el artículo 31 de la Ley.



QUINTO. Gastos de gestoría y tasación 11. La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría). Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: [...] 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional, procede la íntegra devolución de esos importes [añadiendo el IGIC a los honorarios que devenga el gestor, no a los suplidos].

12. El mismo razonamiento es aplicable a los honorarios de la entidad que se ha encargado de realizar la necesaria tasación del finca objeto de hipoteca. Su intervención está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, cuyo máximo interesado hemos razonado que es el Banco. No habiéndose demostrado que fue el Cliente quien eligió la empresa tasadora o aportó una tasación emitida anteriormente por su cuenta, procedería también la devolución.



SEXTO. Intereses 13. Recordemos que 'A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes [...] Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC )', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2017 , Sentencia: 561/2017 Recurso: 1985/2015 .

SÉPTIMO. Comisión por reclamación de posiciones deudoras 14. Está prevista en la escritura, estipulación 4.2.c, una comisión fija de 18€ por 'reclamación de posiciones deudoras vencidas' (f. 16v y 42v), sin ningún otro detalle. Eso es contrario a lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato [...] 5.

Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

Además se encuadra dentro de las cláusulas contempladas como abusivas en la DIRECTIVA 93/13/ CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta; 15. Ya que impone en concepto de indemnización una cantidad fija por unas meras 'gestiones' de 'reclamación' por cualquier medio, que puede superar notablemente el coste real y efectivo de tal reclamación si se hace por medios modernos como correos electrónicos o mensajes a teléfonos móviles. No es, por tanto, una indemnización por un daño efectivo causado por incumplimiento contractual, sino una cláusula penal que en la mayor parte de los casos puede ser desproporcionada al coste de la gestión realizada y que se añade a los intereses moratorios.

OCTAVO. Intereses de demora. Consecuencias de la nulidad 16. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la abusividad de los intereses moratorios en préstamos con consumidores: La mera circunstancia de que el interés moratorio pactado no exceda el límite legal no impide que pueda ser considerado abusivo. Porque 'el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23/12/2015 , Sentencia Nº: 705/2015 .

'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de pre#stamo sin garanti#a real concertados con consumidores, es abusiva la cla#usula no negociada que fija un intere#s de demora que suponga un incremento de ma#s de dos puntos porcentuales respecto del intere#s remuneratorio pactado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2.015 , Sentencia 265/15, Recurso 2351/12 .

'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 , Sentencia: 364/2016 Recurso: 2499/2014 .

La eliminación de los intereses moratorios no impide que las cantidades adeudadas sigan generando el interés remuneratorio pactado, puesto que 'el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, [...] no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución [...] 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 , Sentencia: 364/2016 Recurso: 2499/2014 .

17. Toda vez que los intereses moratorios pactados en la Estipulación Sexta (f. 19 y 44) consisten en añadir seis puntos al tipo de interés anual vigente en cada momento, es evidente que superan el límite establecido por la Jurisprudencia y han sido correctamente declarados abusivos. La Sentencia también establece correctamente que en su lugar se devengan los remuneratorios.

NOVENO. Cláusula de vencimiento anticipado 18.'Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. 4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera), de 26 de enero de 2017, En el asunto C-421/14 .

19. En tanto en cuanto en la cláusula 6ª bis se pactó la facultad de vencimiento anticipado por la entidad de crédito en cualquier caso de 'falta de abono de las amortizaciones de capital o intereses' (f. 19 y 45) y por cualquier incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura, sin consideración alguna a la entidad cuantitativa y cualitativa del incumplimiento en relación con la cuantía prestada, la duración del contrato, la entidad del incumplimiento, el carácter esencial o no de las obligaciones que puedan haberse incumplido, no cabe duda de que a la vista de la jurisprudencia tanto del TS como del TJUE debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato.

Dado que no se ha pretendido el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por la entidad de crédito en el presente procedimiento, ningún pretendido control del ejercicio de dicha pretendida facultad resulta procedente hacer en este juicio declarativo en el que la única parte que ha formulado pretensiones ha sido el consumidor demandante, ni mucho menos procede que la sentencia efectúe pronunciamientos que resultan innecesarios para el conocimiento del presente litigio y no han sido solicitados por la parte demandante, menos aún sobre la base de hechos no acaecidos y que en todo caso serían externos a la nulidad propiamente dicha de la cláusula en cuestión.

DÉCIMO. Cesión del crédito 20. Respecto al carácter abusivo de la cláusula por la que el prestatario renuncia a la notificación de la cesión del crédito conforme al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , esa estipulación '... ha sido considerada abusiva, porque '[l]a renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)...', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª del 22 de junio de 2.015, recurso 104/14 (citando la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2009 , Sentencia: 792/2009, Recurso: 2114/2005 ).

DÉCIMO
PRIMERO. Comisión de apertura o estudio 21. 'La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución. La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa. Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar. Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S.

de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites. En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª , del 20 de abril de 2018, Recurso 1103/2017 .

Razones que justifican la declaración de nulidad de la comisión de apertura (f. 16 y 42).

DÉCIMO

SEGUNDO. Costas y depósito 22. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte.

Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. ... 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas....', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017 , Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015 .

En aplicación de esa doctrina procede la imposición de las costas de la instancia al Banco.

23. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

24. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 16 de noviembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 417/17, condenando al apelante al pago de las costas de su recurso.

Estimar el recurso interpuesto por don Benjamín , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 16 de noviembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 417/17, en el único sentido de: Declarar la nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura, condenando a BANKIA, S.A.

a la devolución a la actora de 2.535,01€, más los intereses legales.

Condenar a BANKIA, S.A. al pago de las costas de la primera instancia.

No imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.