Sentencia CIVIL Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 84/2020 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00082/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2014 0002190

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000132 /2019

Recurrente: Agustina

Procurador: ANA PILAR CABALLERO IZQUIERDO

Abogado: JAIME GUILLEN GUERRERO

Recurrido: Ovidio

Procurador: MARIA GLORIA CABRERA CHAVES

Abogado: GEMMA ALVAREZ MARTINEZ

SENTENCIA Núm.82/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUIN GONZALEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

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Recurso Civil núm.84/2020

Autos núm. MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 132/2019

Juzgado de Primera Instancia núm.3 de DIRECCION000

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En la ciudad de Mérida a seis de Mayo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 132/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.84/2020, en el que aparecen, como parte apelante y apelada Doña Agustina, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Doña Ana Pilar Caballero Izquierdo y asistida por el letrado Don Jaime Guillén Guerrero y como parte apelada Don Ovidio, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora Doña María Gloria Cabrera Chaves y defendida por la letrada Doña Gemma Álvarez Martínez

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 se dictó en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO n º 132/2019 sentencia el día 30 de octubre de 2019 cuya parte dispositiva dice así:

'Se estima la demanda interpuesta por don Ovidio, representado por la procuradora Sra. Cabrera Chaves y asistido de la letrada Sra. Álvarez Martínez frente a doña Agustina, representada por la procuradora Sra. Caballero Izquierdo y asistido del letrado Sr. Guillén Guerrero, y en consecuencia se modifican las medidas acordadas mediante Sentencia número 107/2015, de fecha 8 de julio de 2015, dictada en los Autos de procedimiento de divorcio 503/2014, dictada por este mismo Juzgado, y en consecuencia se declara la extinción del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n º NUM000 de DIRECCION000 y la extinción de la pensión compensatoria con efectos desde la interposición de la demanda.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doña Agustina, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Doña Ana Pilar Caballero Izquierdo y asistida por el letrado Don Jaime Guillén Guerrero.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable. Por la parte apelada inicial, Don Ovidio, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora Doña María Gloria Cabrera Chaves y defendida por la letrada Doña Gemma Álvarez Martínez, se presentó escrito de oposición al recurso.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de abril de 2.019, tras lo cual quedaron los autos para resolver.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación formulado por la Sra. Agustina frente a la sentencia que estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por su ex marido y en la que se acuerda tanto la extinción del uso de la vivienda familiar como de la pensión compensatoria establecidas en sentencia firme de divorcio de fecha, entiende que la sentencia incurre en evidente error al tiempo de fijar los hechos, valorar la prueba y establecer las consecuencias de la extinción de tal uso y prestación. Por el contrario, se considera que no existe prueba de la convivencia marital de Doña Agustina con un tercero en el domicilio que fuera familiar y que no ha existido cambio en las circunstancias económicas de la recurrente que pueda justificar una extinción como la acordada. Se recuerda que tiene que acontecer en estos casos un cambio sustancial y permanente, que aquí no se ha producido.

En cuanto a la supuesta convivencia marital, se niega toda relación sentimental con el Sr. Miguel Ángel y que este haya residido de forma permanente en la vivienda sita en la CALLE000 n º NUM000 de DIRECCION000. Según la versión de la propia demandada, conoció al mismo hace un parte de años y desde entonces salen en el mismo grupo, habiendo pernoctado en su domicilio por mera complacencia afectivo-sexual de forma esporádica, uno o dos días cada cuatro o cinco meses.

El caso es que Don Anselmo tuvo retirado el carnet de conducir entre el 20 de junio de 2.018 hasta el 27 de mayo de 2.019, razón por la que dejó estacionado el vehículo en casa de la demandada, comenzando entonces la gestión de la compra de una casa que adquirió finalmente en abril de 2019 en la localidad de DIRECCION001. Por mucho que existan habladurías en el barrio, estos hechos no justifican la relación que se pretende. Se cita así sentencia de esta misma Sección de 23 de febrero de 2017 en la que se estimó la inexistencia de prueba de tal relación. En este caso no ha existido convivencia y menos aún estable. Se cita más doctrina jurisprudencial menor en apoyo de sus tesis.

Se analiza a continuación en el recurso la prueba practicada, criticando la prueba testifical realizada a instancias de la actora. Así en cuanto a la hija de las partes, Doña Joaquina cuando sabe dice que lo es por su otra hermana, que no ha comparecido a la vista. En cuanto al informe de los detectives privados, se extiende a un corto periodo de tiempo de solo doce días, y además no ha testificado las personas que se identifican en el mismo. En cuanto al Sr. Casimiro y el Sr. Cesareo ambos manifiestan que ya no ven en el lugar al Sr. Miguel Ángel. Se resalta en cambio el resultado positivo de la testifical practicada a su instancia, de Don Emiliano, o don Esteban. En cuanto a la prueba documental se ha aportado documento de renovación de demanda de empleo en la oficina de Tarragona que le correspondía el día 16 de mayo de 2019, la acreditación de la pérdida de vigencia del permiso de conducir y una autorización temporal para hacerlo por parte de la Jefatura Provincial de Tráfico; así como el contrato privado de fecha 1 de abril de 2.019 por el que se adquiere una vivienda en DIRECCION001, por lo que no existe intención de convivir con la recurrente.

Por último, en cuanto a la situación económica actual de la demandada, se insiste en que es igual que la tenida en cuenta en el año 2015 para haber establecido la pensión compensatoria. Tiene un grado de discapacidad del 41% (como demuestran los documentos n º 6 y 8 de la contestación), está en situación de desempleo actual (documento n º 7) y solo trabajó 117 días el año 2.016 haciendo labores de jardinería en un centro especial de empleo por su condición de minusválida al amparo del R.D 2273/1985, siendo más una ayuda social por la discapacidad que padece. Además, se ha presentado documentación acreditativa de que percibe actualmente la Renta Básica Extremeña de Inserción.

Se entiende finalmente que la privación a la demandada del uso de vivienda y de pensión, le coloca en situación de extrema pobreza. En cambio, el demandante cobra con unos ingresos anuales de 24.485,22 euros y en la pensión que se fijó en sentencia firme anterior ya se tuvieron en cuenta los gastos que satisface el actor por alquiler de nueva vivienda y por impuestos y tasas de la vivienda familiar y trastero.

En su oposición la parte apelada considera que quiere utilizarse de contrario este trámite como primera instancia, debiéndose en cambio respetar el criterio racional del juzgador a quo, que ha valorado la prueba correctamente. Se analizan las pruebas practicadas en la primera instancia para acreditar la convivencia con un tercero. Así el informe de investigador privado, en que se seleccionaron días alternos para lograr un periodo de tiempo dilatado, lográndose la identificación del Sr. Miguel Ángel en el interior de la vivienda uno de los días al llamar a la puerta, aparte de que el vehículo de éste estuvo estacionado en la puerta continuamente. Se recogía además el testimonio de varios vecinos que adveraban la relación de pareja entre Doña Agustina y el Sr. Miguel Ángel. En su interrogatorio la propia demandada reconoce la relación especial con aquel, que ha pernoctado en alguna ocasión en su casa e incluso acudido a eventos familiares, reconociendo incluso una reunión entre ella y Don Anselmo con el actor para que este pudiera adquirir la parte de la demandada en la vivienda familiar. Se recoge igualmente el resultado de las declaraciones testificales practicadas en la vista, que se entienden favorables a la tesis del apelado, criticando a su vez la poca fiabilidad de los testigos de la contraparte. En cuanto a la documental relativa a la relación marital antedicha, se advierte que el contrato de alquiler es posterior a la demanda, cuando ya se había emplazado a la demandada, siendo el empadronamiento paradójicamente anterior a la presunta adquisición de la vivienda, pues solo se aporta contrato privado no ratificado por sus autores.

Aunque se entiende que las anteriores circunstancias bastan para entender extinguida la pensión y el uso de la vivienda, se entiende que ha trabajado realizando labores de jardinería durante 117 días y de limpieza en domicilios en la economía sumergida. En cuanto a su enfermedad se encuentra actualmente sintomática y con buen estado general. Por contra el actor abona el alquiler de una vivienda, préstamo para financiación de un vehículo y un sofá, aparte de abonar los gastos de impuestos y tasas de la vivienda por lo que los gastos mensuales que padece igualan sus retribuciones. Se ha obstaculizado además por la parte demandada la liquidación de los bienes gananciales, sin que pueda ampararse su abuso de derecho en cuanto al uso de la vivienda.

Se cita finalmente doctrina jurisprudencial que se entiende aplicable y que sostiene su tesis.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso han de hacerse una serie de consideraciones preliminares.

Se ejercita demanda de modificación de medidas, lo que, como señala la reciente SAP de Málaga, sección 6ª, de fecha 30 de octubre de 2019ROJ: SAP MA 1780/2019 - ECLI:ES:APMA:2019:1780 obliga a partir de que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación( STC 86/1.986) de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso los referidos preceptos, así como el artículo 775 de la LEC .

Por lo que respecta a la valoración de la pruebaen estos casos, decíamos en nuestra sentencia de del 23 de julio de 2019ROJ: SAP BA 1000/2019 - ECLI:ES:APBA:2019:1000 que por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Por otro lado, para que se produzca el hecho generador de la extinción del derecho a la pensión y del uso de la vivienda familiar, se exige que se acredite que el beneficiario mantiene una convivencia ' more uxorio' con otra persona, lo que exige la constatación de que esa convivencia presenta unas notas de habitualidad y estabilidad, sin que baste la prueba de una relación esporádica u ocasional (entre otras, Sentencias de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 4 de diciembre de 2.001 -Sección 1ª-, 16 de octubre de 1.990 -Sección 4ª-, 23 de septiembre de 1.992, 14 de septiembre de 1.995, 11 de septiembre de 1.997 y 12 de diciembre de 2.002 -Sección 5ª).

Resulta no obstante a estos efectos interesante la reflexión que hace la reciente SAP de Cádiz, sección 5ª, del 16 de julio de 2019(ROJ: SAP CA 1482/2019 - ECLI:ES: APCA: 2019:1482) sobre la especialidad probatoria en estos casos en los siguientes términos:

'Pero es también cierto que, como se expresa en la Sentencia de la Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2.005 , con cita de otra de la Sección 5ª, de 24 de marzo de l .999, en orden a valorar dichas características, no deberá perderse de vista la dificultad de prueba con que de ordinario se encuentra quien trata de acreditar tal circunstancia, pues no se escapa a la lógica el interés que subyace en ocultar la misma quien corre el riesgo de perder un montante económico que viene disfrutando o de no obtenerlo, lo que lleva a considerar que, ante las enormes trabas que se presentan para la obtención de una prueba directa, ha de considerarse suficiente la prueba indiciaria, siempre que las evidencias sean serias y plausibles, de suerte tal que permitan inferir el hecho base que se trata de justificar aplicando las reglas de la lógica y el sano criterio, como requiere el art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 . En el mismo sentido se expresa la Sentencia de la Sección 5ª, de 20 de diciembre de 2.001 , en la que se dice que la prueba sobre la convivencia ' more uxorio' se revela realmente problemática, por lo que obviamente y ante la dificultad de obtener directas evidencias, se ha venido aceptando, como no podía ser de otra manera, el recurso a la prueba por presunciones, esto es, partir de determinados hechos ciertos de los que obtener la conclusión a través de las reglas del sano criterio humano ( art. 1.253 del Código Civil EDL 1889/1 ), pues aunque es patente que la justificación de ello compete a quien alega la causa, no se puede ir más allá de la exigencia lógica, ya que lo contrario conduciría a requerir una prueba diabólica. Llegándose a afirmar en la Sentencia de la Sección 1ª, de 4 de diciembre de 2.001 , que si bien la prueba de la convivencia o relación incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial ( more uxorio) corresponde a quien goza de tal situación, por la teoría de la facilidad probatoria, recogida por una constante jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1.997 ) y hoy positivizada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , toda vez que es la perceptora de la pensión la que cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona'.

Por lo que se refiere a la extinción de la pensión compensatoriaobjeto del procedimiento de primera instancia, debemos tener en cuenta el artículo 101 del Código civil que dispone en su párrafo primero que 'el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'vida marital' señalado en el precepto y su aplicación de conformidad con las actuales circunstancias sociales, como puede ser el hecho de la existencia de convivencia de pareja sin existencia de matrimonio pero que suponga una relación de análoga afectividad a la de vida marital.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 28 de marzo de 2012 recoge la doctrina aplicable a los casos, como el que ahora se nos plantea de extinción de la pensión compensatoria por causa de vida marital de la ex esposa con un tercero; esta sentencia, que cita la anterior Sentencia del Tribunal Supremo 42/2012, de 9 febrero que recoge igual doctrina, para dar sentido al artículo 101 del Código civil , dispone lo siguiente:

' [...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

.... Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su más reciente sentencia del Pleno de fecha 18 de julio de 2018 se refiere a la extinción de la pensión compensatoria de la ex esposa cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona. Indica textualmente dicha sentencia lo siguiente:

'La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona.'

En la sentencia de esta Sección Tercera de 2 de junio de 2017(ROJ: SAP BA 517/2017 - ECLI:ES: APBA: 2017:517) decíamos:

'Tiene declarado nuestro TS ( SSTS 9-II y 28-III-2012 ) que 'desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Cataluña también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1.c) CF . Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma'.

Y por lo que se refiere a la posible extinción del uso de la vivienda familiar,atribuido ex art. 96 CC, la STS, sección 1ª, del 29 de octubre de 2019 ROJ: STS 3489/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3489 recoge su anterior doctrina y la ratifica en el siguiente sentido:

' Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre , declaró:

'(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

'(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar,puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial,más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

'El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y queen el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar,en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla'.

Por tanto, se concluye declarando extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital con un tercero, y tal y como afirma el TS, 'no se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio'.

TERCERO.-Partiendo como se decía antes de la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, cuando se trata además de practicada en la vista conforme el principio de contradicción dado su carácter de pruebas personales, no se observa, visionada la grabación por la Sala, y valorados los documentos que se han propuesto como prueba igualmente para acreditar la existencia o no de la relación 'more uxorio' entre Don Anselmo y Doña Agustina, que exista error que haya de ser modificado en esta instancia.

Así, en la sentencia se examina puntualmente la prueba, y en concreto cuando en el acto de juicio la demandada reconoce 'amistad íntima', aun sin convivencia con el Sr. Miguel Ángel, aparte de admitir también que esporádicamente ha pernoctado en su vivienda; analiza el seguimiento realizado por el informe de detectives privados aportado junto con la demanda; entiende que los testigos de la parte actora acreditan todos la existencia de una convivencia como pareja de aquellos que duraría unos dos años y medio como dice el Sr. Cesareo, siendo todos vecinos de la zona; y ello a diferencia de los testigos de la parte demandada Sr. Emiliano y Sr. Jose Ramón, que parten de reconocer su amistad con Doña Agustina, y afirman que no viven en ese barrio, con lo que en efecto pocos datos fiables podrían aportar sobre la auténtica relación continuada en el tiempo que pudieran mantener Don Anselmo y la Sra. Agustina. Se examina también el testimonio del testigo Sr. Esteban, cuya fiabilidad se entiende poca, por cuanto manifiesta en juicio que Doña Agustina 'vive sola', cuando el propio hermano de este testigo, relacionado en el informe de detectives privados aportado a las actuaciones, afirma lo contrario; algo sobre lo que se le pregunta expresamente en la vista, comprueba esta Sala. Se concluye en que la propia hija de las partes, Joaquina-no tachada, se aclara- afirma saber por su otra hermana la relación de pareja que ambos mantienen, parte de que han ido juntos a eventos familiares como tal pareja. Se considera también un indicio a tener en cuenta el que no se haya traído a juicio para declarar al propio Sr. Miguel Ángel. En cuanto a la prueba documental, como el contrato de alquiler de la vivienda sita en la localidad de DIRECCION001, se apercibe el juzgador de que su fecha es posterior a la incoación del procedimiento.

Todo ello le lleva al juzgador a concluir en la existencia de esa relación more uxorioque conlleva la extinción de la pensión compensatoria y del uso de la vivienda familiar.

A la vista de dicha valoración y de los errores que se intentan poner de manifiesto en el recurso de apelación, no entiende la Sala que existan tales como para llevar a la revocación de la sentencia que se pretende, partiendo siempre de ese carácter prevalente del juez a quo al tiempo de valorar la prueba. Por un lado, ha de ponerse de manifiesto que ante la dificultad antes reseñada de probar una relación como la que se intenta acreditar, puede y debe acudirse a la existencia de indicios y presunciones y a la propia conducta procesal de la propia parte demandada. Así, nos encontramos con un elemento probatorio usual en este tipo de procedimientos como es el informe de detectives privados. Ha sido además ratificado y aclarado en la vista por la persona que dice haber sido su autor material y quien realizó las pesquisas pertinentes; señala éste que se hizo el seguimiento por días alternos precisamente para comprobar una cierta habitualidad en la relación que se intentaba justificar. Se recogen en el informe los movimientos de la demandada, que se observa saliendo a un quiosco y a un estanco, ciertamente sin la compañía del Sr. Miguel Ángel, pero manifiesta el testigo- perito que ante la sospecha de que éste se encontrare en el interior del domicilio, en efecto el día 11 de diciembre sobre las 10,19 horas llamó a la puerta del domicilio de la CALLE000 n º NUM000 y le abrió precisamente aquel, en pijama y con aspecto desaliñado como quien se acaba de levantar. En su interrogatorio la demandada reconoce que esta persona, como amigo, habría estado 'un par de veces' pernoctando en su domicilio, pero que se había quedado en el sofá. Lo cierto es que entre el día 30 de noviembre y el 21 de diciembre a que se extiende el seguimiento, no se detecta que el mismo entrara en el domicilio, sino que se encontraba en el mismo y no consta que saliera.

Dato relevante igualmente es el hecho de que el vehículo del mismo, un Kia matrícula ....-FVK, se encontrara en todo momento estacionado cerca de la puerta del domicilio de Doña Agustina y no en cualquier sito, sino en una zona cerrada de aparcamiento, sin salida (como reconocen los testigos de la parte actora) propia de los vecinos del inmueble. Esta circunstancia de estar aparcado el vehículo en esa zona se intenta justificar por la demandada aportando el documento justificativo de la pérdida de vigencia del permiso de conducir por parte del Sr. Miguel Ángel en ese periodo en que se produce la vigilancia; incluso el testigo de la demandada Sr. Emiliano afirma que él lo llevó alguna vez al inmueble que compró en la localidad de DIRECCION001 y a Badajoz a sacarse de nuevo el carnet. No concuerda en cambio que si no existía convivencia alguna entre aquellos dejara precisamente el vehículo junto a la casa de Doña Agustina, pudiendo haberlo dejado en cualquier otro lugar más accesible para su usuario; explicación pues poco verosímil sobre todo teniendo en cuenta la distancia entre las localidades de DIRECCION001 y DIRECCION000.

El informe de los detectives recoge igualmente la versión de algunos vecinos de la zona, siendo todos coincidentes en la misma de que Don Anselmo y Doña Agustina convivían en el domicilio indicado. Aunque no se recojan, como dice la recurrente, preguntas separadas a cada uno de ellos, el caso es que esta versión es refrendada por los testigos de la parte actora.

Antes incluso de pasar a la versión de estos, del propio interrogatorio de Doña Agustina cabe destacar el haber reconocido a preguntas de la representación de la parte actora que Don Ovidio estuvo presente junto con ella en una reunión mantenida en la primavera de 2018 con el demandante a la vista de la intención de Anselmo de comprar lo que la demandada dice era una parte de la vivienda, almacén y trastero, por la que ofrecía aquel la suma de 20.000 euros y que el actor habría rechazado. No se considera lógico que un simple amigo, por íntimo que sea, entable estas negociaciones de este tipo si no existe una relación de mayor calado con Doña Agustina. Admite la demandada que habrá estado Don Anselmo en su casa un par de ocasiones pernoctando y cuando se refiere al día en que el detective llamó a la puerta de su domicilio y salió aquel, afirma que aquel día durmió en el sofá y se marchó al mediodía. Resulta contradictoria esta negativa con la abierta afirmación que se contiene en la pag. 3 del recurso de apelación de que entre ambos hubo una relación de comparecencia afectivo-sexual y con una duración algo mayor que la que se admite, pues se habla de uno o dos días de pernocta en el domicilio cada cuatro o cinco meses. También reconoce en esa declaración de la vista la ahora recurrente el que el vehículo de don Anselmo estuviera aparcado junto a su vivienda 'varios meses' y que a 'varios eventos' como bautizos de sus nietos había acudido aquel en su compañía, lo que como se verá a continuación es reconocido por la hija de las partes, Joaquina.

Pasando a la prueba testifical de la parte actora, habría que tener en cuenta la testifical de Doña Joaquina, la hija de las partes, que como se dice en la sentencia no fue tachada y que, aunque manifiesta conocer la relación con esta persona de su madre a través de su hermana, de modo que hace más de dos años habrían empezado a convivir, afirma haber coincidido con el Sr. Miguel Ángel en el bautizo de su sobrino. De su declaración conjunta se deduce como dice la sentencia el conocimiento en la familia de la relación de pareja de aquellos, por mucho que como dice en la vista, no sepa de Don Anselmo desde verano a través de su hermana, dato irrelevante cuando además el proceso se encuentra ya en tramitación en esas fechas.

De entre los testigos de la parte actora, cabe reseñar como hace la sentencia que el Sr. Emiliano y el Sr. Jose Ramón ni siquiera viven en el barrio y reconocen claramente su relación de amistad con la parte demandada. Incluso el Sr. Jose Ramón, como se comprueba en la grabación, después de afirmar que pertenece al grupo de amigos de Doña Agustina es incapaz ante las primeras preguntas de la representación del actor de decir quién es el Sr. Miguel Ángel cuando la propia Doña Agustina reconoce su 'amistad íntima' con aquel. En cuanto al único testigo de la demandada que dice vivir en el barrio, Don Esteban, manifiesta sin ambages que la demandada vive sola en la casa-contradiciéndose con lo que su propio hermano señala en el informe de los detectives privados, lo que se le puso de manifiesto en el propio acto de juicio- y aunque en un primer momento señala que no ha visto 'nunca' a Doña Agustina con esta persona, luego rectifica que alguna vez 'tomando café'. En cuanto al lugar en que está aparcado el vehículo de Don Anselmo, manifiesta claramente que es un 'callejón sin salida'.

Las reticencias que manifiesta el recurso de apelación sobre los testigos de la parte actora en cuanto a que últimamente no hayan visto a Don Anselmo no pueden compartirse, máxime cuando el proceso está ya comenzado, en cuanto que su testimonio ha sido valorado de forma conjunta correctamente por el juez a quo. Se entresacan en el recurso manifestaciones que interesan a la demandada, pero lo cierto es que declaran todos conocer la zona y estar con continuidad en la misma, incluso el Sr. Casimiro, ex cuñado de Doña Agustina (esposo divorciado de su hermana, lo que por sí no entraña falta de parcialidad en su testimonio) que, aunque no es vecino está arreglando una casa en la zona. Su declaración es clara cuando afirma que los ha visto juntos 'muchas veces' como en el mercadillo, por ejemplo, y ello hace unos dos años. En cuanto al testigo Sr. Cesareo, afirma haberlos vistos juntos entrar y salir del domicilio, aparcar en el lugar, entrar en el supermercado y desde hace unos dos años y medio. Señala que él es 'vocal' del barrio y que por eso conoce a todo el mundo.

Por lo que respecta a la documental que sobre esta materia litigiosa se ha presentado por la parte demandada, no puede resultar decisiva, habiendo puesto de manifiesto la sentencia reticencias sobre alguna de ellas. Así respecto al contrato de alquiler del inmueble en la localidad de DIRECCION001, que data del mes de abril de 2019 curiosamente, fecha en que ya la demandada según los autos había tomado conocimiento de la demanda. Se comprueba por la Sala que, en efecto, el Auto por el que se acuerda el nombramiento de profesionales de oficio, ante la petición anterior de la demandada, es de fecha 1 de marzo. El contrato es meramente privado y ni siquiera se ha traído como testigos a la parte vendedora para acreditar la fehaciencia de esa operación. Incluso el certificado de empadronamiento se produce en esa localidad después de ese conocimiento, el 18 de marzo de 2019, antes también curiosamente de haber comprado la casa presuntamente.

En definitiva, a la vista del conjunto probatorio practicado en las actuaciones, partiendo de la dificultad de probanza como antes se ha reiterado de este tipo de convivencia, pero teniendo en cuenta al fortaleza y solidez del mismo, que apunta en la dirección que sostiene la parte demandante, no puede sino ratificarse el criterio del juzgador y considerar acreditada la convivencia que se trataba de justificar.No se ha acreditado que exista error en su valoración de la prueba como para revocar la resolución recurrida, debiéndose respetar por esta Sala el mejor criterio derivado la inmediación que preside la función del juez a quo. Con aquella prueba se dota a la relación de la suficiente seriedad, permanencia y estabilidad, siendo suficientes para colmar el concepto mencionado de convivencia marital o more uxorio, para lo que, como se dice, se precisa de un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad y en la convivencia estable. De esta forma, las citadas circunstancias expuestas en la Sentencia, acreditan ciertamente que exista convivencia con carácter serio y estable. La creencia generalizada que en el barrio se mantiene sobre este hecho no es tanto un rumor como probanza a tales efectos.

Resulta por ello innecesario examinar si se ha producido como pretendía también la parte actora en su demanda, un cambio sustancial en las circunstancias económicas y de salud de la demandada, teniendo en cuenta que, aun admitiendo la permanencia de las tenidas en cuenta en la sentencia firme de divorcio, la acreditación de esa convivencia es suficiente, como de hecho se considera en la sentencia sin entrar en esa otra cuestión litigiosa, para estimar la demanda.

Es por ello que procede desestimar el recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente ex ar. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación formulado por Doña Agustina, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Doña Ana Pilar Caballero Izquierdo y asistida por el letrado Don Jaime Guillén Guerrero contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de DIRECCION000 de fecha 30 de mayo de 2.019 en los autos de Modificación de Medidas nº 32/2019, confirmando la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Debido a la declaración del Estado de Alarma acordado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020 (BOE de la misma fecha), los plazos se empezarán a computar desde la fecha en que se deje sin efecto la suspensión acordada en dicho Real Decreto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-