Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 82/2021, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 274/2019 de 28 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 41 min
Orden: Civil
Fecha: 28 de Junio de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Burgos
Ponente: CARRERA FERNANDEZ, JOSE PABLO
Nº de sentencia: 82/2021
Núm. Cendoj: 09059470012021100012
Núm. Ecli: ES:JMBU:2021:10158
Núm. Roj: SJM BU 10158:2021
Encabezamiento
AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS
Equipo/usuario: RRD
Modelo: 0030K0
Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000274 /2019
En Burgos, a 28 de junio de 2021.
VISTOS por el Ilmo. Sr. D. JOSÉ PABLO CARRERA FERNÁNDEZ, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, los presentes autos de CALIFICACIÓN CONCURSAL S6 C 274/2019, instados por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BAS CLISEN INDUSTRIAL S.L frente a D. Severino.
Antecedentes
'1. Califique el concurso como CULPABLE
2. Declare personas afectadas por la calificación a Don Severino, administrador social de la compañía.
Condene a las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación para administrar viene ajenos durante un periodo de CUATRO AÑOS, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.
Condene al pago del déficit concursal por el incremento de los créditos laborales, calificados tanto como créditos contra la masa como créditos con privilegio general por un importe de 368.587,03€.'
CUARTO. - Conferi dos los traslados oportunos, D. Severino fue declarado en rebeldía y, consecuentemente, no formuló oposición al informe de calificación.
Fundamentos
Con carácter general, para la calificación del concurso como culpable, de acuerdo con la cláusula general del art. 442 TRLC, es necesario que la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal acrediten, respecto del deudor persona jurídica: a) una acción u omisión de los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, que hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso; b) el dolo o culpa grave de tales acciones u omisiones; c) la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor; d) la relación de causalidad entre al acción u omisión y el resultado de generación o agravación del estado de insolvencia del deudor.
Sin embargo, esa carga probatoria que incumbe a la administración concursal y/o al Ministerio Fiscal se matiza por los artículos 443 y 444 TRLC.
El artículo 443TRLC enumera un conjunto de supuestos que, concurriendo, determinarán, en todo caso, la calificación del concurso como culpable. Se trata, por tanto, de presunciones iuris et
'El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso,
Por su parte, el art. 444TRLC enumera un conjunto de supuestos que, concurriendo, permite calificar el concurso como culpable, salvo prueba en contra. En este caso, la prueba que podrá desplegar la persona afectada por la calificación será aquella orientada a acreditar, tanto la inexistencia del supuesto de calificación, como la no concurrencia de las exigencias del art. 442TRLC (p.ej: aunque el supuesto exista, que no existió por su parte dolo o culpa grave, o que la culpa fue leve; que ese supuesto, aun concurriendo, no generó ni agravó la insolvencia de la mercantil; o que no existe relación de causalidad entre la acción u omisión que configura el supuesto de calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia...). Si la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal prueban la concurrencia del supuesto y, en cambio, la persona afectada por la calificación no aporta suficiente prueba en contra, el concurso será declarado culpable.
Al hilo de lo anterior, la STS nº 656/2017, de 1 de diciembre de 2017, afirma:
'En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.
(..)
La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable»'.
En el caso que nos ocupa, la administración concursal invoca como motivos de calificación del concurso como culpable:
- Art. 443: apartados 5º (incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad) y 4º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de concurso).
- Art. 444: apartado 2º (incumplimiento del deber de colaboración).
- Art. 442 (régimen general): agravamiento por culpa grave del estado de insolvencia por despido de los trabajadores de la mercantil sin seguir los cauces del art. 51ET.
La AEAT en su escrito de alegaciones considera como motivos de culpabilidad los siguientes, que son asumidos por el Ministerio Fiscal:
- Art. 444 apartados 1º (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso) y 2º (incumplimiento del deber de colaboración).
- Art. 442. En cuanto al régimen general, la AEAT considera que ha existido una agravación de la situación de insolvencia por culpa grave del administrador social, si bien, la AEAT argumenta que este motivo de calificación es debido a la infracapitalización de la mercantil.
'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
5º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera'
En esencia, la administración concursal afirma que la demandada ha incumplido gravemente la normativa legal aplicable. Por un lado, afirma que dejó de llevar contabilidad desde junio de 2019. Adicionalmente, afirma que la contabilidad era incompleta y que los proveedores comunicaron a la administración concursal varias facturas no contabilizadas. Alude, además, a existencia de asientos contables poco claros que, además, no fueron suficientemente explicados.
Lo primero que debe advertirse es que el art. 443.5º LC integra tres presupuestos de calificación culpable diferenciados: el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la llevanza de doble contabilidad y, en fin, la existencia irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial del concursado. De esta forma, el informe de calificación debe indicar nítidamente cuál o cuáles de estos supuestos concurren y porqué. La carga de la prueba compete a la administración concursal que afirma tal concurrencia (y, en su caso, como he indicado, la parte contraria queda constreñida a probar la inexistencia de tales causas). La rebeldía de la persona a la que se atribuye la responsabilidad concursal no exime de prueba al Ministerio Fiscal y la administración concursal.
En este caso, aunque el informe no es del todo claro, pues alude a un 'incumplimiento grave de la normativa contable' que, en sí, no encuadra en ningún de los supuestos del art. 443.5º LC, sino que, más bien, tiene un carácter transversal. Existe una falta de precisión en la tipificación de los motivos invocados a este respecto en el informe de calificación. En cualquier caso, cabe entender que se atribuye al señor Severino, por un lado, un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, por haber dejado de llevarla a partir de junio de 2020 y, por otro lado, la existencia de irregularidades relevantes habida cuenta de la falta de contabilización de varias facturas y de la falta de claridad de ciertos asientos contables.
-
El informe de calificación de la administración concursal indica que había facturas no contabilizadas y que tampoco estaban contabilizados los movimientos de los bancos, pero no explica el impacto cuantitativo de estas omisiones a efectos de valorar su sustancialidad. En su informe (pág. 39) la administración concursal a este respecto refería que la falta de contabilidad a partir de julio de 2019 fue debida a la falta de personal y puntualiza que 'posiblemente no hubiese muchos movimientos [a partir de esa fecha] debido a la falta de actividad'. Ya en ese informe reseñaba la existencia de facturas, ingresos y pagos no contabilizados, pero tampoco ahí se reseña su relevancia cuantitativa.
Así, resulta dudoso que la omisión de llevanza de contabilidad a partir de julio de 2019, cuando la mercantil había ya cesado su actividad y, poco después, realizado comunicación
-
Respecto de la primera cuestión, básicamente, debo remitirme a lo dicho en el punto anterior. En efecto, este motivo de calificación exige que la irregularidad contable será relevante. Nuevamente, por tanto, no consta elemento alguno para analizar la relevancia cuantitativa de la falta de contabilización de algunas facturas y de algunos ingresos y gastos. Es más, incluso cabe reseñar que la lista de acreedores presentada por la concursada con la demanda determinaba deudas por importe de 1.392.805,61 €; en cambio, el informe de la administración concursal cuantificó inicialmente un pasivo concursal de 745.395,38 €, que finalmente ha quedado fijado en 1.258.367,06 € tras auto de 5 de marzo de 2021 que autoriza la modificación de textos definitivos. Si es más sustancial el desajuste del valor del activo, pero esto parece responder a otras circunstancias que serán objeto de análisis al hilo de otro de los motivos de calificación. En fin, no parece que concurra el motivo de calificación invocado a este respecto.
En lo que atañe a las partidas confusas, el informe de calificación no analiza tanto su carácter irregular como la falta de explicaciones claras por parte del administrador social. Esto es problemático, pues en tanto que el motivo de calificación habla de 'irregularidad', lo razonable es que se justifique la existencia de una infracción de las normas de contabilidad. El informe de calificación, sin embargo, no afirma ni explica nítidamente que infracción contable se atribuye a los asientos dudosos, únicamente se queja de la falta de explicación suficiente.
Así, por ejemplo, la SAP Alicante, sección 8ª, en sentencia de 24 de octubre de 2012 hace pivotar la existencia de 'irregularidad contable relevante' en cuatro notas:
'a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica.
b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes (...).
c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado (...).
d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.'
Aunque el último de los extremos referidos (subjetivo) es cuestionable, a la vista de la STS nº 994/2011, de 16 de enero de 2012, ciertamente la dimensiones material, cuantitativa y cualitativa son relevantes. Del informe de calificación difícilmente cabe derivar estos extremos a partir del planteamiento que realiza del motivo de calificación. En consecuencia, debe ser desestimado.
El art. 443.4º TRLC configura como supuesto iuris et
Cu ando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
Las razones en que sostiene la administración concursal tal motivo de calificación culpable son, en sustancia, la siguientes:
- Au sencia de llevanza de contabilidad y ausencia de explicaciones sobre ciertas partidas contables.
- Om isión en la solicitud de concurso que el arrendamiento de la nave en que radicaba la actividad productiva de la concursada había sido resuelto y que la concursada había sido lanzada, dejando allí abandonado el activo concursal.
- La omisión en la lista de acreedores del importe real de deudas frente a la AEAT (se indicó una deuda de 518,45 € cuando era de 163.537,39 €) y frente a entidades financieras (se indicó una deuda de 5,9 millones de euros cuando ésta era de 10,5 millones).
Al respecto de este supuesto de calificación, afirma la STS nº 650/2016, de 3 de noviembre de 2016:
'Los tribunales han considerado acertadamente que la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.
(...)
Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.'
Por otro lado, por ejemplo, la SAP Pontevedra, sección 1ª, nº 260/2016, de 11 de mayo de 2016:
'La inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad prevista en el apartado 2º del art. 164.2 supone la falta de aportación o la inadecuación a la realidad de la información contenida en la documentación que necesariamente ha de aportar el deudor en el concurso voluntario, o que ha de facilitar al AC en el necesario, y ha de ser grave, en el sentido de que ha de referirse a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación, o para la eventual aprobación del convenio.'
Como ha quedado dicho, la administración concursal reproduce al hilo del motivo del art. 443.4º TRLC la cuestión relativa a la pretendida irregularidad contable.
La STS nº 670/2019, de 16 de diciembre de 2019, con cita de resoluciones anteriores, afirma:
'P ara su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal.'
En el caso que nos ocupa, las irregularidades contables que el informe de calificación imputa a la concursada y que han sido objeto de análisis en el fundamento de derecho anterior, reflejan un desvalor idéntico. En este caso, en realidad, son un hecho idéntico del que se pretende dos calificaciones diferentes, lo que no es admisible en tanto que el desvalor de acción en ambos casos es idéntico.
Dado que en este caso los motivos del art. 443.5º LC han sido rechazados, cabe entrar a analizar el motivo del art. 443.4º LC que ahora se invoca sin incurrir en un
De esta forma, la cuestión debe quedar reducida a la omisión de información relativa a la nave donde se ubicaban los activos de la mercantil.
Refiere la administración concursal que la concursada fue lanzada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos el día 10 de enero de 2020 y que esto fue ocultado en la solicitud de concurso.
La solicitud de concurso se presentó el día 2 de diciembre de 2019, por tanto, en ese momento la nave seguía bajo la posesión de la concursada. Ciertamente, ni en la solicitud de concurso ni en la memoria, se hace referencia al procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos ni al eventual señalamiento de fecha de desahucio.
La omisión de esta información es relevante en tanto que el ya de por sí exiguo activo de la concursada se encontraba en esa nave y, evidentemente, el lanzamiento podía plantear ciertos problemas en cuanto a los bienes integrados en la masa activa. Así, debería haberse reseñado ya en la solicitud, ya en la memoria, ya en un documento indicativo de los procedimientos judiciales en curso contra la concursada (art. 7.3ºTRLC).
No obstante lo anterior, aquí se ponen de manifiesto diversos problemas. Por un lado, debe tenerse en cuenta que el concurso se declaró por auto de 19 de diciembre de 2019. En tal auto se nombró administradora concursal a doña Blanca, que no aceptó el cargo. Así, debió hacerse un nuevo nombramiento por auto de 21 de enero de 2020. El administrador designado, el actual, aceptó el 5 de febrero de 2020. Por tanto, en primer término, visto este
Correlativamente, con las facultades del administrador social intervenidas por auto de declaración de concurso y sin administración concursal efectiva hasta febrero de 2020, la actuación del administrador social estaba muy limitada. Por un lado, no parece viable que la administración social, por ejemplo, hubiera alquilado una nave alternativa para transportar todos los bienes: no había tesorería para ello y el régimen de intervención podría haber planteado problemas. Por otro lado, la problemática del abandono a la que apunta la administración concursal parece discutible: en la medida que el abandono es un acto de riguroso dominio es discutible que este pudiere producir efectos sin validación de la administración concursal (es decir, el acto dispositivo podría ser anulable
En consecuencia, en este caso concreto, no parece que la omisión informativa tuviese una relevancia esencial en este caso concreto. Así, el motivo debe desestimarse.
Entrando ya en la esfera de las presunciones
Hub ieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
En este caso, la administración concursal refiere que la concursada no se ha negado a colaborar pero que, en algunos casos, el administrador social no ha entregado la documentación solicitada ni aclarado las dudas surgidas.
Voy a desestimar este motivo sin mucha más consideración habida cuenta de que los elementos fácticos en que se sustenta la alegación de falta de colaboración son idénticos a aquellos en los que se sostienen los motivos ya analizados del art. 443.4º y 5º TRLC y, sobre todo, no se atribuye a estas mismas conductas un desvalor de acción nítidamente diferenciado de aquellas otras. De este modo, idénticos hechos sin, argumentar diferente desvalor de acción, se subsumen en motivos distintos, quebrando el límite del
Cabe reseñar que aunque la AEAT también invoca este motivo de calificación, lo hace con una referencia genérica al informe de la administración concursal que, a la postre, se fundamenta en los hechos antes indicados: falta de aclaración de ciertas partidas contables y omisión de cierta información en la solicitud de concurso. Por tanto, tampoco la AEAT introduce hechos diferenciados de los motivos anteriores, ni les asigna un desvalor de acción nítidamente diferenciado.
Este motivo de calificación se invoca únicamente por la AEAT y debe ser analizado por que el Ministerio Fiscal lo ha asumido en su informe de calificación. No obstante, la administración concursal considera que no concurre este supuesto.
Para la administración concursal la mayoría de los saldos acreedores corresponden a deuda cuyos devengos se produjeron el primer semestre del año 2019. Dado que la concursada procedió a comunicación
Para la AEAT, en cambio, la administración social debió haber conocido que se encontraba en situación concursal el 28 de febrero de 2019 y, por tanto, considera que el concurso solicitado el 2 de diciembre de 2019 supone una infracción del art. 5.1 TRLC. La AEAT toma como referencia el 28 de febrero de 2019 porque en esa fecha el administrador social firmó las cuentas anuales del ejercicio 2018. Entiende la AEAT que al firmar esas cuentas anuales el administrador social hubo de conocer que la sociedad carecía de fondo de maniobra y que, además, se estaba produciendo una disminución de pedidos sin correlativa reducción de carga laboral.
Desde una perspectiva de caracterización jurisprudencial del supuesto que nos ocupa, afirma la STS nº 492/2015, de 17 de septiembre de 2015:
'En cuanto a la tercera causa, el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia (...)'
La STS 1 de abril de 2014, advierte:
'No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.
En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.
Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.'
De forma más concreta, por ejemplo, SAP A Coruña, sección 4ª, nº 355/2020, de 29 de septiembre de 2020:
'El art. 2.2 LC define el estado de insolvencia como la situación en la que se encuentra el deudor 'que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. El deber de solicitar el concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC. Si bien debe distinguirse entre responsabilidad societaria y concursal, porque ni la materia tratada es la misma, ni los bienes jurídicos protegidos son los mismos, y la razón de su responsabilidad es distinta. En un concurso de acreedores, el bien jurídico protegido es la masa activa y pasiva del concurso, y mientras que en materia societaria se sanciona la omisión de convocar, en el concurso se sanciona el agravamiento que se anuda a una o varias acciones, entre las que se encuentra la de no cumplir con el deber impuesto en el art. 5 LC.'
Como punto de partida, tal y como he venido reseñando, en este caso, aunque la solicitud de concurso se dedujo en diciembre de 2019, el 30 de julio de 2019 la concursada hizo comunicación art. 5 bis LC y, sucesivamente, la solicitud de concurso se dedujo dentro de los plazos legales. Por tanto, la fecha de referencia a efectos de verificar el cumplimiento o no de la obligación de solicitar concurso no es el 2 de diciembre de 2019 como señala la AEAT sino el 30 de julio de 2019.
Aun así, dado que la AEAT fija como
Como he apuntado, la AEAT se apoya esencialmente en las consideraciones que el informe de la administración concursal hace sobre el fondo de maniobra a cierre del ejercicio 2018 y a la progresiva disminución de pedidos.
En primer término, debe advertirse que un fondo de maniobra negativo no necesariamente determina una situación de insolvencia inminente de una mercantil. La relevancia de esta magnitud debe ponerse siempre en relación con el sector económico en el que gira la empresa. Así, en ciertos sectores, como, por ejemplo, el comercio al por menor de productos alimenticios, un fondo de maniobra negativo no es necesariamente un indicador negativo. En estos casos, mientras que los compradores pagan al contado, a los proveedores se les paga normalmente a dos o tres meses de modo que estos financian a la empresa a través del cobro aplazado. Por tanto, no cabe derivar automáticamente que un fondo de maniobra negativo aboque a una situación de insolvencia.
En segundo lugar, un fondo de maniobra negativo puede ser una situación transitoria, vinculado a cambios puntuales o estacionales y que eventualmente puede ser corregido en tanto que la mercantil tenga acceso a financiación. De este modo, nuevamente, un fondo de maniobra negativo sobrevenido no determina sin más e inmediatamente una situación de irremediable insolvencia. Nuevamente, debe estarse a las circunstancias del caso concreto.
Efectivamente en este caso, a cierre de ejercicio 2018 el fondo de maniobra era negativo: -31.841,24 € (activo corriente: 650.333,80 €; pasivo corriente: 682.175,04 €). Sin embargo, entiendo que esto por sí no es bastante para hablar de forma taxativa de una situación de insolvencia inminente pues, como digo, el fondo de maniobra negativo puede ser resultado de circunstancias contingentes y cabe admitir la existencia de un cierto margen temporal para reajustar la situación. En este caso, la reducción ordenada de los costes laborales en un contexto de mantenimiento de los contratos con clientes quizá podría haber corregido la deriva negativa. De esta forma, en realidad, parece que hito que aboca a la insolvencia es esencialmente la pérdida del cliente principal de la concursada: Telefónica. Esta pérdida, que se produce en el año 2019 es la que hace irreversible la situación, tal y como resulta de la memoria presentada con la solicitud de concurso y de la memoria de cambios.
De este modo, aunque el fondo de maniobra al cierre de 2018 fuere negativo, considero que son los acontecimientos ulteriores los que definitivamente confirman la inviabilidad de la mercantil y, consecuentemente, no cabe fijar de forma automática el
El motivo se desestima.
En cuanto a la calificación bajo el régimen ordinario del art. 444TRLC tenemos dos aproximaciones:
- La administración concursal sostiene que el señor Severino, actuando con grave negligencia, agravó la situación de insolvencia de la mercantil al despedir indebidamente a los trabajadores. Afirma la administración concursal que el administrador social, en lugar de proceder conforme a lo dispuesto en el art. 51ET, simplemente cerró la empresa y despidió a los trabajadores individualizadamente. De esta forma, haber seguido un procedimiento de extinción colectiva por causas objetivas, el pasivo que se habría generado habría sido de 139.584,28 €; en cambio, el pasivo que se genero fue de 508.171,31 € pues los despidos fueron declarados nulos por la jurisdicción social, con condena a pago de salarios de tramitación.
- Por su parte, la AEAT considera que la conducta negligente imputable al administrador social causalmente determinante de la generación de insolvencia es la infracapitalización de la mercantil. El motivo es asumido por el Ministerio Fiscal.
Voy a estimar el motivo invocado por la administración concursal. En efecto, el administrador social procedió a una suerte de cierre de hecho de la mercantil con carácter previo a hacer la comunicación del art. 5 bis LC. Así, en fecha 23 de julio de 2019 despidió a los trabajadores de la mercantil: 19 personas. Tal y como apunta la administración concursal, el administrador societario actuó con patente infracción de la normativa laboral de referencia, tal y como apunta las sentencias dictas por la jurisdicción social. Así, en lugar de proceder a la extinción colectiva de los puestos de trabajo siguiendo el procedimiento
Así, la actuación de la administración social puede perfectamente entenderse como gravemente negligente. Ciertamente, aquí no se trata de un error de calificación de un concreto despido; sino de una suerte de cierre de hecho obviando normas que, con un mínimo asesoramiento, habrían sido más que evidentes. La conducta, además de gravemente negligente, es antijurídica, en el sentido de que no se ajusta las exigencias de gestión racional y ordenada de una mercantil. El estándar de diligencia que deriva del art. 225 TRLSC, ha sido quebrado por la administración social. En fin, la conducta ha agravado indudablemente la situación de insolvencia de la mercantil; así, la relación de causalidad es nítida. Si las indemnizaciones ordinarias por despido de los trabajadores entran dentro de lo previsible en un contexto concursal, el exceso derivado de la actuación negligente de la administración social determina una auténtica agravación, generando un incremento de pasivo que no se habría generado en otro caso.
Entiendo que la AEAT alude a lo que viene denominándose 'infracapitalización material'. La SAP Barcelona, sección 15ª, nº 539/2018, de 24 de julio de 2018 la define y configura en los siguientes términos:
'L a infracapitalización material es la insuficiencia del capital social fijado en los estatutos de la sociedad para afrontar el nivel de riesgos empresariales propios para la consecución o realización de las actividades que integran el objeto social. Esto es, la inadecuación del capital social o de fondos propios para el desarrollo del objeto social.
La imposibilidad de realizar el fin social como causa legal de disolución prevista en la letra c) del art. 363.1 LSC (La sociedad de capital deberá disolverse: c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social) exige que esa imposibilidad sea clara y definitiva. Se trata de una imposibilidad objetiva y definitiva de realizar el fin social o el ejercicio de la actividad social para la obtención de beneficios.
No cabe confundir la noción de infracapitalización material y la imposibilidad de realizar el fin social con otras situaciones financieras, como es la insolvencia -que no constituye por sí una causa legal de disolución- u otras causas de disolución distintas, como la situación de pérdidas agravadas -que es la causa legal de disolución estipulada en el art. 363.1.e) LSC-.'
Si bien es cierto que el capital social de la mercantil es de 78.100 € y la deuda concursal supera el millón de euros, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el patrimonio neto de la mercantil se ha sido siempre positivo y más elevado que tal capital social: 234.432,78 € en 2018; 214.047,18 € en 2017; 306.542,45 € en 2016 y 306.675,35 € en 2015. Adicionalmente, la empresa viene funcionando desde el año 2013 sin incidencias relevantes. El importe neto de cifra de negocios de la mercantil se ha colocado sistemáticamente por encima del millón de Euros y, salvo en el ejercicio 2017, los resultados de ejercicio han sido positivos. Así, no parece que el capital social o los fondos propios puedan considerarse inadecuados para el desarrollo del objeto social.
Aunque la infracapitalización, sea material o nominal, ciertamente pueda implicar un desplazamiento del riesgo de la empresa a los acreedores, esto no significa necesariamente ni que la empresa no pueda desarrollar su objeto social por tal infracapitalización, ni mucho menos, que su situación sea de insolvencia, pues puede contar con debida financiación. El mayor o menor riesgo que asuman los acreedores difícilmente puede motivar la calificación del concurso como culpable cuando estos eran conocedores de las circunstancias de la mercantil. Así, en tanto que no consta que las cuentas anuales no sean correctas, los acreedores que han ido contratando con la mercantil era conocedores de su capital social, de su patrimonio neto, de su pasivo, de los resultados de ejercicio... Por tanto, la decisión de contratar con la mercantil a sabiendas de su situación no puede traducirse de facto en una suerte de levantamiento de velo y desplazamiento de responsabilidad al administrador societario (que es lo que implica a la postre una declaración de concurso culpable con condena a cobertura de déficit concursal). Dicho de otra forma, la deuda que se ha generado y la situación de la mercantil no podía ser ignorada por los acreedores y, por tanto, el riesgo que estos hayan podido asumir no les era desconocido. La infracapitalización material en una mercantil que ha desarrollado su objetivo social sin incidencia durante años y cuyas cuentas anuales no tienen tacha de irregularidad, difícilmente puede traducirse sin más en causa de calificación de un concurso como culpable. No existe una relación causal evidente entre la pretendida infracapitalización material y las deudas contraídas cuando los acreedores saben perfectamente con quien contratan y su situación económica. El riesgo que estos acreedores decidan asumir no puede pretender luego cobrarse por vía de una condena a cobertura de déficit concursal contra el administrador social.
Parece aludir también la AEAT a una suerte de infracapitalización nominal cuando afirma que a partir del 31 de diciembre de 2016 la concursada carecía de liquidez, sin perjuicio de que las deudas de hayan extinguido de otro modo. Este otro modo de extinción puede ser a través de aportaciones de los socios en forma diferente a la ampliación de capital social. La consecuencia que esto puede tener es la subordinación de tales aportaciones sociales, pero, nuevamente, por sí sólo y sin acreditación de una actuación de mala fe que distorsione la percepción de riesgo por los acreedores, difícilmente puede fundar una calificación culpable del concurso.
El motivo se desestima.
Dispone el art. 455.2.1º TRLC:
'En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.
No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.'
En este caso, don Severino, como administrador social de la concursada, debe tener la consideración de persona afectada por la calificación, en tanto en cuanto es a quien puede imputarse, dentro de la mercantil, la responsabilidad por la conducta del irregular despido de trabajadores que motiva la causa de calificación del art. 442TRLC aceptada.
Solicita la administración concursal que el señor Severino sea condenado a la cobertura del déficit concursal en la suma de 368.587,03 €, que es incremento de pasivo derivado de la conducta que ha se admitido como motivo del concurso culpable. Por su parte, la AEAT interesa que esa cobertura sea de 842.257,57 € o, subsidiariamente, de 16.032,97 €.
La pretensión subsidiaria se vincula al supuesto de calificación del art. 444.1º TRLC (incumplimiento del deber de solicitar concurso) que ha sido rechazada y, por tanto, sin más, debe descartarse.
Dice la reciente SAP Salamanca, nº 501/2020, de 30 de septiembre de 2020:
'38. Por lo tanto, en lo que al presente litigio interesa, es preciso resaltar que la declaración de culpabilidad del concurso en la sentencia recurrida, por concurrencia de alguna de las presunciones 'iuris et de iure' o 'iuris tantum' (no desvirtuadas por lo demandados) de culpabilidad ( artículos 164.2 y 165 LC), o por demostrar la concurrencia en el caso concreto de un comportamiento doloso o gravemente culposo que habría contribuido a generar o agravar el estado de insolvencia (regla general del artículo 164.1 LC), no podría servir por sí sola para aplicar mecánicamente la responsabilidad por déficit concursal de las personas afectadas por la calificación de culpabilidad del concurso, sino que la Administración Concursal demandante tendría que haber demostrado, la Juzgadora de instancia tendría que haber analizado, si -y en qué medida- la conducta o comportamiento doloso o gravemente culpable de cada uno de los afectados habría contribuido a la generación o agravación del estado de insolvencia.
39. Es decir, quien reclame una condena a cubrir el déficit concursal deberá demostrar todos y cada uno de los presupuestos fundamentales de una responsabilidad propiamente resarcitoria (cfr. artículo 1902CC): que un determinado comportamiento antijurídico (la conducta dolosa o gravemente culpable que sirve de base para la calificación de culpabilidad del concurso por contribuir a la generación o agravación de la insolvencia) ha causado un daño a la masa de acreedores (el déficit derivado de la insolvencia que les impide cobrar la totalidad o parte de sus créditos), el cual resulta indemnizable siempre que sea posible establecer un vínculo o nexo causal entre la conducta antijurídica y culpable de cada demandado y el daño (la incidencia concreta que la conducta del deudor persona física o de los administradores, liquidadores, apoderados generales o socios del deudor persona jurídica, tiene sobre el déficit concursal, determinando su montante sobre el conjunto del mismo).
40. En definitiva, la naturaleza resarcitoria de la responsabilidad concursal determina que, para obtener una condena a la cobertura del déficit, no basta con la mera calificación de culpabilidad del concurso, sino es que es necesario, primero, valorar la gravedad de cada una de las conductas de las personas demandadas determinantes de la calificación culpable del concurso (partiendo de los criterios normativos de las causas de calificación de la culpabilidad invocadas en el caso concreto), y segundo, determinar la incidencia que tales conductas han tenido en la generación o agravación de la insolvencia y, en concreto, en la imposibilidad para los acreedores de cobrar la totalidad o parte de sus créditos ( STS 2638/2016, de 9 de junio). Es decir, además de determinar la concreta conducta o conductas que sirven para calificar el concurso como culpable, para aplicar la condena a la cobertura del déficit es preciso ' justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia'; justificación que supone, cuando menos, ' un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa' (cfr. STS 1633/2019, de 22 de mayo).
En este caso, como indiqué más arriba, la agravación de la insolvencia derivada del motivo estimado se debe al incremento de pasivo como consecuencia de un indebido cierre de hecho de la mercantil con despido nulo de trabajadores. Por tanto, el daño concreto se cuantifica en los términos que interesa la administración concursal que, por otro lado, están dentro del tope máximo de déficit concursal (art. 456.2 TRLC). Procede, por tanto, condenar al señor Severino al abono de 368.587,03 € en concepto de cobertura de déficit concursal de forma parcial.
El art. 455.2. 2º TRLC dispone que la sentencia que califique el concurso como culpable dispondrá:
'La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.'.
La administración concursal solicita la inhabilitación del señor Severino por tiempo de 4 años. Considero que debe rebajarse el tiempo de inhabilitación a 2 años, habida cuenta de que la petición de la administración concursal se sostiene en la concurrencia de diversos supuestos de calificación de los cuales he aceptado únicamente uno. Adicionalmente, la conducta determinante de la calificación culpable se verifica en el trámite final de actividad de la mercantil, por tanto, no se trata de un comportamiento de la administración social que haya venido reiterando en el tiempo.
Ade más, conforme el art. 455.2. 3º LC procede condenar al señor Severino a la pérdida de cualquier crédito que tuviere contra la concursada, ya fuere crédito contra la masa, ya crédito concursal.
Dad o que no se ha habido oposición y no se ha formado pieza incidental, entiendo no procede hacer pronunciamiento sobre costas procesales. La sentencia se dicta a partir del informe que la administración concursal y el Ministerio Fiscal deben presentar en todo caso y, por tanto, no considero oportuno pronunciamiento sobre costas sin haberse generado un incidente concursal.
Fallo
La presente sentencia, que se notificará a las partes, no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde la fecha de su notificación, recurso que se interpondrá de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, significándose que de conformidad con lo establecido en la DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOQUINTA de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial,
Así por esta sentencia, lo pronuncia, manda y firma SSª.
E/