Sentencia CIVIL Nº 822/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2349/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002349/2018
M
SENTENCIA NÚM.:822/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA PURIFICACION MARTORELL
ZULUETA DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA el presente rollo de apelación número
002349/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000752/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a BBVA S.A., representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña JESUS E. FERRANDO CUESTA, y de otra, como apelados a
Daniela representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ISABEL GOMAR SANTAPAU, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GANDIA en fecha 6-3-2018 , contiene el siguiente FALLO : 'FALLO QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA PROCURADORA DOÑA MARIA ISABEL GOMAR SANTAPAU EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DOÑA Daniela : 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA ESTIPULACIÓN FINANCIERA QUINTA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE FECHA 15 DE SEPTIEMBRE DE 2010, RELATIVA A LOS GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA QUE IMPONE EL PAGO AL ACTOR DE LOS ARANCELES DE NOTARIO Y REGISTRADOR, GASTOS DE GESTORIA Y PAGO DE TRIBUTOS MANTENIÉNDOSE LA VIGENCIA DEL CONTRATO SIN LA APLICACIÓN DE DICHA CLÁUSULA DECLARADA NULA.

2).- DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA BBVA, S.A. A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN DEBIENDO ELIMINAR DEL PRÉSTAMO LA CLÁUSULA TRANSCRITA EN EL PUNTO 1 DE ESTE FALLO DECLARADA NULA.

3) DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA BBVA, S.A. A QUE RESTITUYA A LA PARTE ACTORA DE LAS CANTIDADES COBRADAS EN EXCESO POR LA APLICACIÓN DE LA REFERIDA CLÁUSULA QUINTA POR IMPORTE DE 944, 77 € POR ARANCELES DE NOTARIO, 262,44 € POR ARANCELES DE REGISTRADOR Y 371,70 € POR GASTOS DE GESTORIA.

4) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA ESTIPULACIÓN FINANCIERA SEXTA DEL CONTRATO DE PRESTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE FECHA 15 DE SEPTIEMBRE DE 2010, RELATIVA AL TIPO DE INTERÉS DE DEMORA MANTENIENDO LA VIGENCIA DEL CONTRATO SIN LA APLICACIÓN DE DICHA CLÁUSULA DECLARADA NULA Y CON LOS EFECTOS EXPUESTOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEXTO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

5).- DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA BBVA, S.A. A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN DEBIENDO ELIMINAR DEL PRÉSTAMO LA CLÁUSULA TRANSCRITA EN EL PUNTO 4 DE ESTE FALLO DECLARADA NULA.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Daniela presentó demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ejercitando la acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora y pacto de gastos que ostentaba en el contrato de préstamo hipotecario suscrito ante Notario en fecha de 15/9/2010 y se condenase a la entidad bancaria demandada al abono de la cantidad desembolsada por los actores, en 949,77 euros por gastos de Notario; 262,46 euros por registro; 371,70 por gestoría y 2.990,44 euros por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD).

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora y de gastos y condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores todo el importe de notaria, gestoría y gestoría; excluyendo el concepto de IAJD, BBVA interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Falta de legitimación activa de la actora; 2º) Validez del pacto de gastos e indebida aplicación e interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 e indebida aplicación del artículo 89-3 del TR-LGDCU y 3º) la improcedencia de imponer a la demandada el importe total de los gastos por los conceptos de notaria, registro y gestoría; 4º)Improcedente imposición de costas procesales.

La demandada interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . El primer motivo del recurso de apelación denuncia la falta de legitimación activa de la actora para la acción entablada a tenor de que el contrato de préstamo fue otorgado con dos prestatarios, la demandante y Norberto y aquella actuaba en su beneficio exclusivo por sí y pidiendo las cantidades solo para sí, no siendo una acreedora solidaria.

La Sala va a rechazar el motivo.

Estamos ante una acción de nulidad de una condición general de la contratación en un negocio entre profesional y consumidor, por ser abusiva conforme a la normativa de protección de consumidores y usuarios, condición que no se discute ostentan los prestatarios. La misma tiene como efecto la nulidad radical y absoluta ( artículo 83 del TR-LGDCU ) y por tanto cualquiera de los contratantes está legitimado para ejercitar la misma.

La acción de restitución de los efectos por tal nulidad, se centra en una acción de reembolso de aquellos gastos que debieron ser soportados por la entidad prestamista y que por un pacto nulo de pleno derecho efectuó el consumidor, concurriendo -como ya esta Sala motivo en la sentencia de 1/2/2018 y ha sido adverado por las sentencias del Tribunal Supremo de 19/12/2108 y de 23/1/2019 - un enriquecimiento injusto permitiendo a quien tuvo un desplazamiento patrimonial sin justificación, su recuperación por el beneficiado injustamente.

Con independencia que el artículo 1137 y 1141 del Código Civil permite la figura del acreedor solidario que permite por si a uno de ellos, efectuar lo que es útil a los demás acreedores y por ende la Sra. Daniela está perfectamente legitimada para instar la nulidad radical de un pacto contractual con sus consecuencias restitutorias, observamos que las facturas de notaria, gestoría e impuesto van a nombre de la demandante Daniela , por lo que obviamente debe presumirse que fue dicha persona quien las abonó y ahora está sobradamente legitimada para pedir su reembolso.

Cierto es que solo la factura de registro va a nombre de Norberto , pero la misma está en posesión de la demandante que antes del proceso requirió por misiva a BBVA exigiendo el reintegro del importe de todos los gastos desembolsados por el préstamo y BBVA le contestó, expresamente, a la Sra Daniela ofreciéndole por todos los gastos 500 euros (F.134) y razonaba en tal carta que le devolvía el gasto de registro íntegramente.

En consecuencia, si antes o fuera del proceso, BBVA reconoció expresamente legitimación a la ahora demandante no solo para reclamar todos y cada uno de los gastos, sino también para recibir el reembolso integro del gasto de registro y ofreció una cantidad dineraria por todos ellos, carece de lógica y sentido por contrariar sus propios actos que en el proceso le deniegue legitimación para reclamar los mismos.



TERCERO . La entidad recurrente no impugna la declaración de nulidad por abusiva del pacto de gastos sino las consecuencias fijadas en la sentencia, entendiendo que esos gastos no deben ser soportados por el prestatario o en su caso es improcedente que la totalidad de los mismo sea a cargo de la entidad demandada.

Tratando conjuntamente tal motivo, la Sala muestra su conformidad en que la entidad demandada si debe restituir los conceptos fijados en la sentencia recurrida pero el Tribunal muestra, en cambio, su disconformidad en cuanto a la condena a la entidad prestamista de restituir el total los conceptos y cantidades fijadas por notaria y gestoria en la sentencia del Juzgado Primera Instancia y debe en este punto acoger el recurso y no comparte la decisión del Juzgado Primera Instancia, contrario a los criterios determinados por esta Sección en el ejercicio de su competencia funcional desde las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 amparados por el Tribunal Supremo en las sentencias de 15/3/2018 y las del Pleno de 23/1/2019 y 28/5/2019 .

La Sala va a deslindar cada uno de los gastos reclamados 3.1) Gasto de notaria Esta Sección desde las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , viene concluyendo que conforme a la normativa sectorial tal gasto debe ser distribuido entre las partes contratantes, repartiéndose por mitad aquellos que despliegan actuaciones notariales en beneficio y provecho de ambos, de aquellos que solo incumben a una de los contratantes.

Este criterio reiterado en numerosas sentencias de esta Sala, ha sido adverado expresamente por las sentencias del Tribunal Supremo de 23/1/2019 al decir; "En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, alos interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." Por ende a la vista de la factura notarial tras deslinde (el importe de la copias autorizadas y su matriz es para la entidad bancaria y la copias simple electrónica para el demandante; repartiéndose por mitad el coste de 4 copias simples) conforme a lo expuesto, le corresponde a la entidad demandada reintegrar al actor 530,97 euros.

3.2) Gastos de Registro Respecto al gasto de registro desde la misma sentencia citada de esta Sala a tenor de la normativa sectorial fijó que era la entidad prestamista la beneficiaria exclusiva por tal gasto al ser la parte a cuyo favor se constituye e inscribe tal derecho real, se y ello es seguido por el juzgador de la instancia.

Tal criterio ha sido adverado por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias de 23/1/2013 , al decir: "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir(c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto." Procede en este caso confirmar la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

3.3) Gastos de Gestoría.

Discrepa la Sala respecto a la sentencia del Juzgado Primera Instancia de imponer a la entidad prestamista todo el importe de gasto de gestoría.

Esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo;' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación .' La imposición al prestatario consumidor de todos los honorarios de la gestoría, como así contiene el pacto, que resulta cláusula abusiva cuando sin más se produce tal imposición por servicios de los que se aprovecha y beneficia la entidad prestamista, concurriendo un claro perjuicio al consumidor que rellena el carácter abusivo del artículo 82 del TR-LGDCU (antiguo artículo 10 de la Ley 19/7/1984 ).

El Tribunal Supremo en las recientes sentencias del Pleno de 23/1/2019 ha adoptado igual criterio sobre tal punto al decir.

"En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ." En consecuencia, el importe a restituir es de 185,85 euros y el total de 979,27 euros.



QUINTO . El ultimo punto del recurso de apelación, ceñido al pronunciamiento de las costas procesales de la instancia ha de ser estimado.

Resultando una estimacion parcial de la demanda al denegarse un concepto de los pedidos que cuantitativamente es el más relevante e importante,(por si duplica la suma del resto) no puede hablarse, siquiera de una estimación sustancial en cuanto significativa de un vencimiento total, razón por la cual en correcta aplicación del artículo 394 de la Ley Procesal Civil , cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas procesales de la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, BBVA; contra la sentencia de 6/3/2018 por el Juzgado Primera Instancia 5 Gandía en proceso ordinario nº 752/2017, revocamos en parte dicha resolucióny, 1º) Se ratifican los pronunciamientos 1), 2), 4) y 5) primer párrafo de la sentnecia del Juzgado de Primera Instancia 2º) Se modifica el pronunciamientyo 3) y se fija la condena monetaria a BBVA en la cantidad de 979,27 euros.

3º) Se revoca el pronunciamiento 5) párrafo segundo y cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las devengadas ante el Juzgado.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depoósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.