Sentencia CIVIL Nº 840/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 921/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 840
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a once de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el nº 361 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 921 del año 2018, a instancia de D. Roberto , representado en la
instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendido por el Letrado D. Fernando
Priego Campos; contra ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA, representado en la instancia y en esta alzada
por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Eduardo Núñez Aguado.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Jaén con fecha de 12 de Enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando por sustancial la demanda planteada, debo de CONDENAR Y CONDENO a ING BANK NV a TENER POR NULA LA CLÁUSULA que impone los gastos al prestatario de la escritura de fecha 26 de noviembre de 2.009, y que abone a la parte actora la cantidad de 1.446,09 euros, más los intereses legales desde la fecha del pago de estas cantidades, la de la cláusula que fija el vencimiento anticipado con los efectos declarados, la que establece un interés por demora calculado sobre la base de añadir siete coma cincuenta puntos al nominal y la que fija una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 25 euros por cada recibo impagado, todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Ing Bank Nv Sucursal en España en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte por la parte demandante D. Roberto , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de Septiembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de la composición del Tribunal, por vacaciones, compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad de la conocida como cláusula de gastos en cuanto que impone al prestatario los honorarios del Notario y gestoría, los aranceles del Registrador y la totalidad del impuesto sobre actos jurídicos documentados, condena a la entidad demandada a abonar al actor las cantidades a las que hizo frente éste si bien no con relación al impuesto al haberse desistido de dicha pretensión en la audiencia previa.

Igualmente declara la nulidad de la comisión por posiciones deudoras, de los intereses de demora y de la cláusula de vencimiento anticipado, recurriéndose estos extremos por la entidad financiera a excepción de la comisión donde en el extenso recurso no se hace alusión al mismo por lo que no procede entrar a su examen de conformidad con el art. 465.5 LECi, debiendo considerarse firme el pronunciamiento sobre dicha cláusula.

Segundo.- Nulidad de la cláusula de gastos En nuestra sentencia de 15/11/17 indicábamos como el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Concretando los supuestos en que determinadas cláusulas deben de considerarse como abusivas y así: .- Se consideran como tales aquellas previsiones contractuales que supongan 'la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.' (89.2 TRLGDCU) .- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (art. 89.3) y con relación a la compraventa de viviendas, art. 89.3 a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)' y 'la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' (art. 89.3, letra c) .- Es igualmente abusiva la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados' (art. 89.4 TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º) En referencia a la cláusula en cuestión, señalábamos que la generalidad e imputación indiscriminada al prestatario de cada una de las partidas de gastos que se recogen en la cláusula cuya nulidad se pretende: no solamente los gastos de notario y registro (constitución y cancelación), sino tasación, impuestos (de toda clase), conservación, seguros, ejecución judicial o extrajudicial, gastos por subsanación o aclaración de la escritura, gestoría, incluso copias que hayan de expedirse a favor de la Caja.... Por tanto, la cláusula discutida no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del préstamo, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, sea cual sea y sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se hace cargo de ninguno.

Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes mencionada motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo, en la conocida sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, indicando la referida sentencia que esta imputación única de los gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas.

Ahora bien, declarada la nulidad de la cláusula, cosa distinta según nos indica la jurisprudencia es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente, que es lo que se analiza en los fundamentos siguientes.

Tercero.- Arancel notaría y gastos de gestoría.

En lo referente a los honorarios del Notario, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario.

Pero las anteriores sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 han determinado que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés (y así se desprende del propio art. 68 del Reglamento). No obstante, no constando a favor de quien se han expedido habrá igualmente que considerarlas por mitad.

Esas mismas resoluciones han determinado que los gastos de gestoría serán por mitad en tanto que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes.

Cuarto.- Gastos de inscripción En lo referente a los gastos de inscripción, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma Octava: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro. 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho' ( art. 6 LH). La respuesta es sencilla y es suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto en las mencionadas sentencias de enero de 2019 (donde se señala que en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto).

Quinto.- Vencimiento anticipado.

En lo relativo a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado la STS, Pleno de 23-12-15 teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, determina la nulidad por abusiva, de una cláusula de vencimiento anticipado contenida en contratos de préstamo hipotecario 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses', sobre la que se concluye que 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' Y en el supuesto de autos encontramos una cláusula similar a la recogida por la anterior sentencia y así se declara la procedencia del vencimiento anticipado cuando se produzca el impago de los intereses o de las cuotas de amortización. La reciente sentencia el TJUE de 26 de marzo de 2019 no implica la validez de esta cláusula sino que confirma el carácter abusivo de la misma. Cuestión diferente es la consecuencia de tal nulidad en el proceso de ejecución, esto es, si la nulidad de la cláusula permite la vigencia del contrato y únicamente afecta a la facultad de vencimiento anticipado, o bien ante dicha nulidad puede ser de aplicación lo previsto en el art. 693.2 LECi; cuestión ésta pendiente de dilucidar por el Tribunal Supremo. Pero como indicamos ello será en los supuestos de ejecución donde se planteará la interpretación que deba darse a la sentencia del TJUE, no en un proceso como el presente de carácter declarativo donde la nulidad de la cláusula es evidente y debemos limitarnos a su constatación.

Sexto.- Interés de demora.

Procede igualmente confirmar la sentencia en cuanto a la nulidad de los intereses de demora, lo cual ya ha sido así sancionadas en reiteradas resoluciones de esta y otras Audiencias. Y la cuestión debe considerarse definitivamente zanjada tras la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.

La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU, conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legal es contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

En las sentencias dictadas por el Supremo desde aquélla de 2015 se ha considerado que el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio (así 28 de noviembre de 2018).

Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva pues resultaría una penalización como una indemnización excesiva. El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello.

Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios.

La apreciación del carácter abusivo de la cláusula conlleva la nulidad de la misma, sin que proceda a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (UE), su moderación por vía judicial. Queda pues sin aplicación la cláusula de intereses moratorios para satisfacer el requisito de la liquidez de la deuda, y no cabe la inclusión de partida alguna por aplicación de tal cláusula, devengando el préstamo hasta su completo pago el interés remuneratorio.

Séptimo.- Devengo intereses En cuanto a los intereses este Tribunal ya venía acordando que se debían desde el momento del pago de tales cantidades por el prestatario. Hoy sobre esta cuestión se ha pronunciado el pleno del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de 2018, ratificando el criterio mantenido por esta Sala. Y así indica que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Octavo.- Costas Al no estimarse la cantidad total solicitada (tampoco en la instancia donde se desistió de parte de la cantidad solicitada, lo cual no fue aceptado por la hoy apelante) se debe examinar la procedencia de la imposición de costas a la parte demandada. La STS de 14-12-15, donde se analiza los diferentes criterios en lo que se refiere a 'la teoría de la estimación sustancial' mantenía que no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, razonó que 'no cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso... y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'.

Así apartándonos del criterio anteriormente fijado en sendas resoluciones de 24 de octubre de 2018 (autos 1765/17 y 1928/17) donde determinábamos que pese a no estimarse la devolución de las cantidades abonadas por el impuesto procedería la imposición de costas; venimos a seguir las sentencias del Tribunal Supremo que en materia de gastos dictó el día 23 de enero de 2019. En concreto en las sentencias número 46 la sala asumiendo la instancia dispone que 'Igualmente, al haberse estimado en parte el recurso de apelación y la impugnación, no procede hacer expresa imposición de las costas de segunda instancia, conforme establece el mismo precepto. La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia'.

Considera pues el Tribunal Supremo, en este supuesto donde de la petición inicial de impuestos, gastos de notaría y registro, y gastos de gestoría, se concedía únicamente los aranceles registrales y la mitad de los honorarios de Notario y gestoría, que nos encontramos ante un supuesto de estimación parcial, no sustancial.

Ello debe de entenderse motivado porque pese a ser la pretensión de condena al abono de cantidades accesoria a la de nulidad que sería la principal, realmente es el contenido económico de aquélla pretensión accesoria la que se convierte en la más importante para las partes pues la mera declaración de nulidad de la cláusula de gastos ninguna virtualidad, ni importancia tiene para los litigantes. Es la pretensión económica de la demanda realmente la acción fundamental que se debate en el procedimiento y la estimación parcial de esta pretensión, convierte el fallo en una estimación parcial de la demanda (aún cuando se acumulen la nulidad de otras cláusulas, las cuales realmente carecen de cualquier tipo de interés económico para la parte en el momento en que se insta su nulidad y así nos hemos pronunciado en SAP Jaén 19/12/18, 6/2/19 o 13/2/19), por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LECi no procede la imposición de las costas de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 no procede hacer expresa imposición de las costas en esta alzada.

Noveno.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, seguidos en dicho Juzgado con el nº 361/17 debemos confirmar la nulidad de la cláusula referente a la imputación al prestatario de todos los gastos derivados de la operación crediticia, estableciendo que corresponde: a) Abonar por mitad a prestatario y prestamista los honorarios de notario y gastos de gestoría b) Abonar al prestamista los aranceles del Registrador.

c) Condenar a la entidad prestamista al abono de la cantidad de 883'49 euros, más el interés legal desde la fecha de pago y los correspondientes intereses procesales.

d) Confirmar la sentencia en cuanto a la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora.

Todo ello sin imposición de costas en la instancia, ni en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0921 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.