Sentencia CIVIL Nº 844/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 148/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000148/2018
NIG: 3501642120170006359
Resolución:Sentencia 000844/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000279/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Jenaro ; Abogado: Maria Dolores Yanez Lopez; Procurador: Deyarina Galindo Castaño
Apelante: BAKINTER S.A.; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Armando Curbelo Ortega
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de noviembre de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 148/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de 27 de septiembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 279/17.
Apelante-demandado: BANKINTER, S.A., representado por el procurador don Armando Curbelo Ortega
y defendido por el letrado don Pablo Mariño Vila.
Apelado-demandante: don Jenaro , representado por el procurador doña Deyarina Galindo Castaño
y defendido por el letrado doña María Dolores Yánez López.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 177-181) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 27 de septiembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 279/17 dice: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Jenaro contra la entidad BAKINTER S.A: 1.- declaro nula ta cláusula quinta de la escritura de fecha 22 DE NOVIEMBRE DE 2005, de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.relativa a los gastos( Notaria, Registro de la Propiedad, Tributos y gestoría), donde se atribuyen al prestatario 2,- como consecuencia de dicha declaración, condeno a la entidad demandada al abono de dichos gastos, debiendo proceder al reintegro de la cantidad de 1.814,16 euros, así como a los intereses devengados.

3. - las costas se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 183-233) BANKINTER, S.A. interpuso recurso de apelación el 23 de octubre de 2.017.



TERCERO. Oposición (f. 240-263) Don Jenaro se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 18 de noviembre de 2.017.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Don Jenaro y doña Agueda ('El Cliente') firmó como prestatario con BANKINTER, S.A. ('El Banco') la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de noviembre de 2.005 (f. 22). Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 27 de septiembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 279/17, en lo que aquí interesa: Declaró la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

Condenó al Banco a devolver las cantidades percibidas correspondientes a honorarios de Notario; Registro de la Propiedad, Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En total: 1.814,16€.

Impone al Banco las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en: Infracción de normas procesales por no determinación en la demanda de la cláusula que impone los gastos.

Falta de legitimación activa de la actora, por haber otro prestatario.

Validez de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos.

Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales y registrales.

Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Imposición de las costas a la parte actora.

El Cliente se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

3. La Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente y analizando las alegaciones planteadas en el orden más conveniente. Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil... en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009 .

4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son: Los Derechos de Notario y las copias: 465,34€ (f. 74).

La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, en lo que corresponde al préstamo hipotecario: 182,94€ (f. 75).

La mitad del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, correspondiente al timbre (10,87€), que ya hemos deducido de la factura del Notario.

Hace un total de 648,28€, que habrá que rebajar a la mitad. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.



SEGUNDO. Legitimación activa y cláusula de imposición de gastos hipotecarios 5. Tenemos en cuenta que '[...] la obligación con pluralidad de sujetos es mancomunada, mientras no conste lo contrario, es decir, que sea solidaria, por voluntad de las partes o por disposición legal. Aunque, por voluntad de las partes, el artículo 1137 CC diga que será 'cuando la obligación expresamente lo determine',la jurisprudencia ha entendido, reiteradamente, que se puede desprender del contexto de la obligación, de la naturaleza del contrato que la originó, de la relación entre las partes o del conjunto de antecedentes o circunstancias que los sujetos han querido que la obligación fuera solidaria', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de diciembre de 2017 , Sentencia: 672/2017 Recurso: 1519/2015 Y que como norma general, no se admite la figura del litisconsorcio activo necesario. '[T]al figura, no estando prevista en la Ley, no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, cuyo acogimiento se impone incluso de oficio. Y ello es así por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría sólo en falta de legitimación activa 'ad causam', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de Febrero del 2008, Recurso: 457/2001 (citando anteriores).

6. En la escritura intervienen dos prestatarios (f. 27) y en ella consta que ambos son solteros (f. 22).

Si existe algún crédito que puedan reclamar del banco, tendrá la consideración de crédito mancomunado al 50%, a falta de prueba de otro porcentaje de contribución a los gastos. Cualquiera de ellos puede interesar la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, sin que sea necesaria la intervención del otro, puesto que no se puede imponer el litisconsorcio activo necesario. Y la devolución de cantidades a favor de quien interpuso el litigio, se limitará a la mitad. Sin prejuzgar las relaciones entre ellos ni las compensaciones y restituciones que sean procedentes. Pero no hay falta de legitimación activa, porque quien interpone la demanda es deudora en el contrato.

Por lo que procede rechazar la alegación (2), aunque la condena solo se hará por la mitad de las cantidades reclamadas.

7. Su carácter abusivo ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos) [...] Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2.018 , Sentencia nº 148/18, Recurso 1518/17 y Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, Sentencia: 147/2018 Recurso: 1211/2017 .

6. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula.

Siendo irrelevante que (1), y (3) por error se refiera la Sentencia o la demanda a otra estipulación, cuando no se ha discutido que en la escritura todos los gastos se imponen a los prestatarios (f. 37 y 52) . No hay actuación contraria a la buena fe cuando el Cliente solicita la nulidad de una cláusula que se considera abusiva, y la restitución de lo pagado.



TERCERO. Gastos Notariales y Registrales 7. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios: Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

No es cuestión estudiada en las Sentencias antes citadas. La Sala entiende que '[l]a obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto requirente o, alternativamente, al sujeto interesado. Existe una diferencia sustancial entre la obligación del requirente y la del interesado. El requirente debe pagar todos los conceptos minutables; mientras que el interesado, o beneficiario del derecho que se inscribe, solo el concepto minutable en el que esté interesado o correspondiente al derecho que le beneficia [...] Pues bien, conforme a una elemental máxima de experiencia, la intervención notarial se solicita en la generalidad de los casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en virtud de la cual el notario redactará la escritura del préstamo hipotecario [...] La constitución de la hipoteca, que es el motivo por el que se formaliza de escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad (con sus gastos), al único a quien beneficia, obviamente, es al Banco prestamista [...] El artículo 147 III del Reglamento del Notariado prescribe: 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. En la escritura que examinamos, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el Banco. Por otra parte, es 'interesado' aquél al que beneficie la actuación notarial. El interesado según las normas fiscales sería también el prestamista (en la actual interpretación de la Sala 1ª del Tribunal Supremo), lo que no contradice la jurisprudencia de lo Contencioso, que grava con el impuesto al prestatario sobre la base de considerarlo 'adquirente', no 'interesado' [...] Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 ', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc.

4ª del 6 de julio de 2.017 .

El Cliente tiene derecho a la devolución de los Derechos de Notario [calculados conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

8. Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad: Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

Ley Hipotecaria. Artículo 6 . La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:...

b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir...

No hay duda de que la hipoteca se inscribe a nombre del Banco, y es el interesado en asegurar el derecho a inscribir. No estamos tampoco ante un caso de transmisión de hipoteca, por lo que la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad deberán ser devueltos al Cliente. Sin incluir otros derechos generados por la compraventa u otra operación distinta de la hipoteca.



CUARTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 9. 'Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario [...] la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD [...] respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario', Sentencias citadas.

Siendo de cargo del prestatario no procede devolución alguna.

10. 'En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-) [...] en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz ... corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento', Sentencias citadas.

Tenemos en cuenta que no procedía la aplicación de la cuota variable, conforme al: Artículo 74. Préstamos y empréstitos. 1. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten préstamos sujetos a la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas', incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, no quedarán sujetas al gravamen gradual de 'actos jurídicos documentados' sobre documentos notariales.

En cuanto al resto, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto. Puesto que todos estos conceptos están contenidos en la factura del Notario [bajo el epígrafe Timbre matriz y autorizadas, o bien como suplidos norma general Octava), procede la devolución del importe de esa factura, menos la mitad de lo abonado como timbre según el artículo 31 de la Ley.



QUINTO. Gastos de gestoría y tasación 11. La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría). Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: [...] 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional, procede la íntegra devolución de esos importes [añadiendo el IGIC a los honorarios que devenga el gestor, no a los suplidos].

12. El mismo razonamiento es aplicable a los honorarios de la entidad que se ha encargado de realizar la necesaria tasación del finca objeto de hipoteca. Su intervención está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, cuyo máximo interesado hemos razonado que es el Banco. No habiéndose demostrado que fue el Cliente quien eligió la empresa tasadora o aportó una tasación emitida anteriormente por su cuenta, procedería también la devolución.



SEXTO. Intereses 13. Recordemos que 'A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes [...] Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC )', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2017 , Sentencia: 561/2017 Recurso: 1985/2015 .

SÉPTIMO. Costas y depósito 14. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte.

Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. ... 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas....', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017 , Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015 .

En aplicación de esa doctrina procede la imposición de las costas de la instancia al Banco.

15. Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

16. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A., revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 27 de septiembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 279/17, en el único sentido de: Condenar a BANKINTER, S.A. a la devolución a la actora de 324,14€, más los intereses legales.

No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.