Sentencia Civil Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 42/2012 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 85/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona, a 4 de junio de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 42/2012, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 377/2010del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona; siendo parte apelante, D. Artemio , r epresentado por la Procuradora Dª Patricia Lázaro Ciáurriz y defendido por el Letrado D. Vicente Ciáurriz Gómez, parte apelante-apelada,D. Celso , representado por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre y defendido por el Letrado D. Ignacio Monreal Fernández; parte apelante- apelada, la sociedad AICO IRUÑA S.L., representada por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y defendida por el Letrado D. Ignacio Marcelino Santamaría; parte apelada, la sociedad MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representada por el Procurador Dª. Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti y asistido por el Letrado D. Joaquín Gallego Aldaz.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de octubre de 2011, el referido Juzgado dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 377/2010 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando en parte la demandadeducida por el Procurador Sr. de Lama Aguirre en nombre de DON Celso frente a CONSTRUCCIONES AICO IRUÑA, S.L., MAPFRE y DON Artemio , condeno solidariamente a los demandados a abonar al actor la cantidad de 167.528'60 eurosmás intereses del siguiente modo:

CONSTRUCCIONES AICO IRUÑA, S.L., MAPFRE y DON Artemio responderán, solidariamente, de la suma de 166.028'60 euros con más los siguientes intereses: a) AICO y el SR. Artemio deberán sobre esa suma intereses al tipo legal del dinero desde (respectivamente) el 23.03 y el 27.09.10 hasta sentencia, e incrementado tipo en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago, b) MAPFRE deberá intereses del art. 20 LCS desde el 21.10.09 hasta el completo pago. La responsabilidad por intereses de todos ellos será solidaria en la cantidad concurrente, de modo que el pago de los suyos (de mayor calado) por parte de la aseguradora, extinguirá la obligación de intereses para con el actor de todos ellos.

CONSTRUCCIONES AICO IRUÑA, S.L. y DON Artemio deberán abonar al actor, solidariamente, la cantidad de 1.500 euros, con más los intereses al tipo legal del dinero desde el 23.03 y el 27.09.10 (respectivamente) hasta sentencia, e incrementado tipo en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago. Esta obligación de intereses será solidaria en la cantidad concurrente (los devengados desde el 27.09.10) y exclusiva de AICO la no concurrente (los devengados desde el 23.03 hasta el 26.09.10).

Sin costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de D. Artemio , D. Celso , y la empresa AICO IRUÑA SL.

La representación procesal de D. Artemio , recurrió asimismo los Autos de fecha 29 de junio de 2010 y el Auto de 1 de marzo de 2011.

CUARTO.-La representación procesal de AICO IRUÑA S.L. se opuso a los recursos de apelación instados de ad verso por D. Artemio y D. Celso , interesando su desestimación.

La representación procesal de D. Celso se opuso al recurso de apelación instado por AICO IRUÑA S.L. interesando su desestimación.

QUINTO.-La parte apelada, la entidad MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS , S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose a los recursos de apelación presentados por D. Artemio y D. Celso solicitando su desestimación.

SEXTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 42/2012, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El propietario de dos locales en planta baja -que conforman una unidad física- sitos en los edificios nº 106 y 108 de la Avda. Marcelo Celayeta de Pamplona, ejercitó en su demanda una acción fundada en la Ley 488 del Fuero Nuevo y el art. 1902 del Código Civil reclamando la reparación de los daños causados en dichos locales y el resarcimiento de los perjuicios sufridos como consecuencia del desplome y derrumbe de su cubierta ocurrido el 21/19/2009, a consecuencia de las obras de rehabilitación de la cubierta y fachadas de los edificios emprendidas por su Comunidad de Propietarios y a cuyo fin se habían instalado andamios en sus fachadas posteriores que apoyaban en parte en la cubierta de los locales.

La demanda se dirigió frente a la empresa constructora contratada por la Comunidad de Propietarios y, en ejercicio de la acción directa del art. 76 de la ley de Contrato de Seguro , frente a su aseguradora.

La empresa constructora, al contestar a la demanda, opuso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario pidiendo la llamada al pleito del arquitecto que había emitido el certificado de montaje de los andamios con el cual se obtuvo la licencia municipal de obras.

La aseguradora demanda instó la notificación de la demanda a dicho arquitecto al amparo de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ).

Por auto de fecha 29/6/2010 se acordó la 'intervención provocada'del referido arquitecto 'al amparo de la disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación ', desestimándose el recurso de reforma interpuesto por dicho arquitecto mediante auto de 1/3/2011 en el que se indicaba que ' la LOE no viene sino a concretar a estos supuestos lo que con carácter general, se establece en el art. 14 LEC es decir que aquellas personas que están directa o indirectamente implicadas en los hechos sustento de la demanda puedan ser llamadas al proceso para su adecuada resolución'.

La sentencia dictada en la primera instancia condenó solidariamente a la empresa constructora demandada y al arquitecto llamado al proceso en los términos que hemos transcrito en los antecedentes de esta sentencia.

Apela el arquitecto llamado y condenado los autos que acordaron su intervención posibilitando su condena a fin de que, con su revocación, quede sin efecto el pronunciamiento de su condena.

Alega en esencia que no cabe acordar la llamada al tercero interviniente en el proceso de edificación previsto en la DA 7ª LOE cuando no se ejercita en la demanda una acción de las establecidas en la dicha Ley, así como que el art.14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) solo permite acordar la intervención provocada de un tercero no demandado en los casos tasados en que la Ley así lo contemple, entre los cuales no se cuenta aquél en que se ejercite una acción de responsabilidad extracontractual, supuesto que ni siquiera produce 'situación litisconsorcial necesaria'.

Procede estimar el recurso.

SEGUNDO.-Establece el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 538/2012 de 26 septiembre (RJ 20129337) que ' La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación (RCL 1999 , 2799) exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley , y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo'.

Ya hemos dicho que en la demanda que dio inicio a esta causa no se ejercitó una acción de responsabilidad civil de las previstas en la LOE sino una acción basada en las normas que regulan la responsabilidad extracontractual.

Además la LOE, como norma especial, es aplicable únicamente a los supuestos expresamente incluidos en la misma, estando delimitado su ámbito subjetivo exclusivamente a los intervinientes en un proceso de construcción de un edificio ( art. 2 en relación con la DA Séptima de la Ley 38/1999 ), no para cualquier supuesto de construcción, sin que una obra de rehabilitación de cubierta y fachadas, como la que aquí nos ocupa, aunque suponga una actuación sobre los edificios existentes, implique una alteración de su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio ( art. 2.2 b LOE ).

Por ello la llamada al proceso del arquitecto apelante no encuentra amparo en la DA 7ª LOE pues como ya señalamos en nuestra sentencia núm. 243/2008 de 23 diciembre (JUR 2009295661) 'S i al supuesto planteado no le era de aplicación la LOE y si la acción ejercitada no era de las previstas en el referido texto legal, quiere ello decir que en el caso enjuiciado no existía habilitación legal que permitiese a los referidos demandados solicitar y obtener la intervención de un tercero, y como quiera que, según antes se expuso, la intervención provocada debe estar prevista en las leyes, hay que concluir que en el caso debatido, pese a todo, no le estaba permitido a los demandados ejercitar la petición conducente a tal clase de intervención. Cabría añadir a lo expuesto que la Adicional séptima de la L.O.E. lo que prevé es que 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso'; pues bien, dado que la facultad que la norma establece lo es respecto de quien sea demandado en virtud de acciones previstas en la L.O.E. y puesto que en el supuesto ahora estudiado no se ejercitaron tales acciones, la conclusión hubiera debido ser la de la improcedencia de la intervención provocada que la entidad demandada planteó y el Juzgado admitió'.

TERCERO.-Y tampoco lo tiene en el art. 14.2 LEC o en una pretendida situación litisconsorcial.

El art. 14 LEC regula lo que se ha venido llamando intervención provocada. A diferencia de lo que sucede en los casos de intervención adhesiva, en los supuestos de intervención provocada el precepto remite a los casos en los que la ley permita al demandante o al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso. Quiere ello decir que dichos supuestos de intervención provocada son típicos o tasados, esto es, deben estar expresamente previstos por las leyes, sin que, por ende, puedan las partes solicitar la intervención de un tercero en cualquier caso en que les parezca conveniente, sino tan sólo cuando la ley lo permita, lo que obliga a acudir a las normas sustantivas para conocer cuándo es posible tal clase de intervención ( SSTS de de 26 junio 1993 RJ 19935383 , 19 de mayo de 1999 RJ 1999/3354 , 27 de noviembre de 2003 RJ 2004/294)

Descartada la procedencia de la llamada al proceso del arquitecto apelante por la vía de la DA 7ª LOE y ejercitada en la demanda una acción basada en la culpa extracontractual, es claro que éste no es uno de los casos en que la Ley permite al demandado instar la intervención provocada de un tercero cuya actuación culposa, según su criterio, hubiera podido ser causa exclusiva o concurrente del resultado dañoso cuya reparación se postula en la demanda.

La constructora demandada y su aseguradora, atendida la naturaleza de la acción ejercitada por el propietario demandante, no tienen la facultad procesal de instar la participación en el proceso de un tercero no interpelado por aquél ni por la vía de la intervención provocada ni por la del litisconsorcio necesario; es a la parte demandante a quien se le atribuye la potestad de dirigir la demanda contra las personas físicas o jurídicas, que considere oportuno en defensa de su derecho. Ni siquiera en el caso de que pudiera entenderse que la solicitada traída al pleito del arquitecto se fundamenta en la existencia de solidaridad impropia -para el caso de que no pudiera individualizarse la responsabilidad de los intervinientes en la obra en que se causaron los daños-, la válida constitución de la relación jurídica procesal no resulta afectada en el caso puesto que, conforme a lo dispuesto en el art. 1144 del CC , el acreedor podrá dirigirse contra todos o cualquiera de los deudores solidarios exigiéndoles el cumplimiento íntegro de la obligación (entre otras, SSTS de 19 de diciembre de 1995 , 11 de marzo de 1996 y 4 de marzo de 2002 ). Sin que se prevea en nuestro ordenamiento la intervención provocada en tales supuestos.

Lo expuesto obliga a estimar el recurso y a considerar improcedente la intervención provocada del arquitecto Sr. Artemio , de manera que los pronunciamientos que le afecten, tanto favorables como desfavorables han de tenerse por inexistentes, quedando los mismos imprejuzgados, en cuanto indebida debe considerarse su presencia en el proceso.

CUARTO.-En cuanto al recurso que formula la constructora demandada -cuyo primer submotivo y el sexto abordaremos después en aras de la armonía de esta resolución- se encamina principalmente a combatir la valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia objeto de apelación postulando que la practicada, según el subjetivo resultado que interesadamente sostiene, acreditaría:

a) que el estado de la cubierta afectada por el siniestro es una concausa del mismo, pues de 'haber estado bien'no se hubiera desplomado.

b) que la causa exclusiva del siniestro fue la falta de examen y estudio por parte del Arquitecto Sr. Artemio de la cubierta que soportaba la carga de los andamios colocados por la constructora, a fin de adoptar las medidas preventivas necesarias, pues de haberse realizado el siniestro no se hubiera producido.

c) que no se ha probado que si dicho arquitecto expidió la certificación para colocar los andamios pese a no haber visitado las obras, ello fuera debido a la inexistencia de aviso a tal fin por parte de la constructora apelante.

d) que no existe culpa alguna de la constructora porque contrató al arquitecto para certificar el montaje de los andamios, le avisó a tal fin y actuó en esa tarea conforme a lo previsto en el certificado

Es claro que el estado que tuviera la cubierta en el momento del siniestro es intrascendente a la hora de fijar las responsabilidades por el suceso que nos ocupa, dado que la obligación de cuidado incumplida incumbía a aquéllos que decidieron apoyar los andamios sobre la cubierta de los locales del actor para llevar a cabo las obras de rehabilitación en los dos edificios antes citados, siendo a cargo de aquéllos el adoptar las medidas de seguridad precisas valorando y teniendo en cuenta el estado de los elementos donde decidieron apoyar los andamios.

No se aprecia el error valorativo denunciado, debiendo ser desestimado el recurso.

La sentencia describe y considera probada la forma reiterada y conjunta de actuar de la constructora demandada y del arquitecto Sr. Artemio en las obras -y en concreto en el caso de autos- que precisaban de la colocación de andamios y en las que requería la emisión de un certificado de montaje de los mismos para su presentación ante el Ayuntamiento a efectos de obtener la oportuna licencia de obras. El arquitecto se limitaba a expedir el certificado sin inspeccionar ni estudiar la forma y lugar de emplazamiento de los andamios y sin acudir al mismo para supervisar las tareas de instalación de dichos elementos; con el certificado del técnico se conseguía la licencia municipal y con tal autorización la constructora procedía por su propia cuenta a la instalación de los andamios.

Tal conclusión la extrae valorando en conjunto la prueba practicada y, en especial, la declaración en el acto del juicio del representante de la constructora apelante y el del arquitecto en conjunción con los documentos aportados por las partes (certificación expedida para esta obras y para otras y plan de seguridad), llegando a otorgar credibilidad a la versión ofrecida por el arquitecto.

Y la Sala la comparte. Debemos partir de la base de que, como hemos repetido en numerosas ocasiones ( SS. 16.10.2007 , 9.1.2008 , 11.11.2009 , 7.7.2010 ), al abundar sobre cuales son los límites que, en orden a la valoración de la prueba practicada en la instancia, tienen los Tribunales de apelación, que al no ser la segunda instancia un segundo juicio, sino solo la revisión del modo en que se ha valorado la prueba en la primera instancia, no cabe pedir, sin más, la sustitución de las conclusiones a las que llega el Juez a quo, siendo que solo cuando exista realmente un error, bien porque se haya omitido la valoración de alguno de los medios practicados, bien porque se haya valorado alguno que no debió serlo, o cuando se infringe alguna norma que disponga el modo en que se ha de valorar un concreto medio o porque en el proceso de valoración se lleguen a soluciones absurdas, ilógicas, o contrarias a las leyes de la física, es posible conseguir que se sustituya la valoración realizada.

Y nada de eso ocurre en el presente caso, pues al margen de la credibilidad que se otorga en la sentencia impugnada a la declaración del arquitecto, fruto de la inmediación, contamos con el propio contenido del certificado expedido por el arquitecto, en el cual ninguna mención se hace al apoyo en una cubierta a dos aguas de los andamios a instalar sino en una 'zona de patios',con la total ausencia de prueba de que la constructora diera aviso al arquitecto del inicio de las obras y con la constatación, por medio del plan de seguridad de la inexistencia de intervención del arquitecto (sino del encargado) en el montaje de los andamios.

Y todo ese conjunto determina que la conclusión probatoria obtenida en la sentencia se ajusta a la realidad de lo acontecido, sin ser en absoluto absurda, ilógica o infundada y determinando la consiguiente apreciación una evidente conducta culposa de la constructora demandada consistente en abordar el montaje de los andamios -que en parte apoyaban en una vieja edificación como la del actor, lo que indudablemente implicaba un riesgo añadido- siendo consciente de que no se había procedido a un estudio riguroso de las condiciones en que se encontraba la edificación en que se iban a sustentar parcialmente los andamios, de su consistencia a la hora de soportar las cargas y, en definitiva, de los mecanismos de prevención del riesgo existente y que desgraciadamente se concretó al producirse el derrumbe objeto de litigio.

QUINTO.-Descartado que la sentencia apelada errara en la valoración del material probatorio, no ofrece duda la procedencia de la responsabilidad extracontractual exigida en la demanda exclusivamente a la constructora demandada en base a su propia culpa pues, sin perjuicio de que pudiera concurrir la del arquitecto Sr. Artemio (como de hecho la sentencia aprecia y razona) lo cierto es que éste ha de quedar excluido, por cuanto antes dijimos, de los pronunciamientos de esta resolución; partiendo de la base de que no es posible, ni se ha pedido, una graduación o individualización de las culpas concurrentes por no ser posible cifrar el porcentaje de influencia de las culpas respectivas en la causación del evento dañoso, es de aplicación la reiterada jurisprudencia que establece que en estos casos se da lugar, por razones de seguridad e interés social, a una relación de solidaridad (denominada impropia) que permite la condena del causante llamado al proceso, sin apreciarse situaciones litisconsorciales y sin perjuicio de que éste pueda reclamar la cuota de responsabilidad civil correspondiente al cocausante o cocausantes del daño indemnizable.

Por todo ello, los motivos del recurso de la constructora apelante encaminados a la revocación de la sentencia por inexistencia de culpa propia se desestiman.

SEXTO.-Abordamos a continuación en un orden lógico-jurídico el recurso interpuesto por el demandante, en el que alega en primer lugar que la sentencia impugnada incurre en incongruencia extra petita( art. 218.1 LEC ) pues concede algo distinto a lo pedido.

El primero de los pedimentos de la demanda fue la condena a las demandadas a reparar los daños causados en los locales del actor como consecuencia del derrumbe de la cubierta.

La sentencia condenó al pago de una indemnización pecuniaria (88.580,38 euros) 'con arreglo al valor que al tiempo del siniestro tenía la nave derruida, teniendo en cuenta su estado y antigüedad'.

Partiendo de la base de que la obligación resarcitoria que incumbe a quien causa un daño a otro abarca solo el verdadero daño causado colocando al actor en una situación igual a la que tenía antes del siniestro y de la imposibilidad de reconstruir o dejar en su estado anterior al siniestro una nave con una antigüedad de 46 años, se argumenta en dicha resolución que cabe anticipar en la sentencia -pues puede hacerse en fase de ejecución de la misma- el cambio de la condena a hacer o resarcimiento in natura pedida por su equivalente económico, cuando la primera ' no resulta adecuada para dar solución a los intereses en juego y sí lo es la indemnización en metálico'.

Las pruebas periciales practicadas ponen de relieve que la edificación cuya reparación pretende el apelante era de 'estructura muy sencilla'con cubierta a dos aguas (nos remitimos a la descripción que de ella hace el perito del actor- apelante) levantada en 1963 y sobre la que solo se habían llevado a cabo las dos actuaciones que se describen en la sentencia apelada (impermeabilización de la cubierta y colocación en el interior de un falso techo de pladur); dicha edificación y cubierta, con estructura de viguetas pretensadas no cumpliría con las exigencias estructurales impuestas hoy en día, de manera que las obras de reconstrucción a llevar a cabo si se impusiera la condena a reparar, no solo debería de adecuarse a esas nuevas imposiciones o exigencias técnicas sino también a las relativas a iluminación, ventilación, salubridad, aislamientos, protección contra incendios, etc (así lo indica el perito Sr. Roberto y es obvio); en la sentencia se menciona el 'precario estado de la nave',aunque no se precisa cuál fuera éste, señalándose que 'era el que era',no obstante el perito Sr. Teofilo incide en su informe en la existencia de un 'efecto ruinógeno'causado por filtraciones consistente en la oxidación de los tirantes metálicos que equilibraban la estructura y en el informe de aparejador encargado por la Comunidad de Propietarios del edificio se mencionan las condiciones deficientes en que se encontraba la nave para llegar a derrumbarse como lo hizo.

Se advierte pues que estamos aquí en el caso de que la reparación in natura pretendida en la demanda 'con las mismas características constructivas e instalaciones que tenía antes'(sic) es objetivamente imposible, puesto que de condenarse a la parte demandada a dicha reconstrucción de lo derruido lo que se estaría imponiendo es levantar una edificación completamente distinta en su estructura y características técnicas; y ello desde luego no resulta amparado por la obligación de reparar los daños causados derivada de la apreciación de responsabilidad civil por culpa, dado que tal reparación no debe entrañar un enriquecimiento o mejora del apelante respecto a la situación preexistente a ocurrir el siniestro.

Por ello la fijación de una indemnización por equivalente en la sentencia apelada se encuentra justificada y no es de apreciar el vicio de incongruencia denunciado.

Pues tiene declarado la jurisprudencia (si bien en el marco de la responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , aunque extensible al caso que nos ocupa) que la pretensión dirigida a obtener la reparación o subsanación de los vicios y defectos en la construcción dentro del marco de responsabilidades del artículo tantas veces citado, no deviene incompatible con el resultado de una indemnización sustitutoria para aquellos de difícil o imposible recomposición( SSTS de 22 febrero 1988 RJ 19881271 y 27 de octubre de 1987 ) así como que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer 'in natura', ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo ( SSTS de 24 de septiembre de 2004 RJ 2004, 6179 y 27 de noviembre de 2007 RJ 20078425).

SÉPTIMO.-Impugna también el demandante la cuantificación de la indemnización que la sentencia concede pues, según alega, no debiera de haberse descontado -del coste de reconstrucción determinado pericialmente- cantidad alguna por depreciación de la edificación afectada por el siniestro, dado que su valor de mercado era muy superior al coste de la reparación.

El motivo se desestima ya que en caso de fijarse la indemnización sustitutoria de la reparación in natura en el coste integro pericialmente estimado de reconstrucción de la nave -atendido que ese coste lo es de una nave a nuevo y adaptada a las exigencias técnico-administrativas actuales-, se produciría un exceso en el resarcimiento al que es acreedor el apelante conforme al art. 1902 CC y jurisprudencia que lo interpreta, que solo ampara que el patrimonio del lesionado o perjudicado quede por efecto de la indemnización en situación igual o equivalente a la que tenía antes de sufrir el daño; y dicho resultado final no se produce si el apelante perjudicado percibiera el coste de levantar una edificación nueva y distinta a la preexistente en cuanto resultó dañada.

Dicho en palabras del Tribunal Supremo en sentencia de 4/10/2011 (dictada en un caso en que la reparación del daño entrañaba la construcción de una nueva vivienda), para aplicar un coeficiente corrector es preciso que se de una 'mejora notable en la situación patrimonial del perjudicado en relación con la que ostentaba en el momento del siniestro'; en tal caso, es razonable aplicar un factor de corrección para evitar el injusto enriquecimiento del perjudicado.

El valor de mercado de la nave en cuestión es intrascendente a los efectos que nos ocupan pues no se reclama en la demanda el perjuicio causado por la frustración de una eventual venta a terceros sino la reposición de dicha nave al estado anterior a producirse el suceso dañoso, cosa imposible porque la reposición de lo dañado entraña inexorablemente construir a nuevo lo derruido, con arreglo a las técnicas y exigencias actuales. Y esa actuación entrañaría una mejora evidente y notable para el apelante.

En definitiva es equitativo y justo que la indemnización contemple el estado anterior de la edificación afectada, ajustando el importe a percibir a dichas circunstancias, debiendo afrontar el propietario apelante o el titular de los bienes dañados -cuestión sobre la que aquí no cabe entrar pues en la demanda se afirmó la legitimación activa del actor sin plantear si parte de los elementos afectados eran elementos comunes o privativos- la mejora evidente y notable que supone la reconstrucción a nuevo de los elementos de la edificación siniestrada afectados por el suceso.

Y no obra en la causa otro cálculo técnico sobre el que efectuar dicha operación depreciatoria que el que acoge la resolución recurrida, sin que conste mediante otro juicio técnico mejor fundado que se trate de una fórmula errónea o inadecuada, habiendo tenido el apelante oportunidad de combatir y cuestionar su procedencia acudiendo a las vías que la Ley procesal pone a su alcance para ello ( arts.427.2 y 347 LEC ).

OCTAVO.-También la constructora demandada cuestionó en el primero de los motivos de su recurso la cantidad fijada como indemnización sustitutoria, aduciendo que la misma debió de ser menor que la fijada en la sentencia apelada, pues debió de tenerse en cuenta el estado 'prácticamente ruinoso'de la cubierta, debido a las humedades y obras de reforma realizadas por el propietario, a la hora de fijar dicha indemnización.

El motivo se desestima pues la sentencia ya tiene en cuenta no solo la antigüedad sino también 'el estado precario de la nave'a la hora de establecer la indemnización que se considera procedente, sin que por lo demás se señale en el recurso la incorrección o falta de adecuación del método empleado a la hora de calcular la 'depreciación'del coste de la obra de reconstrucción de lo derruido tratando de adecuar el resarcimiento económico al perjudicado conforme 'su estado y antigüedad', como bien dice la resolución recurrida.

Y tampoco es atendible la alegación contenida en el motivo tercero del recurso de esta misma parte en el sentido de que deben minorarse las cantidades concedidas porque el actor contribuyó con su conducta permisiva a la producción del siniestro, al no haber impedido la colocación de los andamios sin exigir una 'revisión a fondo con medidas de seguridad añadidas'. Tal conducta no le era en absoluto exigible al actor pues ni consta que supiera la forma en que se iban a colocar los andamios ni que fuera consciente de la negligencia en que habían incurrido los intervinientes en la construcción por falta de estudio y supervisión de los riesgos que entrañaba la colocación de los andamios sobre la cubierta de los locales del actor.

En cuanto a la alegación que se realiza en el motivo sexto de este recurso, en el que se postula minorar la indemnización fijada, sustituyendo la valoración del coste o presupuesto de reparación acogido en la sentencia (el contenido en el informe pericial aportado por la demandada MAPFRE) por el presupuesto de un constructor acompañado como anexo al informe pericial presentado por la apelante, dado que 'se aproxima más a la realidad'dado que fija un precio a tanto alzado 'y por ese lo va a hacer sin dar lugar a cantidades añadidas', procede su desestimación pues, se comparte con la sentencia apelada que el primero valora de un modo más minucioso las partidas y el coste de reconstrucción y, además, no se está en el caso de encomendar el hacer a un tercero al coste que este presupuesta sino en el de indemnizar al perjudicado en la cantidad económica correspondiente al coste de ese hacer, ofreciendo más fiabilidad la valoración realizada por un perito técnico superior que la facilitada por quien carece de dicha capacitación profesional.

NOVENO.-En la demanda se solicitó la indemnización por el lucro cesante derivado de la falta de percepción por el actor de las rentas procedentes del arrendamiento del conjunto del local afectado por el derrumbe, a liquidar en ejecución de sentencia.

La sentencia apelada, apreciando la aportación a la causa de datos suficientes para fijar la indemnización sin necesidad de remitirla al trámite de ejecución de sentencia, la estableció en una mensualidad integra de renta y el 33,23% de las restantes hasta la fecha pactada para la conclusión del arrendamiento.

Y dicha solución la alcanza declarando que la pérdida del inmueble arrendado no fue total sino solo parcial, al afectar a 246,60 m2 de los 742,20 metros que constituyen su superficie íntegra, así como que la parte no afectada por el siniestro se conservó 'en pié y en condiciones de uso'bastando para ello con 'pequeñas obras de acondicionamiento'de un mes de duración.

El actor apelante combate este pronunciamiento, postulando una indemnización integral de las rentas dejadas de percibir hasta la extinción del arrendamiento; a tal fin alega error en la valoración de la prueba e interpretación indebida del art. 28 de la Ley de Arrendamientos Urbanos .

Procede desestimar dichos motivos.

Del texto del recurso no se deduce cual sea el error valorativo de pruebas que se imputa, si bien parece aducirse que como sea que la parte de los locales no afectada directamente por el derrumbe ocurrido permanece cerrada y sin actividad (ocupada por los géneros de la tienda de 'todo a cien'explotada por los arrendatarios) debido a que se está a la espera de que se diriman responsabilidades, la conclusión que debió alcanzarse es que la falta de percepción de las rentas solo es imputable a quien causó el siniestro y es responsable del mismo, debiendo resarcir integralmente de tal lucro cesante al perjudicado apelante.

Pero éste último no identifica en su recurso prueba alguna de la que pudiera extraerse que existió una pérdida total de lo arrendado en sentido jurídico, es decir, que la parte del local que permaneció en pié no estuviera en condiciones de continuar siendo usada para la concreta actividad allí instalada por los arrendatarios o que la merma en la superficie utilizable afectara de tal forma a ese uso que impidiera la satisfacción del interés contractual de los arrendatarios; y resulta que ese es precisamente el presupuesto fáctico del que parte la sentencia apelada para apreciar que, al poder continuar el uso del local y el arrendamiento sobre la parte principal de los locales no afectada, el resarcimiento al arrendador deba ser también proporcional pues no se ha probado que el abandono de los mismos por los arrendatarios, con cese de pago de las rentas, sea debida al siniestro.

Y ello conecta con la interpretación que en la sentencia impugnada se hace del art. 28 a) LAU en el sentido de que si la pérdida del inmueble arrendado por causa no imputable al arrendador fue solo parcial, no impidiendo la continuación del arriendo respecto al resto del inmueble, no tiene lugar la extinción 'ex lege'del contrato prevista en dicho precepto, pudiendo mantenerse el mismo sobre la parte de lo arrendado no perdida y que sigue en condiciones de ser destinada al uso que le era propio o, en su caso, rescindirse por acuerdo de las partes. Interpretación que la Sala comparte y que fue la sostenida por la Sección 1ª de este Tribunal en su sentencia de 17 de Octubre del 2012 (ROJ: SAP NA 317/2012 ) recaída en grado de apelación en el pleito que enfrentó a arrendador y arrendatarios sobre las consecuencias del mismo suceso que aquí nos ocupa respecto a la subsistencia del contrato de arrendamiento que les vinculaba sobre los locales afectados por aquél siniestro:

Nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de febrero de 1996 , ya indicó al hablar de la pérdida de la finca como supuesto de resolución de un contrato de arrendamiento, que 'la Ley vigente de 24 de noviembre de 1994, contempla la situación bajo el epígrafe 'extinción del arrendamiento' y solo lo decreta por causa de pérdida (física como jurídica) de la finca no imputable al arrendador, subjetivando la norma al introducir el concepto de culpa prescindiendo, de la regla objetiva, concurrencia de que el importe de las obras superase el 50 % del valor de la cosa arrendada.

El concepto jurídico de 'pérdida' que nuestro Código Civil refiere el art. 1122, en su párrafo segundo , respecto de las obligaciones de dar, en el que se dice que se entiende que la cosa se pierde 'cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia o no se puede recobrar'.

Conforme al apartado a) del art. 28 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , la pérdida de la finca arrendada viene referida a aquellos supuestos en que la misma deje efectivamente de ser utilizable, no cumpliendo así con la finalidad perseguida en el contrato de arrendamiento, lo que no sucede en el presente caso dada la especial configuración del local arrendado y la parte destruida del mismo, que afecta solo a un anejo exterior a los propios locales que son bajos de los inmuebles afectados por el derrumbe y cuya aptitud para la actividad pactada no ofrece lugar a dudas como a continuación se expondrá.

Lo que debe resolverse, por tanto, es la acción ejercitada, no las posibles manifestaciones que hubieran realizado las partes. Y en el caso de autos, es claro que, conforme al informe pericial aportado por la demandada reconviniente, la pérdida física del objeto arrendado sólo afecta al solar de 246,20 m2, independizado de los locales comerciales de 495,60 m2, cuya aptitud para el desarrollo de la actividad; una vez ejecutadas las obras de reparación señaladas por el perito, es innegable, sólo conducen a la conclusión de que no concurre la causa a) del artículo 28 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , dado que la pérdida o destrucción parcial de la finca por causa no imputable al arrendador no impide el ejercicio de la actividad objeto del contrato de arrendamiento, y que ello no implica una 'extinción parcial del contrato', sino en todo caso su 'novación' al modificarse el objeto, el local, en cuanto a sus dimensiones, reduciéndose el objeto respecto de la parte derrumbada, sin que proceda, por ello, estimar la extinción parcial a la que alude el recurrente, que además no constituyó objeto del petitum de la demanda, por lo que su alegación ex novo en la alzada no podría ser admitida'.

DÉCIMO.-Son de aplicación en cuanto a las costas los arts. 398. en relación al 394 LEC

Las costas de los recursos que se desestiman han de imponerse a los respectivos apelantes, sin imposición respecto al que resulta estimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. Patricia Lázaro Ciáurriz en nombre y representación de D. Artemio contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento Juicio Ordinario nº 377/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona , la cual se revoca en todos los pronunciamientos referidos a dicho apelante que se dejan sin efecto alguno y también se revocan los autos de fechas 29/6/2010 y 1/3/2011 dictados en dicho procedimientoy en su lugar se acuerda no haber lugar a la intervención del apelante en el referido procedimiento.

Sin imposición de las costas causadas en esta apelación.

Se desestiman los recursosde apelación interpuestos por D. Celso y CONSTRUCCIONES AICO IRUÑA,S.L, con confirmación de la sentencia apeladaen todo cuanto no es objeto de la revocación fruto de la apelación que estimamos.

Las costas de estos recursos se imponen a las respectivas partes apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.