Sentencia CIVIL Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 701/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/022692NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0022692
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 701/2019 - SO.Judicial origen / Jatorriko
Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zk.ko Epaitegia Autos
de Procedimiento ordinario 356/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Sofía y Raimundo
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENAAbogado/a/ Abokatua: NAHIKARI
LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 85/2020
ILMOS. SRES.D.ª REYES CASTRESANA GARCÍAD.ª LOURDES ARRANZ FREIJOD. EDMUNDO RODRÍGUEZ
ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de enero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 356/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandada, representada
por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO,
contra D.ª Sofía y D. Raimundo , apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER
FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de enero de 2019
aclarado por auto de fecha 28 de febrero del mismo año.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:'Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de doña Sofía y don Raimundo contra Kutxabank S.A. y en consecuencia:1.- Declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 12 de marzo de 2009, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.280,78 euros.Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.3.- Declaro la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 12 de marzo de 2009, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.4.- Condeno en costas a la parte demandada.' La Parte Dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: 'SE COMPLETA la sentencia de 31 de enero de 2019 en los términos siguientes: 1.- En el FUNDAMENTO JURÍDICO

SEGUNDO, al final, debe añadirse lo siguiente: '5.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula sexta, dicha declaración conlleva, en virtud del principio de no vinculación del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE y del artículo 83.3 del TRLGDCYU, que se restituya a la parte actora la cantidad abonada de más en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, como consecuencia de haberse tenido en cuenta para su liquidación un interés moratorio ahora declarado nulo, cantidad que se fija en 337,51 euros y que devengará los intereses legales correspondientes'.2.- En el FUNDAMENTO JURÍDICO

TERCERO y en el FALLO, donde dice 1.280,78 euros, debe decir '1.618,29 euros'.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 701/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Dña. Sofía y D. Raimundo presentan demanda instando la nulidad de (1) la Cláusula Quinta de 'Gastos a cargo de la parte prestataria' con la petición de condena a la demandada al abono de la cantidad de 1.651,02 euros, desglosado en 566,48 euros por aranceles de notario, 391,65 euros por aranceles de registrador, 174 euros por gastos de gestoría y 518,89 euros por gastos de tasación, y, (4) de la Cláusula Sexta 'Intereses de Demora', con petición de condena de otros 337,51 euros pagados por exceso por efecto de dicha cláusula, ambas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con la entidad financiera Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank SA, el 12 de marzo de 2009.

2.- La demandada Kutxabank se allana a la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos derivados del otorgamiento e inscripción de la escrituras pública al prestatario y de los intereses de demora, pero se opone al pago de la cantidad reclamada en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.3.- La sentencia y auto aclaratorio de primera instancia estima la demanda interpuesta, declarando la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las Cláusulas Quinta de gastos a cargo de la parte prestataria y de la Cláusula Sexta de intereses e demora, y condena a la Entidad Bancaria a la eliminación de dichas cláusulas y al abono de la cantidad de 1.618,29 euros, desglosada en 283,24 euros por aranceles notariales, -como mitad del importe facturado de 566,48 euros-, 391,65 euros por aranceles del registro de la propiedad, 87 euros por gastos de gestoría -la mitad de lo reclamado de 174 euros-, 518,89 euros por tasación, y 337,51 euros por pagado de más por aplicación del interés moratorio declarado nulo, con los intereses legales desde que se pagaron, y con imposición de las costas procesales de la primera instancia.4.- La entidad bancaria demandada Kutxabank se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, y solicita en el suplico de su recurso de apelación que se desestime la pretensión de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, alegando como motivos de apelación:a).- La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Defiende, a pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva, según la STS de 23 de diciembre de 2015, que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y la prestataria es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil.b).- La normativa fiscal y la sustantiva establece que la prestataria es la obligada al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, o, al menos, que ambas partes están igualmente interesadas en formalizar la operación crediticia por lo que deberían compartirse todos los gastos por mitades entre los prestatarios y la prestamista.c).- Infracción del derecho comunitario que prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.d).- Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil para los intereses legales desde el momento del pago de cada uno de los gastos reclamados, y de ser a cargo de la entidad prestamista estos gastos, estaríamos ante un pago indebido, y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.e).- Disconformidad con la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la demandada, al operar una estimación parcial, y en todo caso, por la concurrencia de dudas de derecho.



SEGUNDO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de gastos:1.- Comenzamos por apuntar la posición contradictoria que pretende la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, por su abusividad, y, sin embargo, en esta alzada defiende su validez por pacto expreso de pago de gastos al prestatario contenido el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

2.- A este respecto reproducimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017: '14.- Debe precisarse, por lo especial de la controversia, que el actor solicitó en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, apoyándose en la jurisprudencia que crea la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, que cita profusamente, y la condena en costas. Kutxabank se allana a la nulidad, y mantiene que se opone a ' reintegro a los demandantes de las cantidades que pagaron en concepto de gastos notariales y registrales, y por el Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por el otorgamiento de la precitada escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad ', razón por la que en la segunda parte de la solicitud de su demanda suplica que se la tenga ' por opuesta a la petición referida al reintegro de las cantidades pagadas por los actores en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario '.

15.- La cuestión tiene relevancia porque la sentencia recurrida, atendiendo al principio de congruencia a que le obliga el art. 218.1 LEC, reproduce en su fallo los términos de la solicitud de la demanda. Concede lo que pide el actor, y lo hace porque se pide la nulidad, a la que se allana Kutxabank S.A.... 16.- El allanamiento supone que la abusividad de la cláusula es admitida. La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). No puede prosperar, por tanto, el primer motivo del recurso de apelación de Kutxabank'.

3.- Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017: '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017, venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec.

2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). 16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta. En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts.

1255, 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.' )

TERCERO.- Vulneración del )Derecho) )Comunitario) que prevé la asunción de los )gastos) por el prestatario:)1.-) La recurrente Kutxabank cita la directiva 17/2014, )considerando) 50º que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, ')El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los )gastos) que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro )gasto), exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.))2.-) Este motivo de impugnación no prospera, porque estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobre )gastos) incluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor los )gastos) derivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna.La Directiva citada (17/2014) habla de los )gastos) que se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismo )considerando) indica 'Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/ CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.En este mismo sentido se han pronunciado las )Sentencias de 12) y )14 de marzo de 2018 de la Audiencia Provincial de Álava).)

CUARTO.- )Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad: ) 1.- Aplicando tal jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.- Por tanto la nulidad a la que se allanó Kutxabank comporta analizar la procedencia de la restitución de las cantidades que se abonaron y que son objeto de esta alzada: a).- De los gastos de notaría: 3.- La sentencia recurrida considera que, como consecuencia del allanamiento de Kutxabank a la consideración de abusiva, y, por tanto, nula de la cláusula quinta, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos notariales que abonaron los prestatarios, lo que debe ser confirmado.4.- Las Sentencias del TS nº 44/2019, nº46/2019, nº47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2019, han establecido, lo siguiente:'11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' b).- De los gastos registrales: 5.- Sostiene la recurrente que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario, lo que es rechazado.

6.- Las Sentencias del TS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, han establecido, lo siguiente:'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.' c).- De los gastos de gestoría:7.- En lo que se refiere a los gastos de gestoría, las Sentencias del TS, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, han establecido, lo siguiente:'Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad' 8.- Aplicando dicho criterio al supuesto de autos, confirmamos lo resulto en la instancia que condena a la entidad bancaria a la devolución por este concepto del importe de 87 euros por la escritura pública de préstamo hipotecario, la mitad de lo reclamado de 174 euros.d).- De los gastos de tasación: 9.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 12 de febrero de 2019:'El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre tal cuestión y los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales sobre este particular son divergentes.

Esta Sección en las resoluciones dictadas hasta fechas recientes ha sostenido que la entidad bancaria debe hacerse cargo de los gastos que tasación del inmueble.

Sin embargo, examinada de nuevo la cuestión a raíz de las sentencias dictadas por el TS sobre pago de los gastos relacionados con préstamos hipotecarios, STS 44, 46, 47, 48 y 49/2019 se ha considerado que el gasto correspondiente al coste de la tasación debe distribuirse entre ambas partes porque la tasación de la finca es necesaria para que la escritura de constitución de hipoteca, según resulta de los artículos 682.2 LEC , en su redacción 19/2015 de 13 de julio y del artículo 129 de la LH. El articulo 682 que en su redacción conforme a la reforma operada por la Ley 19/2015 de 13 de julio dice que 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' Pero es que, además, de exigencia para la constitución de hipoteca legal, la tasación es también necesaria para la obtención del préstamo pues difícilmente se obtendrá un préstamo con garantía hipotecaria si no se dispone de una valoración fiable del bien que constituye la garantía.Así, la tasación del inmueble beneficia al prestamista y al prestatario y, por tanto, el gasto debe ser asumido por ambos por mitad.'10.- Aplicando este nuevo criterio al supuesto de autos, el motivo de recurso debe ser parcialmente acogido, distribuyendo por mitad del importe abonado por tal concepto, y por tanto condenando a la entidad bancaria a la devolución por este concepto del importe de 259,45 euros, la mitad de lo reclamado de 518,89 euros.

QUINTO.- De los intereses legales: 1.- La recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos, solicitando lo sean desde la interposición de la demanda, siendo inaplicable el art. 1.303 del Código Civil porque nada recibió la entidad bancaria y sí los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil 2.- No acogemos este motivo de impugnación en base a que este criterio de imposición de abono del interés de las cantidades a que se ha condenado desde los pagos por el consumidor, ha sido respaldado por la STS (Pleno) de 19 de diciembre de 2018 y las Sentencias de 23 de enero de 2019, como situación asimilable al enriquecimiento injusto o similitud analógica con el pago de lo indebido del art. 1896 del Código Civil. )

SEXTO.-) De las costas procesales de la primera instancia: 1.- Rechazamos el último motivo de apelación vertido por Kutxabank, en tanto que la estimación de la demanda ha sido sustancial, al abarcar la nulidad de dos cláusulas por abusivas, la de gastos y la de intereses de demora, y, como consecuencia, la condena al pago de parte de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de la cláusula de gastos carente de validez.2.- A mayor abundamiento, como hemos dicho en la reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018:'48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia.

Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000, de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC, puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC.52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000, 7 mayo 2008, rec. 213/2001, 18 junio 2008, rec. 339/2001, 18 julio 2013, rec.

1791/2010, y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC, ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.' 3.- Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.

SÉPTIMO.- De las costas procesales de esta alzada: La estimación parcial del presente recurso de apelación, conlleva no efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud el art. 398.2º de la LEC.OCTAVO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA, representada por la Procuradora Dña. Stella Viejo Casans, contra la sentencia de 31 de enero de 2019 y el auto aclaratorio de 28 de febrero de 2019 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 356/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de condenar a la parte demandada a la devolución de la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON OCHENTA Y CINCO EUROS (1.358,85 euros) y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, y todo ello sin imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC.

El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0701 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 27 de enero de 2020, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.