Sentencia CIVIL Nº 85/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 408/2019 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120168218272

Recurso de apelación 408/2019 -D

Materia: Juicio ordinario por cuantía

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1023/2016

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012040819

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012040819

Parte recurrente/Solicitante: Adelina

Procurador/a: Alejandro Granadero Jimenez

Abogado/a: Cesar Aguirre Donato

Parte recurrida: MIRCOBO SL- (nombre comercial: CLINICA DORSIA), Alexander

Procurador/a: Mireia Espejo Iglesias, Angel R. Fabregat Ornaque

Abogado/a: Javier Molina Cobo, Carlos Miguel Fornes Vivas

SENTENCIA Nº 85/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 18 de febrero de 2021.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 408/2019, interpuesto en representación de DOÑA Adelina, como demandante-apelante representada por el Procurador Don Alejandro Granadero Jiménez y defendida por el Letrado Don Cesar Aguirre Donato, contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona, en juicio ordinario nº 1023/2016, constando como partes apeladas y demandadas, que constan opuestas al recurso, DON Alexander, representado por la Procuradora Doña Mireia Espejo Iglesias y defendido por el Letrado Don Xavier Molina Cobo y MIRCOBO, S.L (CLÍNICA DORSIA), representada por el Procurador Don Ángel R. Fabregat Ornaque y defendida por el Letrado Don Carlos Miguel Fornes Vivas, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida tiene la siguiente parte dispositiva: ' Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Dª. Adelina, representada por el Procurador D. Alejandro Granadero Jiménez, contra Alexander, representado por la Procuradora Dª. Mireia Espejo Iglesias, y contra MIRCOBO, S.L., representada por el Procurador D. Ángel Ramón Fabregat Ornaque, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Adelina, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a los codemandados, ambos se opusieron al recurso.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 9 de mayo de 2019, formado rollo de apelación y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 18 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del debate.- Dedujo la parte actora, Doña Adelina, reclamación contra el Dr. Alexander y contra la mercantil MIRCOBO, S.L, que gira con el nombre comercial de CLÍNICA DORSIA, de la suma de 125.000 euros y costas. El facultativo demandado realizó a la actora una blefaroplastia en fecha 27 de enero de 2015 y el seguimiento postoperatorio. Tras exponer la demanda la evolución de la paciente desde la intervención quirúrgica, hasta el 25 de marzo de 2015 en que se dice valorada por última vez en el Institut Català de Retina, con derivación verificada el 30 de marzo de 2015 por la Médica de asistencia primaria al CSMA, se enumeran una serie de secuelas que son objeto de reclamación: 1) visión doble (diplopía) con la mirada superior, con intolerancia a corrección mediante prismas; b) incapacidad en la obturación total del globo ocular izquierdo con los párpados (lagoftalmos), persistiendo una apertura de 4-5 mm; c) sequedad ocular de ojo izquierdo secundaria a lagoftalmos, con sensación de disconfort ocular ( sensación de ojos terrosos) y precisando humectantes artificiales para combatir esa sensación y posibles lesiones corneales; d) retracción y adherencia de párpado inferior izquierdo a planos profundos, causando lagoftalmos y alteración estética de la fascies; e) pigmentación de cicatriz cutánea de párpado inferior izquierdo con alteración estética; f) diminución de sensación táctil (hipostesia) en zona externa de órbita ocular izquierda definida por la actora como de acorchamiento; g) afectación mental de la paciente (labilidad emocional, crisis de llanto, tristeza, palpitaciones, insomnio), que requiere tratamiento ansiolítico y tratamiento terapéutico especializado. La demanda reseña que la paciente no fue advertida de los posibles riesgos de la intervención, ni fue informada de las contraindicaciones. Y aunque la demanda no concreta la mala praxis profesional que permite la imputación de esos resultados, reseñando simplemente que no fue observada la obligación de medios por el médico demandado (folio 18 de los autos), hay una remisión a la pericial aportada con la demanda, reseñando que el Dr. Alexander realizó una mala intervención con fines estéticos causando daños en el ojo. El informe pericial aportado con la demanda está fechado el 14 de diciembre de 2015.

La contestación del Dr. Alexander reconoció la intervención verificada el 27 de enero de 2015, pero se destaca que el 30 de diciembre de 2014 la actora firmó un detallado consentimiento informado, que se acompaña a la contestación, en que se puede apreciar que, entre otros riesgos, existe la posibilidad de lesiones de estructuras profundas, problemas de sequedad ocular, ectropión y problemas por exposición corneal. Tras exponer lo acontecido con la paciente con base a propia documental, tanto en lo referente a la intervención quirúrgica como al postoperatorio, se consideró que, a consecuencia de la intervención y pese a su corrección técnica, se produjo un proceso inflamatorio normal y hematoma, complicación especificada expresamente en el documento de consentimiento informado. Dicho proceso produjo una lesión muscular con parálisis muscular con diplopía, que se recuperó parcialmente, salvo en mirada superior. También se produjo ectropión, derivado de la retracción cicatricial consecuencia del proceso inflamatorio, que requirió lubricación permanente a fin de evitar queratitis seca, complicación igualmente descrita en el consentimiento informado. Estas complicaciones fueron debidamente advertidas, eran totalmente inevitables y no se deben a una mala praxis en la cirugía, como evidencia el hecho de que fueron intervenidos los dos ojos y únicamente se plantean problemas en el ojo izquierdo. También se destaca que desde el 25 de marzo de 2015 no consta visita der la Dra. Enma habiéndose interrumpido el proceso asistencial. En todo caso se considera concurrente pluspetición, pues de todas las secuelas reclamadas en la demanda solo se identifican como posibles la diplopía en relación a la mirada superior y existencia de un ectropión con necesidad de lubricación continua para evitar la queratitis seca, negando el resto de las secuelas, siendo totalmente desmesurada la petición indemnizatoria de 125.000 euros ya que es una cifra incluso superior a la ordinariamente concedida por la pérdida de la visión de un ojo. Se interesó la absolución de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La codemandada MIRCOBO, S.L, expuso en su contestación que la actora acudió a la Clínica Dorsia el 24 de noviembre de 2.014 a informarse de las posibles técnicas, siendo explorada en ese momento por el especialista, quien le recomendó realizar una intervención de blefaroplastia. Tras un período de reflexión, el 30 de diciembre firmó el consentimiento informado y otra documentación. Se realizó electrocardiograma (el 30 de diciembre de 2014) y analítica (el 2 de enero de 2015). El control evolutivo fue muy exhaustivo. El propio Dr. Alexander, ante posibles complicaciones del postoperatorio, remitió a la paciente a un especialista. La actora dejó de acudir a la Clínica Dorsia el 9 de marzo de 2.015, por lo que se desconoce la evolución posterior. La Clínica asumió el coste de los honorarios clínicos, transporte y alimentación durante la visita a los centros especializados, lo que evidencia la buena fe pese a tratarse de una complicación inherente a la intervención y descrita en el consentimiento informado. Se destaca que, pese a recogerse en la demanda la evolución posterior a la cirugía, nada se dice sobre la posible negligencia o causas de las patologías descritas. MIRCOBO cumplió con todas sus obligaciones: realizó una historia clínica completa; realizó análisis y pruebas pertinentes previas a la intervención; realizó valoración pre-anestésica; coordinó la intervención quirúrgica realizada por los profesionales sanitarios; llevó a cabo seguimiento postoperatorio realizando curas pertinentes; proporcionó anestesista, cirujano especialista y equipo quirúrgico. Se destacó que la paciente firmó un consentimiento informado que aludía a los riesgos de la cicatrización, a problemas de sequedad ocular, a problemas por exposición corneal y a la obtención de un resultado insatisfactorio.

La sentencia de primera instancia impugnada, tras verificar una exhaustiva exposición de la posiciones de las partes y de los hechos que se expusieron como controvertidos en la audiencia previa, expone también con rigor la doctrina jurisprudencial aplicable a los casos de medicina satisfactiva o estética y a la carga de la prueba. Verifica un reproche sustancial a la demanda y es que no consta en los hechos de la misma ninguna alusión a conductas supuestamente negligentes del demandado, limitándose la actora en su demanda a hacer una exposición cronológica de la evolución, es decir, una exposición ' meramente descriptiva de las complicaciones del proceso postquirúrgico y de la asistencia sanitaria, pruebas y tratamientos recibidos por la Sa. Adelina, sin mención alguna a la negligencia del Dr. Alexander como causa directa de esas complicaciones'.Efectúa la sentencia una exposición razonada y crítica de la prueba practicada, concretamente del informe pericial del Dr. Federico y de los informes de los peritos de los demandados, Drs. Florian y Geronimo y de la declaración de la Dra. Enma. A la vista del consentimiento informado, que es minuciosamente analizado, se concluye que la paciente estuvo debidamente informada de los riesgos que se corresponderían con las secuelas recogidas en el informe pericial aportado por la actora: diplopía (visión doble); ectropión; mal oclusión palpebral y alteraciones de la secreción lagrimal. Tras indicar la evolución de la paciente después de la intervención, se hace referencia expresa a un informe de Urgencias de Joan XXIII de 18 de julio de 2017, que se aportó por la propia parte actora tras la audiencia previa y que precisamente permitiría descartar las secuelas que se incluyeron en el informe del Dr. Federico. En todo caso, considera el Magistrado a quo que no está acreditada la mala praxis del Dr. Alexander al practicar la blefaroplastia. Se concluye en la sentencia: ' Siendo la obligación asumida por el Dr. Alexander una obligación de medios, retomando la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1.994 , además de la falta de acreditación de la negligencia que se le imputa, concurren en el presente caso todos los requisitos exigidos a la exoneración de responsabilidad, siendo la actuación del demandado adecuada a las exigencias de la lex artis ad hoc, pues: A) se utilizaron todos los medios conocidos y a disposición del demandado para realizar con éxito la blefaroplastia, empleando la técnica más avanzada y apropiada a las circunstancias de la paciente, tal y como explico en el acto del juicio el Dr. Florian; B) se informó cumplidamente a ésta, con la antelación suficiente a su necesaria valoración para tomar una decisión fundada, del pronóstico que de la intervención podía racionalmente esperarse y de los riesgos inherentes a la misma; C) se llevó a cabo un seguimiento posoperatorio tras el alta, remitiendo a la paciente, una vez advertida la posible gravedad del hematoma del ojo izquierdo, a los especialistas oftalmológicos que mejor podían tratarlo, asumiendo la clínica todos los gastos, y manteniendo el seguimiento de la evolución, pese a lo que fue la propia paciente quien voluntariamente y sin justificación dejó de acudir a las visitas programadas con el Dr. Alexander'.

Recurre la parte actora en apelación aludiendo sustancialmente a un error en la valoración de la prueba respecto a la determinación de la existencia de mala praxis, en orden a la validez del consentimiento informado y con referencia a la actuación del Dr. Alexander en el postoperatorio, peticionando la estimación íntegra de la demanda con imposición de las costas a la parte demandada.

Los demandados se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Parámetros jurisprudenciales para el reconocimiento de responsabilidad médica.- La jurisprudencia ha evolucionando en la distinción entre medicina curativa y medicina satisfactiva en el sentido de que en ambas no puede establecerse una responsabilidad objetiva, ni una inversión de la carga de la prueba, sino que debe atenderse a los medios empleados y debe acreditarse la culpa, salvo que se haya garantizado el resultado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2010 declara respecto a la medicina satisfactiva o voluntaria:

'La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009 ). Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aun garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis.'

En parecidos términos la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 reseña que:

'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ).'

Y equiparadas sustancialmente las exigencias para reconocer responsabilidad en los casos de medicina curativa y satisfactiva, conforme señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, de 12 de julio de 2011, la responsabilidad médica supone la concurrencia de los siguientes requisitos:

(1) Acción u omisión voluntaria, no maliciosa, culpable e imputable a una persona determinada. Será una actuación facultativa del médico demandado que pueda valorarse objetivamente como contraria a las exigencias de dicha profesión, no tanto porque no se haya alcanzado el resultado propuesto, sino por la no puesta a disposición de los medios que eran exigibles.

(2) La realidad de un daño económicamente resarcible, probado en su existencia y cuantía. La existencia de un daño, que puede ser un resultado lesivo concreto o la frustración de unas expectativas, lo que se inscribe en el daño moral, que, de haberse actuado conforme a aquellas exigencias, eran esperables en cuanto a su obtención.

(3) La relación causal entre la acción u omisión y el daño, de forma que el daño sea consecuencia necesaria del hecho generador y sea objetivamente imputables a aquella actuación. Debe valorarse si el resultado lesivo es la realización del riesgo, que la pauta normativa de la conducta tiende a evitar.

(4) Reprochabilidad al autor fundada en la previsibilidad para éste del resultado, objetivamente vinculado a su comportamiento, de suerte que' puede decirse' que el autor actuó culpablemente.

Como decía la doctrina jurisprudencial enunciada más arriba la obligación del médico es una obligación de medios ('hacer alguna cosa', dice el art. 1088 CC) y tanto en el ámbito contractual de hacer o de actividad como en el ámbito extracontractual, implica garantizar al enfermo el empleo de los medios adecuados, proporcionándole todos los medios que requiera según el estado de la ciencia, y estén a disposición del médico, descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. En las obligaciones de resultado el acreedor no tiene que establecer la culpa del deudor (basta que pruebe que el resultado prometido no se ha cumplido, de forma que el incumplimiento 'habla por sí mismo'), de manera que, para exonerarse, el deudor debe probar una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, conducta del paciente o intervención de un tercero) de forma que conste que actuó sin culpa y que se rompió el nexo causal. En las obligaciones de medios la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el acreedor: debe acreditar que el deudor (médico) no se ha conducido con la diligencia debida es decir, debe probar la culpa o negligencia del médico ( STS. 8.9.1998 ).

Consecuentemente no es de aplicación a la actuación del médico, ni la presunción de culpa (la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente), ni la inversión de la carga de la prueba admitidas para los daños de otro origen (SSTS. desde 15.2.1995). Al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar o no actuar como lo hizo, que no se ajustó a la lex artis. Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales ( SSTS. 13.4.1999, quedando excluida toda responsabilidad más o menos objetiva, SSTS. 7.2.1990, 13.10.1992 , 23.3.1993 , ...) y todo ello en base a lo aleatorio de la ciencia médica, al factor reaccional del enfermo, a las complicaciones imprevisibles y que al médico no le es exigible la infalibilidad. En definitiva, la obligación de medios consiste en proporcionar al paciente todos los medios de que disponga, según el estado actual de la ciencia, incluido el deber de información, debiéndose probar el reproche culpabilístico del agente y la relación o nexo causal entre el acto u omisión culpable y el daño producido.

En el mismo sentido la STS Sala Primera del 1 de Junio del 2011 ( ROJ: STS 3146/2011) Recurso: 791/2008, reseña : ' En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 )...'

TERCERO: Error en la valoración de la prueba en relación a la supuesta mala praxis médica.- En el caso de autos se alude a un error en la valoración de la prueba. En primer término conviene señalar en lo referente al recurso de apelación que, según ha reiterado esta Sala, dicho medio de impugnación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Y desde luego no se acredita error alguno del Tribunal de Primera Instancia en su valoración detallada y razonada de la prueba practicada y no puede pretenderse sustituir esa valoración y las conclusiones obtenidas de ella en base a la valoración subjetiva y consideraciones parciales y aisladas sobre la prueba que verifica la parte recurrente. Esta Sala comparte un impedimento fundamental que sustenta, entre otros, la desestimación de la acción: la consideración de que la demanda adolece de la exposición fáctica para basar un reconocimiento de responsabilidad. Se limita el escrito rector a describir el curso evolutivo de la paciente según los distintos informes aportados, en una descripción cronológica que alcanza, en lo que se refiere a la intervención, menos de dos meses, pues media entre la intervención verificada el 27 de enero de 2015 y la última revisión del Institut Català de Retina fechada el 25 de marzo de 2015 (documento 13 de la demanda al folio 44). No se especifica qué infracción concreta de la lex artis es imputable al demandado Dr. Alexander, tanto en la intervención como en el seguimiento postoperatorio, qué acción u omisión negligente o infractora de la norma de cuidado le es atribuible en su intervención. Simplemente se describe una evolución muy limitada en el tiempo para concluir que una serie de secuelas que se dicen concurrentes son imputables culpabilísticamente a la actuación negligente del Dr. Alexander, como si, en contra de los parámetros jurisprudenciales que acabamos de exponer, se consagrase la responsabilidad médica objetiva. Solo se encuentra en la demanda, como reproche concreto de actuación contraria a la lex artis, que no consta que la demandada fuese advertida de los posibles riesgos de la operación, ni de las posibles contraindicaciones (folio 14). La imputación que se hace al facultativo al folio 18 de la demanda es absolutamente inconcreta, al reseñar que la obligación de medios no ha sido debidamente observada, al haberse omitido algunos medios de conveniente realización, no se precisa cuáles y presentándose como dudosa la correcta valoración de los escasos medios empleados. Es decir, se pretende imputar responsabilidad al Dr. Alexander por cualquier resultado producido a raíz la intervención, aunque éste no le sea imputable culpablemente al estar relacionado con complicaciones propias de la cirugía.

Otro extremo sin duda relevante en el escaso fundamento de la demanda radica en que se pretende reclamar la suma de 125.000 euros a un tanto alzado, sin ni siquiera tratar de desglosar en la demanda los distintos conceptos de la indemnización pretendida, considerando como probadas unas secuelas definitivas de la intervención tras una descripción del curso evolutivo que ni siquiera llega a los dos meses. Reiteramos que el último informe oftalmológico descrito en los hechos de la demanda y acompañado al escrito rector es el informe del Institut Català de la Retina fechado el 25 de marzo de 2015 y se dice que esa fue la última valoración cuando la Dra. Enma, facultativa de ese Instituto, manifiesta que visitó a la paciente hasta febrero de 2016. Se hace también referencia luego a una derivación desde la asistencia primaria al CSMA el 30 de marzo de 2015 para tratar palpitaciones, insomnio y ansiedad que se imputan a la intervención quirúrgica, extremo también afirmado en el informe del Dr. Federico (folio 64), pero sin que se acompañe informe de derivación alguno, ni desde luego se aporte documentación médica del CSMA, ni la más mínima acreditación de tratamiento psicológico.

La escasa duración del curso evolutivo que ha sido objeto de valoración para fundar la reclamación por responsabilidad médica se desprende también del informe Dr. Federico, perito médico de la parte actora. Esta pericia está fechada el 14 de diciembre de 2015, pero menciona como último informe en las fuentes del caso el emitido por el Instituto Catalán de la Retina de 23 de abril de 2015, que no venía indicado en la demanda. No consta en el informe la fecha en que se verificó la exploración física de la actora que, sin embargo, es referida por el Dr. Federico en juicio como realizada en diciembre de 2015. No se describe en el informe el resultado de la exploración y las pruebas realizadas.

Por tanto, se deduce reclamación de secuelas importantes de la intervención en base a informes fechados poco tiempo después de la cirugía y el Dr. Florian, que es especialista en Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, reseña en su informe pericial ratificado en la vista que la doble visión después de la blefaroplastia está causada por una hemorragia o edema peri-orbitario o retrobular, que debe resolverse con la reabsorción de la sangre o del fluido. La inflamación y hematomas que aparecen después de una blefaroplastia constituyen una reacción natural del cuerpo ante una lesión y disminuyen al cabo de los días. La cicatrización tiene un periodo inflamatorio que alcanza su máximo entre los días 40 y 50 de la intervención, mostrándose la cicatriz más roja y ancha. El periodo completo de cicatrización es aproximadamente de un año o año y medio, aunque puede durar hasta dos o más en el caso de una cicatriz hipertrófica. La valoración de una cicatriz a los dos meses de la intervención es muy difícil, pues está en el periodo de mayor fibrosis y sería necesario valorarla no antes de un año, entre 12 y 18 meses, para saber si sería necesaria una intervención. Y se señala que la sequedad ocular, la retracción y adherencia del párpado inferior izquierdo que se imputan dependen del proceso de cicatrización. Al margen de que este perito médico considera que, según los informes médicos, no hay secuela de diplopía, el ectropión y la adherencia en profundidad que podrían presentarse lo más frecuente es que mejoren. Por tanto, puede concluirse que se valoraron unas graves secuelas definitivas en el informe pericial de la parte actora que se decían vinculadas a la actuación del facultativo demandado en base a unos informes y a un seguimiento excesivamente cercanos a la intervención, seguimiento que consta interrumpido.

En este sentido puede observarse que desde el último informe del Instituto Catalán de la Retina mencionado en el informe del Dr. Federico de 23 de abril de 2015, que no menciona la demanda y cuyo contenido tampoco explicita el informe del perito de la parte actora, hasta el ejercicio de la acción el 18 de noviembre de 2016, pasaron prácticamente 19 meses sin que en la demanda y en el informe pericial que la acompaña se aportan evidencias de seguimiento facultativo alguno. Y de la declaración de la Dra Enma del Instituto Catalán de la Retina resulta que la paciente mantuvo su seguimiento hasta aproximadamente febrero de 2016, es decir que la estuvo visitando un año. Se ha sustraído por la parte actora al conocimiento jurisdiccional tal seguimiento con la aportación de los correspondientes informes.

Y es más, como menciona expresamente la sentencia, la propia parte actora aportó tras la audiencia previa y en un escrito de 28 de septiembre de 2017 un informe de Urgencias fechado el 18 de julio de 2017 del Hospital Joan XXIII de Tarragona en que se refiere que la paciente acude a Urgencias por presentar dolor ocular izquierdo y xeroftalmia (sequedad de la conjuntiva). Aunque refiere el ojo rojo en días anteriores, no se aprecia ese enrojecimiento en la visita. No hay cefaleas, ni pérdidas de la agudeza visual, ni signos de HTIC (hipertensión intracraneal). En la exploración se describen las pupilas isocóricas y normorreactivas, pares craneales conservados, campimetría dentro de los límites de la normalidad, cierre palpebral correcto, no edema palpebral, no se aprecia logaftalmos evidente, sin sensación de cuerpo extraño en el ojo izquierdo, ni enrojecimiento del mismo y como resultado del fluotest, no se aprecian lesiones córneas agudas. El único diagnóstico que resulta de esta visita es el de ojo seco, pautándose simplemente lágrimas artificiales. La rotundidad de este informe de Urgencias aportado por la propia parte actora posteriormente a la demanda y que obra al folio 272 de los autos, posibilitaría incluso descartar las pretendidas secuelas reclamadas en la demanda y evidentemente la reclamación articulada y evidencia que se dedujo de manera precipitada la conclusión sobre el resultado de la intervención y la evolución sobre sus complicaciones, que tampoco se acreditan imputables a infracción de la lex artis.

Y uno de los motivos sustanciales de apelación en que pretende basarse el error en la valoración de la prueba es que se obvia la valoración de un informe posterior al de Urgencias que se dice fechado el 28 de septiembre de 2017, cuando está fechado el 1 de agosto de 2017, escasos días después de la visita a Urgencias. Este documento no tiene el contenido que se atribuye en apelación, pues se hace mención en el recurso a que alude a la diplopía y lagoftalmos, en absoluto mencionados en el mismo (folio 273). Lo cierto es que se aporta simplemente una solicitud de derivación que realiza la Médico de Familia al Servicio de Oftalmología, en que se alude como diagnóstico a 'ectropi de la parpella' y se limita a reseñar: ' Dona de 47 anys amb ectropi esquerre postIQ beflaroplastia, presenta ulceres comials i ull sec. Agraïria seguiment'.No se acompaña el informe posterior del Servicio de Oftalmología por parte del especialista y aunque el Dr. Federico estuvo aludiendo en la vista a un informe de noviembre de 2017, no medió alegación de hechos nuevos, ni se planteó la aportación de este informe de oftalmología en tiempo y forma, ni se ha pretendido su aportación en segunda instancia. La simple decisión de derivación de la Médico de cabecera tampoco fue ratificada en la vista. No consta que se verificara como resultado de una exploración y su alcance. No se trata de un informe concluyente desde un punto de vista médico, pues precisamente la Médico de cabecera hace una derivación al especialista para que establezca el diagnóstico definitivo y el tratamiento. En todo caso, la sequedad ocular ya estaba mencionada en Urgencias, que días antes no menciona en absoluto el ectropión y descarta lesiones corneales.

Pero es que, si se pretende basar la existencia definitiva del ectropión en la mera mención que se hace en un documento de derivación no ratificado de la Médico de Familia en contradicción con un informe mucho más detallado de solo unos días antes, la Médico especialista Sra. Enma, del Instituto Catalán de la Retina, reseñó en la vista, aunque no se haya manifestado en la demanda, que estuvo visitando a la paciente desde la fase de postoperatorio hasta febrero de 2016. Manifestó con claridad que al final de su seguimiento no había ectropión, sino un descenso leve del párpado inferior que se evidenciaba cuando la paciente se tumbaba. Este descenso del párpado inferior, manifestó la testigo, en ocasiones se refiere inadecuadamente como ectropión y es la manifestación de un riesgo que en ocasiones se produce como consecuencia de la cirugía. Se refiere que el origen de este descenso es multifactorial, pero lo vincula a los efectos de la retirada del volumen graso y a la cicatrización, descartando que fuera debido, como pretendió sostener por la parte actora en la vista sin haberse expuesto claramente antes, ni en la demanda, ni en el informe pericial, a que se cortara más piel de la debida. Ese descenso del párpado que desde luego no se atribuyó por la Dra. Enma a mala praxis en la intervención, sino a una complicación propia de la misma, se cifró en tan solo un 1 milímetro cuando dejó de ver a la paciente y podía asociarse a la necesidad de hidratación. Podía intentar tratarse con cirugía pero la paciente la descartó, (el consentimiento informado refiere que es posible que fuera necesaria cirugía adicional).

Y ese descenso del párpado inferior izquierdo generador de lagoftalmos o imposibilidad de cerrar complemente el párpado, que no propiamente ectropión, es el que se refiere en los últimos informes de los que hay constancia del Institut Catalá de Retina, concretamente en el informe de la Dra. Enma de 25 de marzo de 2015 al folio 44. En tal informe se indica que pudiera requerir una cirugía dependiendo de su evolución, pero no corrobora mala praxis al referir que el párpado es más elástico pero sigue adherido al hueso, complicación que es consecuencia propia de la intervención. También en el informe de 23 de abril de 2015 del Institut Català de Retina se alude simplemente a lagoftalmos en el ojo izquierdo de 5mm y queratitis, no ectropión. Pues bien, la Dra. Enma destacó en la vista que este descenso del párpado se limitó a aproximadamente a un 1mm en febrero de 2016 y en el informe de Urgencias posterior de 18 de julio de 2017 el facultativo ya ni siquiera aprecia lagoftalmos evidente.

Desde luego del nuevo visionado de la grabación y de la referencia expresiones aisladas que se tratan de descontextualizar por la parte recurrente, no puede concluirse error alguno en la valoración probatoria, en el sentido pretendido, esto es, que el perito Dr. Florian reconoció de manera manifiesta que si había ectropión había mala praxis y, como una hoja de derivación de la Médico de Familia a Oftalmología ponía de manifiesto un diagnóstico de ectropión, había que concluir necesariamente mala praxis. No solo no cabe considerar probada la secuela de ectropión, que es una afectación del párpado que se pliega hacia fuera y que descarta el informe de Urgencias 18 de julio de 2017, que excluye la propia facultativa especialista Dra. Enma que dejó de asistir a la paciente en febrero de 2016 y que no se describe como tal en los últimos informes del Institut Català de Retina de marzo y abril de 2015, sino que lo que de manera reiterada vino reseñando el Dr. Florian en la vista es que para conocer las consecuencias de una intervención y de un proceso de cicatrización había que esperar hasta 18 meses, y en algunos casos hasta 2 años. Podía presentarse una situación de mala oclusión vinculada al proceso de cicatrización consecuencia de la intervención y tendería a desaparecer, como efectivamente ocurrió a la vista del informe de 18 de julio de 2017. Ni puede concluirse ectropión, ni la mala praxis fue reconocida en momento alguno por el perito Dr. Florian, sino todo lo contrario, la negó categóricamente.

No existe prueba de mala praxis en la intervención quirúrgica, acción u omisión médica negligente que, al margen de la pretendida falta de información de la que luego nos ocuparemos, ni siquiera se concretó en el escrito de demanda, ni en la pericial escrita del Dr. Federico. Según informe del Dr. Florian, ratificado en la vista, la paciente presentaba blefarocalasia palpebral y la indicación quirúrgica fue correcta de acuerdo con los protocolos actuales. Las técnicas quirúrgicas empleadas para la corrección de ptosis palpebral fueron correctas y se sujetaron a la lex artis como consta en la hoja operatoria. Se descarta por el Dr. Florian que las complicaciones surgidas con posterioridad fueran debidas a la mala praxis, pues las inflamaciones y hematomas aparecidos después constituyen una reacción natural del cuerpo, como también la patología de diplopía es una consecuencia natural debida a la hemorragia que puede producirse en la intervención. Insiste el perito médico que la diplopía que se produjo inicialmente consta desaparecida en los informes asistenciales, a pesar de que el Dr. Federico la refiere existente. Y la retracción y adherencia del párpado inferior izquierdo dependen también del proceso de cicatrización. Para este perito el informe de Urgencias de 18 de julio de 2017 evidencia que no existía secuela alguna de la intervención y las complicaciones que se detectaron poco tiempo después de la cirugía, consecuencias inherentes a la misma que pueden producirse sin ningún tipo de negligencia médica, tuvieron una solución satisfactoria. Por su parte, la única consecuencia final de la que habla la Dr. Enma y que subsistía aproximadamente un año después de la intervención y más de un año antes del último informe de Urgencias, era un leve descenso del párpado inferior izquierdo al que podía asociar una sequedad ocular y que en modo alguno imputaba a una negligencia médica.

Lo cierto es que se reclamó una cuantiosa indemnización en base a la pericial del Dr. Federico, cuya razonada crítica por parte del Juzgador de Instancia comparte plenamente esta Sala. No puede desde luego ampararse la pretensión indemnizatoria en ese informe sometido a las reglas de la sana crítica. El informe no hace más que referencia al curso evolutivo y al enunciado de unas supuestas secuelas, sin explicación alguna de por qué se imputan causalmente a infracción de la lex artis e incluso, como venimos comentando, qué error o mala práctica, omisión o falta de cuidado, tuvo el médico. Evidentemente, que una intervención quirúrgica tenga ciertas consecuencias, no significa que sean imputables al cirujano, como se pretende, pues pueden tratarse de manifestaciones del riesgo inherentes a toda intervención que no son controlables plenamente por la ciencia médica, como hematomas, hemorragias o procesos de cicatrización propios de cada persona. Se hace alusión a distintas generalidades que se enuncian en el informe como principios. Así se pretende reprochar al facultativo que el resultado final es peor al existente antes de la cirugía, que buscaba una mejoría estética. Al margen de la falta de acreditación de las secuelas reclamadas, que la intervención haya producido cierto resultado final no significa sea imputable culpabilísticamente al facultativo. Se alude varias veces a que no se informó a la paciente, cuando se presentó un consentimiento informado, firmado por la actora con la suficiente antelación y del que luego nos ocuparemos. Se indica también que el riesgo asumido ha sido superior al beneficio esperado, nuevamente atendido el resultado. Cabe remitirse a lo antes expuesto, puesto que una intervención tenga complicaciones no permite imputar objetivamente el resultado al facultativo en contra de los criterios Jurisprudenciales, pues el Dr. Alexander asumía una obligación de medios y no de resultado. Se alude confusamente al folio 68 a que la técnica empleada ha sido claramente errónea, con una blefaroplastia del ojo izquierdo más extensa de lo aconsejable, sin que en el informe ni en la vista se explique por qué. Un cirujano estético con 38 años de experiencia, el Dr. Florian, manifestó la absoluta corrección de la técnica empleada por el Dr. Alexander, que además se verificó para evitar complicaciones en la afectación de nervios. También se dice en el informe del Dr. Federico que no se ha contado con un cirujano oftálmico para este tipo de intervención. Evidentemente un cirujano especialista en Cirugía Plástica y Estética como el Dr. Alexander estaba sobradamente cualificado para realizar esta intervención y nada advera lo contrario.

Pero evidentemente, además del informe del Dr. Federico, que, como hace referencia el Juez de Primera Instancia, contiene más bien generalidades y nula base para describir mala praxis en una relación causal indubitada con las secuelas que se pretenden reclamar, tampoco tiene base para acreditar las pretendidas secuelas objeto de reclamación. Es palmario y evidente en el caso de la secuela de trastorno neurótico de ansiedad, cuando únicamente se hace referencia a una derivación al CSMA en fecha 30 de marzo de 2015 por cuadro de ansiedad e insominio atribuido a 'secuelas oftálmicas'. Hablar de secuelas cuando ni siquiera han pasado dos meses de la intervención es precipitado, pero, no solo no consta esta alegada derivación en informe alguno aportado en la litis, sino que no hay informe psiquiátrico, ni psicológico, ni evidencia de tratamiento, ni se refiere en el informe del Dr. Federico, ni en la vista. Establecer una secuela de 'otros trastornos neuróticos' valorada en 3 puntos por una simple referencia de derivación y, además, pretender que se atribuya causalmente a la intervención del facultativo, no es en modo alguno aceptable y pone en seria tela de juicio el valor probatorio del informe. Respecto a la diplopía en posiciones altas que se describe como secuela, efectivamente la paciente padeció este trastorno, que se describe por el Dr. Florian como una complicación posible de la intervención y que figura en el informe de 25 de marzo de 2015. Tal informe reseña que no tiene diplopía, solo a la supraversión, pero es que hay un informe posterior de 23 de abril de 2015 al folio 158 que refiere ' no diplopía en el momento actual'. Así el informe del Dr. Florian descarta la diplopía como secuela.

Al margen de la duplicidad en la valoración secuelar que atribuyó en la vista el perito Geronimo al informe del perito Sr. Federico, no se razona en base a la documentación médica el nexo causal entre las alteraciones en la secreción lacrimal y la intervención, reseñando el Dr. Florian que no se tocaron los órganos de dicha secreción en la intervención. Otra cosa es que la caída del párpado inferior pudiera ocasionar mayor sequedad, como destacó la Dra. Enma, o que tal sequedad ocular esté relacionada con una enfermedad ajena a la intervención como apuntó el Dr. Florian. Tampoco están acreditada como secuela de la intervención las alteraciones hipoestésicas en el ojo, no referidas por la Dr. Enma como presentes cuando dejó de visitar a la paciente en febrero de 2016, no descritas por el Dr. Geronimo, ni incluidas en el informe de Urgencias de julio de 2017, ni siquiera en la mera derivación de agosto de 2017 que el recurrente pretende erigir como la demostración cumplida de secuelas.

El Dr. Federico hizo referencias constantes en la vista a informes muy cercanos a la intervención, incluso unos pocos días, que lo que marcaban era el simple curso evolutivo poco tiempo después de la cirugía. También hizo referencia a un informe de noviembre de 2017 que no fue aportado y cuyo contenido no fue alegado en tiempo y forma. Las consecuencias de la intervención, que, evidentemente, tuvo complicaciones derivadas de hemorragia, hematoma y cicatrización, se fueron solventando como apunta la prueba practicada hasta que únicamente se mantuvo en febrero de 2016, según declaró la Dra. Enma, una leve caída del párpado inferior izquierdo de un milímetro, manifestada cuando la paciente está tumbada y cierta sequedad en el ojo, patologías que indudablemente no puede relacionarse con mala praxis, no evidenciándose, además, secuela alguna en un informe de Urgencias que aportó la propia parte actora a la audiencia previa.

Por tanto, de la valoración de la prueba, los informes médicos y periciales aportados en autos, no puede en absoluto concluirse que concurriere una transgresión de la obligación de medios antes de la intervención o en la misma intervención. No debe olvidarse tampoco que la intervención estuvo también precedida de una analítica y un electrocardiograma (folios 136 a 139), sin evidenciarse transgresión alguna en el protocolo de intervención que, en opinión del Dr. Florian, refleja una adecuada técnica quirúrgica (folio 139 vuelto).

CUARTO: Error en la valoración de la prueba. Supuesta invalidez del consentimiento informado.- Como destaca STS del 8 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1427/2016 - Sentencia: 227/2016 Recurso: 2050/2014), tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se han ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

La sentencia de 24 de noviembre del 2016 dice lo siguiente:

'Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuestoy elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones'.

En este caso se aportó por ambos demandados un consentimiento informado que consta firmado por la paciente en todas sus hojas, según corrobora el Dr. Alexander en el plenario. Dispone de seis hojas y todas ellas fueron firmadas por la demandante en fecha 30 de diciembre de 2014, es decir, varios días antes de la intervención y con tiempo más que suficiente para decidir o no someterse a la cirugía. Se trata de un documento que no fue claramente impugnado en su autenticidad y evidentemente, aunque no se consignen todas las iniciales en cada página como constaba en el encabezamiento, ello no implica su pretendida invalidez. Lo que indicaba el encabezamiento del documento es que se consignasen las iniciales, indicando con ello que se había leído la página y se firmase en el espacio dedicado a tal fín (en la hoja 6 donde pone 'firma del paciente'). Lo que hizo la demandante fue, en lugar de poner sus iniciales, estampar su firma en todas las hojas lo que implica incluso mayor garantía que si hubiera plasmado sus iniciales. No se razona por la parte recurrente que se incumplan los requisitos del consentimiento informado, siendo que el Dr. Alexander reseña que leyó el documento con la paciente y le explicó las dudas que tenía. Que ello se verificara antes o después de las pruebas diagnósticas, no recordando muy bien el Dr. Alexander la fecha de la segunda visita antes de la intervención, no tiene la relevancia que se pretende.

El contenido del consentimiento informado precisamente apuntó a complicaciones que luego se manifestaron en la paciente, como puso de manifiesto el perito Sr. Florian y resulta de su contenido, que extracta detalladamente la sentencia impugnada. A cuyo exhaustivo y pormenorizado fundamento de derecho sexto, apartado A), cabe remitirse para evitar inútiles reiteraciones El documento se ajusta a un modelo establecido por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora para este tipo de intervención y las carencias que supuestamente se reprochan en el recurso sobre su carácter inadecuado, no solo no están respaldadas por el perito Sr. Federico, sino descartadas por el perito Sr. Florian. Es indicativo que el Dr. Federico reseñe en su informe que el consentimiento informado estaba en blanco y que no informaba adecuadamente del riesgo de diplopía ( folio 67 in fine), lo que apunta a que efectivamente se facilitaron a la demandante las hojas del consentimiento informado. El consentimiento informado aportado, firmado en todas sus hojas por la actora, informa de en qué consiste la intervención, tratamientos alternativos y riesgos, entre los que incluye el sangrado, la cicatrización retardada, problemas de sequedad ocular, ectropión o problemas de exposición corneal. Se alude a que puede existir la necesidad de cirugía adicional y se manifiesta que se está de acuerdo por la paciente de que no se ha dado garantía por parte de nadie en cuanto al resultado.

Al consentimiento informado, que cumple sustancialmente los requisitos exigibles, se acompañan las recomendaciones post-operatorias, el protocolo de urgencias hospitalarias y las recomendaciones pre-quirúrgicas (folios 99 y 100), documentos también firmados por la paciente.

No puede concluirse que existiese infracción de la lex artis por defectuosa o incompleta información de los riesgos de la operación.

Hace alusión el recurso a la legislación protectora de los consumidores y usuarios aludiendo a la doctrina de las cláusulas abusivas y a la aplicación del art. 82.1 TRLGDU, considerando que no hay negociación individual, que el consentimiento informado es contrario a la buena fe, que causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Desde luego no puede equipararse el consentimiento informado a un contrato de adhesión que tiene cláusulas abusivas y, además, esta es cuestión que se plantea novedosamente en apelación. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho ' pende apellatione nihil innovetur', que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC. La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas 'ex novo' en la alzada ( Sentencia de la AP de Barcelona 8 de junio de 2005, entre otras).

Pero, en todo caso, cabe reseñar que, según doctrina reiterada, no puede invocarse la legislación protectora de consumidores y usuarios en los casos de responsabilidad médica. En este sentido puede citarse la SAP de Madrid, sección 8, del 16 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP M 13146/2020 - Sentencia: 268/2020 Recurso: 333/2020):

'Por otro lado, según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la 'lex artis ad hoc'. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha - SSTS de 5 de febrero de 2001 , 26 de marzo de 2004 , 17 de noviembre de 2004 , 5 de enero de 2007 , 26 de abril de 2007 , 4 de marzo de 2013 y 28 de junio de 2013

Y en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Asturias, sección 1 del 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP O 4530/2020 - Sentencia: 2046/2020 Recurso: 637/2020:

'Es por ello que aun en los supuestos de la llamada medicina voluntaria no puede prescindirse de la idea subjetiva de culpa, dado que está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Lo que se exige así al profesional médico en cada caso es que cumpla con las obligaciones inherentes a su profesión, aplicando aquellos conocimientos que según el estado de la ciencia es de presumir posee, todo ello salvo aquellos supuestos en que la actuación médica vaya precedida de un aseguramiento del resultado, aquí no concurrente.

Tampoco es aplicable a los profesionales de la medicina en el ámbito de realización de actos médicos, el régimen objetivado establecido en el anteriorart. 28.2 de la LGDCU , actual 148, tras la reforma llevada a cabo en la misma por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dado que la jurisprudencia del TS entre otras en sus sentencias de 26 de abril , 5 de mayo 4 y 5 de diciembre , todas de 2007 , 23 de octubre de 2008 y la más reciente de 30 de junio de 2009 , ha circunscrito la referencia a 'servicios sanitarios' contenida en tales preceptos a los aspectos funcionales de dichos servicios esto es a los organizativos o de prestación de los servicios sanitarios excluyendo los daños imputables directamente a la propia actividad médica o acto médico, como es el caso aquí enjuiciado....

El régimen de responsabilidad aplicable así a este supuesto es el subjetivo, en el que se exige por ello la cumplida prueba, a cargo del perjudicado que la insta, de existencia en el facultativo demandado de algún tipo de culpa o incumplimiento de la lex artis del que deriven los daños y perjuicios objeto de reclamación'.

En este caso además de aportarse un consentimiento firmado por la paciente, que no es que se haya traspapelado como se indica en el recurso, sino que se aporta en ambas contestaciones y el Dr. Federico lo apuntaba como existente, el Dr. Alexander asevera, sin que prueba alguna acredite lo contrario y pudiendo valorarse su declaración con arreglo al art. 316 de la LEC, que facilitó la información a la paciente y resolvió las dudas que le planteó. Evidentemente la paciente tuvo tiempo más que suficiente para decidir o no someterse a la intervención, pues el consentimiento está firmado el 30 de diciembre de 2014.

QUINTO: Alegado error en la valoración de la prueba respecto del postoperatorio.-Reseña el recurrente que el Juzgador de Primera Instancia valora inadecuadamente la prueba respecto a la intervención en un postoperatorio lamentable que generó daños y puso en peligro el ojo. Como ocurre con la mala praxis médica la demanda está absolutamente huérfana de la exposición de hechos que refieran actuación médica negligente del Dr. Alexander en el postoperatorio y en las indicaciones del mismo. Ni siquiera la pericial del Dr. Federico verifica la más mínima imputación en este sentido. El recurso alude a hechos ni siquiera referidos en la demanda y mucho menos demostrados, como que se atendió a la paciente por mensajes de WhatsApp o fotos enviadas por mensaje telefónico.

Se aporta el historial de evolución postquirúrgica al folio 101 donde se consignan visitas el 28 de enero de 2015, al día siguiente de la intervención, el 30 de enero de 2015, el 2 de febrero de 2015, el 4 de febrero de 2015, el 9 de febrero de 2015, el 9 de marzo de 2015 y el 26 de marzo de 2015 (visita a la que acudió el marido de la actora aportando documentación médica). Consta remitida la paciente desde la Clínica Dorsia al especialista del Instituto de Cirugía Oftalmológica Especializada, como admite el propio recurrente, Instituto en que se efectúa una primera visita el 9 de febrero de 2015 (folio 30). Comienza luego el seguimiento de la Dra. Enma del Institut Català de Retina con informes el 12 de febrero de 2015 (folio 32), el 16 de febrero de 2015 (folio 34), el 25 de febrero de 2015 (folio 37), el 3 de marzo de 2015 (folio 40) y el 25 de marzo de 2015 (folio 44). Hay otro informe de otra facultativa de ese Instituto el 23 de abril de 2015 (folio 158). La Dra. Enma reseña que efectuó el seguimiento hasta febrero de 2016. Es decir, que del cirujano hay una derivación al oftalmólogo y se verificó esa derivación, como explica razonadamente sin contradicción alguna, al comprobar la existencia de una complicación que no desapareció tras los primeros días. Reseñó el Dr. Alexander en juicio de manera coherente que no podía valorar el alcance de esa complicación en plena manifestación del hematoma e inflamación secundarios a la intervención. Es el Dr. Alexander quien en fecha 27 de febrero de 2015 solicita un TAC orbitario (folio 29). El 9 de marzo de 2015 se incluye en la historia el resultado del TAC y se hace referencia a que, de acuerdo con el oftalmólogo, se solicita RM. El 26 de marzo de 2015 se hace constar que no asiste la paciente y viene su marido que trae informes. No consta que la paciente acudiera posteriormente a visitarse con el Dr. Alexander.

Que no se consigne la firma de la paciente en el espacio dedicado a ello en la evolución post-quirúrgica, no supone como se pretende que no existieron las visitas del Dr. Alexander, que el mismo ratifica en la vista. Explica la razón por la que no se consigna la firma. Si bien aparece ese espacio en el modelo del que disponen, él considera innecesario que se haga firmar al paciente cada visita. Ciertamente no es exigible que se consigne la firma del paciente cada vez que se le efectúa una visita por el médico. Y dudar de la veracidad de tales visitas, consignadas en un documento aportado también por la Clínica Dorsia, no tiene el más mínimo fundamento.

Que se indique en la hoja de evolución los primeros días que hay buena evolución se explica por el Dr. Alexander en que no estaba indicada inicialmente la intervención quirúrgica inmediata, aunque, persistiendo las complicaciones, se decidió prudentemente la derivación al especialista para que valorase esta circunstancia, sin que ello suponga contradicción alguna en sus manifestaciones. Pero es que, además, tampoco se alega en la demanda, ni se acredita, que hubiese sido necesaria tal intervención inmediata, que hubiese existido un retraso en el diagnóstico con influencia en la lesión o que exista relación causal alguna entre la intervención del Dr. Alexander en el postoperatorio y las secuelas que se reclaman. Las visitas del Dr. Alexander fueron muy frecuentes y continuas, derivándose al especialista muy pocos días después de la intervención. Es más y como hemos apuntado más arriba, se dieron recomendaciones post-operatorias por escrito y con firma de la paciente (documento al folio 99) y no se alega ni acredita que fueran indebidas.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO: Costas.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1, en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Adelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Tarragona, en autos de juicio ordinario número 1023/2016 de dicho Juzgado y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

3º) Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).