Sentencia CIVIL Nº 85/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 789/2020 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 85/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUÍN DELGADO BAENA

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº 6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 789/2020

AUTOS Nº 211/2017

En la Ciudad de Málaga a quince de febrero de dos mil veintidós.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 211/2017 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso EXPLOTACIONES HOSTELERAS DURAN S.L. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. ARACELI CERES HIDALGO. Es parte recurrida y HARRI SUR ACTIVOS INMOBILIARIOS SAU, REPRESENT, LE que está representado por el Procurador D. PABLO ZURITA GARCIA, que en la instancia ha litigado como parte demandada, siendo parte demandada en la instancia NOSA REALSTATE XXV S.L. EN REBELDIA

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10/02/2022, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que, desestimando la demanda presentada por EXPLOTACIONES HOSTELERAS DURÁN SL contra HARRI SUR ACTIVOS INMOBILIARIOS SL y NOSA REAL ESTATE XXV SL, absuelvo a los demandados de los pedimentos de la actora, a quien se imponen las costas del procedimiento.

Que, estimando sustancialmente la demanda presentada por HARRI SUR ACTIVOS INMOBILIARIOS SL contra EXPLOTACIONES HOSTELERAS DURÁN SL y NOSA REAL ESTATE XXV SL:

1.- Declaro la nulidad de pleno derecho, por inexistencia de causa, del contrato de arrendamiento formalizado por la entidad demandada NOSA REAL ESTATE XXV SL, como arrendadora, a favor de la sociedad EXPLOTACIONES HOSTELERAS DURÁN SL, en calidad de arrendataria, con fecha 1 de mayo de 2014, elevado a público ante el Notario señor Tejuca García, con fecha 3 de octubre de 2014, sobre los apartamentos y garajes del conjunto residencial Los Patos I, Benalmádena Costa, descritos en el contrato.

2.- Ordeno a la correspondiente cancelación de los asientos de inscripción del arrendamiento en las fincas registrales número 47.876 a 48.476, como consecuencia de la declaración de nulidad interesada en el apartado anterior.

3.- Condeno a las entidades demandadas a la entrega de la posesión inmediata de los apartamentos y garajes del complejo residencial Los Patos, Benalmádena, ocupados de forma indebida y dolosa por la entidad actora, en su calidad de arrendataria.

4.- Condeno a la entidad arrendataria EXPLOTACIONES HOSTELERAS DURÁN SL, al pago de los daños y perjuicios causados a la actora por la ocupación indebida de los apartamentos y garajes reseñados en el apartado segundo de los hechos de la contestación, esto es, fincas registrales número 47.876 a 48.476, que se calcularán en función de la renta media anual de los apartamentos y garajes, objeto del arrendamiento, importe que será el resultado de multiplicar la referida renta media anual por los años de posesión fraudulenta de los apartamentos y garajes, a partir de la fecha de presentación de la demanda de reconvención (....) hasta la fecha de la entrega efectiva de los mismos.

5.- Con imposición a los demandados de las costas del procedimiento.

Sentencia que fue complementada por auto de fecha 16/06/2020, cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Ha lugar a completar la SENTENCIA Nº 60/20 de 10 de febrero de 2020 , en los siguientes términos:

1.- Fundamente de derecho tercero: añadir un último párrafo, que será redactado así:

'Interesándose, así mismo, por la actora de reconvención la fijación de la renta media anual sobre cuya base se calculará la indemnización a que, de acuerdo con la presente sentencia, dicha actora tiene derecho a percibir, consta en autos, debidamente ratificado por su emisor, informe emitido por el perito señor Marcelino, que fija una renta media anual de 2.041.025,13 euros sobre la base del precio medio de mercado, criterio que, de acuerdo con lo manifestado tanto por este perito como por el perito señor Mariano, era el habitual en este tipo de tasaciones, frente al criterio seguido por el perito señor Maximiliano, que calcula la renta media conforme a un criterio fijo cual es el valor catastral, tal y como expusimos en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia, por lo que entendiendo que la renta media anual señalada por el perito señor Marcelino es ajusada a derecho, procede fijar dicha suma, esto es, 2.041.025,13 Euros, como renta media anual'

2.- Fallo, punto 4º, añadir último párrafo en los siguientes términos:

'Fijándose, como renta media anual que habrá de ser tomada como base para el cálculo de la indemnización la suma de 2.041.025,13 Euros.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 1/02/2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO. - La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda origen de este procedimiento, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro la nulidad de pleno derecho, por inexistencia de causa, del contrato de arrendamiento formalizado por la entidad demandada NOSA REAL ESTATE XXV SL, como arrendadora, a favor de la sociedad EXPLOTACIONES HOSTELERAS DURÁN S.L., en calidad de arrendataria, con fecha 1 de mayo de 2014, elevado a público ante el Notario señor Tejuca García, con fecha 3 de octubre de 2014, sobre los apartamentos y garajes del conjunto residencial Los Patos I, Benalmádena Costa, descritos en el contrato.

2.- Ordeno a la correspondiente cancelación de los asientos de inscripción del arrendamiento en las fincas registrales número 47.876 a 48.476, como consecuencia de la declaración de nulidad interesada en el apartado anterior.

3.- Condeno a las entidades demandadas a la entrega de la posesión inmediata de los apartamentos y garajes del complejo residencial Los Patos, Benalmádena, ocupados de forma indebida y dolosa por la entidad actora, en su calidad de arrendataria.

4.- Condeno a la entidad arrendataria EXPLOTACIONES HOSTELERAS DURÁN SL, al pago de los daños y perjuicios causados a la actora por la ocupación indebida de los apartamentos y garajes reseñados en el apartado segundo de los hechos de la contestación, esto es, fincas registrales número 47.876 a 48.476, que se calcularán en función de la renta media anual de los apartamentos y garajes, objeto del arrendamiento, importe que será el resultado de multiplicar la referida renta media anual por los años de posesión fraudulenta de los apartamentos y garajes, a partir de la fecha de presentación de la demanda de reconvención (....) hasta la fecha de la entrega efectiva de los mismos.

5.- Con imposición a los demandados de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución la entidad actora apelante sustenta su recurso en que la juzgadora de instancia apreció erróneamente la prueba documental y testificales practicadas e incurrió en error en la aplicación del derecho, ya que cuando se suscribió el contrato de arrendamiento litigioso de fecha 1 de mayo de 2014 no existía procedimiento de ejecución hipotecaria alguno, habiendo desarrollado su actividad con normalidad desde entonces hasta el año 2020, habiendo presentado ante la AET el Impuesto de Sociedades correspondiente. Se alega expresamente: 1) Infracción del art. 29 de la LAU en relación con el art. 34 de la LH y de los arts. 661 y 675 de la LEC, con base a que cuando se suscribió el contrato de arrendamiento litigioso de fecha 1 de mayo de 2014 no existía procedimiento de ejecución hipotecaria alguno, así como porque cuando Cajasur Banco cedió su crédito a la actora Harri Sur Activos Inmobiliarios en dicho procedimiento mediante Decreto de 16/12/2016 no se instó el correspondiente incidente de ocupación, siendo esta perfectamente conocedora de la realidad del citado arrendamiento y porque su representada ha de considerarse como tercero de buena fe, lo que hace aplicable al caso el referido art. 29 de la LAU. 2) Las entidades Cajasur y Harri Sur Activos Inmobiliarios contravienen sus propios actos al ceder los créditos objeto de este procedimiento y otros al fondo irlandés Ballet Issuer Designated Activity Company y reconocer en el acto de cesión la existencia y vigencia del contrato de arrendamiento litigioso. 3) Infracción de lo establecido en el art. 1124 en relación con los arts. 1300 y siguientes del CC, al haber confundido la entidad demandada la correcta aplicación de la acciones de nulidad y resolución, mezclando indebidamente los efectos de una y otra. 4) Infracción del art. 217 de la LEC e indefensión sufrida por la renuncia de la demandada a la prueba testifical propuesta, que por ello no se practicó, pese a que hizo suya dicha prueba y estaba interesada en su práctica. 5) Error en la aplicación del derecho y de la prueba practicada con respecto al informe pericial aportado por la demandada reconvencional Harri Sur (documentos nº 14 y 15) con relación a la valoración de los daños y perjuicios reclamados. 6) Impugna, así mismo, el pronunciamiento sobre costas.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para decidir sobre esta concreta controversia, conviene empezar recordando que la jurisprudencia ha precisado que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante el fedatario público puesto que, como tiene declarado esta Sala en SS. 15 mayo y 2 junio 1983 (RJ 1983/3286), 24-2-1986 (RJ 1986/936), 1 julio y 5 y 10 noviembre de 1988 (RJ 1988/5550, 8418 y 8431) y 23-9-1989 (RJ 1989/6352), 'la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad del acto; pero no de su verdad intrínseca''; de ahí que en los casos en que no conste la entrega real del precio tratándose de precio meramente confesado, tal manifestación no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial.'

La necesidad de acudir a la prueba de presunciones a que se refiere el Art. 1253 C.C. para apreciar la realidad de la simulación ha sido reconocido con reiteración por el TS, que en S. de 5-11-88 (R. 88/8418) dice que 'como tiene declarado esta Sala en la reciente S. 13-10-87 , al ser grandes las dificultades que encierra la prueba plena de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba indirecta de las presunciones autoriza el art. 1253 C.C . y se reconoce en reiterada doctrina jurisprudencial, y, con su base, apreciar comportamiento simulador absoluto cuando, con arreglo a un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa'.

El T.S. se ha referido a la nulidad del contrato por simulación de la causa en numerosos supuestos diciendo que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( S.T.S. 1 Julio 88); que la simulación comporta un vicio en la causa negocial, tanto por la tajante declaración del art. 1.276, como por lo dispuesto en los arts. 1.275 y 1.261, 3º en relación con el 6.3, todos ellos del Código Civil ( S.T.S. 18 Julio 89); que no precisa para su apreciación la prueba de una finalidad defraudatoria ( S.T.S. 15 Marzo 95); correspondiendo, en estos casos, a los demandados la prueba de la existencia del precio - sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993, 16 de marzo de 1994, 2 de abril de 2001, 4 de febrero de 2002, 24 de septiembre de 2003 y 27 de octubre de 2005 , entre otras que el negocio con falta de causa es inexistente ( S.T.S. 23 Mayo 80); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita ( S.T.S. 21 Marzo 56); que una de las formas utilizadas en la simulación absoluta es la disminución ficticia del patrimonio, con la sustracción de bienes a la inminente ejecución de los acreedores, pero conservando el falso enajenante el dominio ( S.ST.S. 21 Abril, 4 Noviembre 64 y 2 Julio 82); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SS.T.S. 1 Octubre 90, 24 Octubre 92, 7 Febrero 94, 24 Mayo 95 y 26 Marzo 97) y que hay inexistencia de contrato de compraventa por falta de causa al ser simulado el precio, con la finalidad de sustraer un bien patrimonial a la perseguibilidad de los acreedores de los vendedores.

TERCERO. - El recurso promovido por la representación de la parte actora ha de ser desestimado, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su escrito de recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto, para la resolución de la cuestión litigiosa, que sustancialmente queda centrada, en definitiva, en determinar si el contrato de arrendamiento suscrito entre la actora y la entidad demandada Nosa Real Estate en fecha 1 de mayo de 2014 (erróneamente datado en la demanda, al aludir a un contrato de fecha 26 de mayo de 2014), elevado a público en fecha 3 de octubre de 2014, es válido y está en vigor, tal y como pretende la actora, o, por el contrario, si como sostiene la entidad demandada (y actora de reconvención) Harri Sur, es un contrato simulado y, por tanto, nulo por inexistencia de causa o causa ilícita, para lo cual sabido es que ha de acudirse a las normas de la carga de la prueba que se sancionan en el Art. 217 de la LEC y Jurisprudencia que la interpreta en el sentido deque dicho precepto, no contiene norma valorativa de prueba y que solo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SSTS de 17-6-96 , 30-12-97 , 13- 10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas),sin olvidar que la jurisprudencia con relación a los contratos simulados ha establecido que la exigencia probatoria a que se ha hecho mención encuentra aquí una concreción más rigurosa, si cabe, dada la necesidad de proteger el tráfico jurídico, de forma que la inexistencia de causa en el negocio simulado y la alegación y prueba de la existencia de otra verdadera y lícita corresponde al que sostiene la validez del contrato que se dice disimulado y ha de conseguirse de modo claro, preciso y concreto, sin que deje lugar a dudas( STS de 16-12-1986 y 26-11-1987, entre otras).

Así mismo respecto de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en las SSTS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , 'en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda' o 'contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica'. Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas.

En el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que la juzgadora realiza de la prueba practicada respecto de la cuestión litigiosa, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, pero carentes de todo apoyo probatorio, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , todo ello sin perjuicio claro está de que es igualmente es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).

CUARTO.- Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos y el visionado y audición del CD en el que aparece grabado el acto de juicio, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa la juzgadora de instancia, habida cuenta que, con independencia de las alegaciones que se contienen en el escrito de recurso, en las que la recurrente expone lo que es su versión e interpretación subjetiva de los hechos, con alusiones reiteradas a elementos de prueba que no han sido admitidos por extemporáneos ni por el Juzgado ni por esta Sala, concretamente el documento de fecha 21/01/2019, de cesión de los inmuebles objeto de arrendamiento litigioso al fondo Ballet Issuer Designated Acivity Company o al de fecha 08/01/2020, referido al acuerdo firmado entre esta última con diferentes intervinientes, entre ellos su representada como explotadora de dichas fincas y que por ello no pueden ser valorados ni tenidos en consideración al ser ambos de fecha anterior a la del acto de juicio, en donde pudieron y debieron aportarse, dándose por reproducidas la consideraciones efectuadas por la Salam en sus autos de fechas 26 de enero y 24 de mayo del pasado año.

En efecto, partiendo de las consideraciones fácticas que se contienen en el segundo fundamento jurídico de la sentencia apelada, que se aceptan en esta alzada, entiende la Sala que de la prueba practicada quedaron acreditados los siguientes extremos:

1) Concedido por la entidad Cajasur Banco préstamo hipotecario a la entidad, hoy demandada, Nosa Real Estate XXV SL, el mismo no fue abonado por la deudora, decretándose el cierre de la cuenta en fecha 17 de julio de 2013, según resulta del acta de liquidación de saldo obrante en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria (exhorto remitido por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Torremolinos, autos de EH 1242/2014)

2) Aun cuando el requerimiento extrajudicial de pago se produjo un año después, es lógico pensar conforme a las máximas de experiencia que la deudora debía conocer que al no abonar el préstamo hipotecario, antes o después, se iniciaría un procedimiento de ejecución, como así fue efectivamente, presentándose demanda en fecha 31 de julio de 2014 y despachándose ejecución por auto de 23 de diciembre de 2014, de acuerdo con la documental aportada por la demandada, y más documental incorporada a su instancia.

3) La entidad actora, EXPLOTACIONES HOSTELERAS DURÁN SL, se constituyó en fecha 7 de abril de 2014, siendo administrador y socio único de la citada mercantil Don Jose Enrique que, según la propia escritura de constitución de la sociedad, estaba domiciliado en la misma calle y mismo centro residencial que el administrador único de la entidad Nosa Real Estate, Don Luis Andrés, esto es, el residencial Los Patos, de Benalmádena Costa, precisamente el residencial objeto de contrato, al igual que ambas tienen el mismo domicilio a efectos de notificaciones.

4) En fecha 1 de mayo de 2014, la actora, constituida apenas 23 días antes y con un capital social de 3.200 euros, celebró contrato de arrendamiento con la entidad Nosa respecto de los apartamentos y garajes del residencial Los patos, que, entonces, estaban próximos a ser objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria, elevándose a público el citado contrato cuando ya se había iniciado el proceso de ejecución hipotecaria y la arrendadora había sido requerida extrajudicialmente de pago, lo que, sin embargo, no impidió a ninguna de las partes celebrar el contrato (anexo incorporado a la escritura de elevación a público de contrato de arrendamiento, de fecha 3 de octubre de 2014).

5) Además, en dicho contrato se pactó una duración de un año, prorrogable por nueve años más y la 'obligación' a posibles terceros adquirentes de mantener dicho arrendamiento en caso de enajenación (algo evidente, habida cuenta que entonces la arrendadora debía conocer que no abonaba las cuotas hipotecarias, máxime cuando el contrato se elevó a público una vez presentada la demanda de ejecución hipotecaria y requerida extrajudicialmente de pago la deudora arrendadora, lo que como afirma la Juzgadora evidenciaba la voluntad defraudatoria, con cita de la sentencia de la AP de Murcia de 19 de septiembre de 2019, 'Este plazo de duración del contrato de arrendamiento prevalece sobre el referido en el contrato privado de 1 de junio de 2007, evidenciando que el período de duración de veinte años y la prórroga a voluntad de la arrendataria, era claramente beneficioso a ésta, con el consiguiente perjuicio para los eventuales adquirentes del inmueble'

6) Resulta significativo que, según la documental aportada, dicho contrato de arrendamiento, que es el que se pretende hacer valer por la actora, aun cuando, aparentemente, es de fecha 1 de mayo de 2014, no se inscribiera en el Registro de la Propiedad hasta octubre de 2014.

7) Resulta, además, contradictorio que dicho contrato se suscribiera en fecha 1 de mayo de 2014 cuando, según depuso el testigo señor Juan Pablo, representante de la entidad Pierre Vacance, la empresa a la que representaba explotó el citado residencial hasta septiembre de 2014, por mor del contrato en su día suscrito con Nosa Real Estate, siendo la única empresa que explotaba tales apartamentos hasta el momento de su resolución en el mes de septiembre, y sin que, simultáneamente, ninguna otra empresa explotara los mismos (lo que no solo no se ha negado por la recurrente sino que lo ha reconocido expresamente, quedando igualmente adverado con el anexo al informe aportado por la actora, emitido por el perito don Adrian, y por el testimonio del testigo señor Juan Pablo). Es igualmente significativo, según la declaración de dicho testigo que la entidad Nosa Real pretendiera gestionar por sí misma la explotación de los apartamentos porque consideraba que así obtendría mayores beneficios. Tales extremos dejan en entredicho que el contrato de arrendamiento que ahora se pretende hacer valer se suscribiera en fecha 1 de mayo de 2014, resultando más acorde con las pruebas practicadas que el mismo fuera de fecha posterior a la rescisión del contrato con Pierre Vacance, inscribiéndose, finalmente, una vez presentada demanda de ejecución hipotecaria contra Nose Real Estate.

8) Todo lo cual, al menos indirectamente, permite concluir la existencia de, cuando menos, cierta vinculación entre Nosa y Explotaciones Hosteleras Durán SL. En tal sentido como afirma la Juzgadora en la sentencia apelada, con cita de la sentencia de la AP de Murcia antedicha, 'es extraña la fecha de inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro de la propiedad, cuando ya había surgido la deuda y despachada ejecución hipotecaria, lo que denota claramente la maniobra disuasoria que se pretendía con el tan mencionado contrato de arrendamiento'.

9) Así mismo, cuando se liquidó el impuesto y se inscribió el contrato en el Registro de la Propiedad ya había un proceso judicial en curso, que debía ser conocido, además, por la hoy actora por cuanto se personó en los autos de Ejecución Hipotecaria en el año 2015 y, significativamente, con la misma representación procesal con la que intervenía en los autos la deudora hipotecaria y arrendadora, Nosa Real Estate, tal y como resulta de la documental aportada por la demandada principal con su escrito de contestación y consta expresamente en el exhorto remitido por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Torremolinos.

10) Junto a ello, se pactó una renta anual, revisable (sin que conste que tal extremo se haya verificado en modo alguno), por importe de 190.000 euros, compensable con los gastos que, en su caso, asumiría la hoy actora, con una cadencia de seis meses en el pago de la renta. Resulta significativo que, constando en autos (declaración del señor Belarmino y de don Borja) que con anterioridad al presente contrato, los inmuebles se hallaban arrendados a la mercantil Pierre Vacance, lo que permite presumir que debían los mismos hallarse perfectamente acondicionados, se hiciese constar en el contrato que la arrendataria acondicionaría los inmuebles y deduciría ello de la renta, siendo así, por ende, que determinados gastos no serían abonados en modo alguno por la arrendataria y sí por la propiedad (así, actualmente consta que era la propietaria y demandada reconviniente, HARRI SUR, quien abonaba el IBI, tasa de Basuras y gastos de comunidad de propietarios, tal y como expuso el representante de Harri Sur, corroborando su declaración el testigo señor Belarmino, siendo los recibos aportados en el acto de la audiencia previa por la actora principal, consistentes en pagos de comunidad de propietarios, referidos a una fase distinta de la que es objeto de litis, tal y como expuso el mismo testigo señor Belarmino).

Precisamente, siguiendo la argumentación de la Juzgadora, es, precisamente, la renta otra de las cuestiones que permiten dudar, cuando menos, de la validez del contrato. ' De un lado, no consta abonada suma alguna en tal concepto, no sólo en la actualidad (afirmando a tal fin el representante de Harri Sur que no cobraban la renta porque no reconocían la validez del contrato), sino tampoco con anterioridad al dictado del decreto de adjudicación a favor de Cajasur y su posterior cesión a Harri Sur, de fecha 16 de diciembre de 2016; la renta, aun cuando el perito señor Maximiliano, considera que es ajustada atendiendo a los cálculos que realiza en el informe que emitió y no ratificó, atendiendo al valor de capitalización, obtenido a través de una metodología errónea según la declaración del resto de peritos, esto es, atendiendo a un valor fijo cual es el valor catastral y aplicando una doble depreciación según expuso el perito señor Marcelino, y restando los gastos, siendo así que, precisamente el hecho de no considerar adecuada la metodología utilizada nos impide admitir las conclusiones; cierto que el perito señor Mariano admitió durante su declaración judicial que su informe lo realizó sobre la base de la ausencia de inquilinos, y sin atender a la existencia o no de un contrato de arrendamiento, más no cabe olvidar que todas la variables fueron atendidas por el perito señor Marcelino que consideró que, tras analizar la renta de mercado y los gastos, la renta que se abonaba era negativa y, por tanto, un mal negocio para cualquier persona. Ciertamente, teniendo en cuenta la superficie construida y el objeto de contrato, esto es, 108 fincas, así como la ubicación de las mismas, aun cuando las fincas hubieran ido destinadas a ser explotadas por una sociedad, entiende esta juzgadora que la renta es irrisoria, pese a lo manifestado por el perito señor Mariano que, por ende, sólo admitió que la renta sería inferior a la que había fijado en el informe por él emitido. No es normal dicha renta en contratos de superficie construida en otros contratos de arrendamientos similares y ello de acuerdo con el informe emitido por el perito señor Marcelino, que, habida cuenta la metodología aplicada (que, según alegó también el perito señor Mariano, era la habitual sin que conociera a nadie, dedicado a la realización de tasaciones, que atendiera para fijar la renta no al valor de mercado, sino al valor catastral), se considera más ajustado a derecho que el informe emitido por el perito señor Maximiliano que, significativamente, como también alegó el señor Marcelino, alcanza con los cálculos efectuados una renta inferior en céntimos de euro a la renta pactada en el contrato de litis.'

Por tanto, tampoco es de apreciar error alguno en la valoración de la prueba pericial practicada en cuanto a la valoración de los inmuebles litigiosos y su rentabilidad a efectos de determinar la indemnización procedente, ya que al margen de que paradójicamente no solo fueron ratificados y sometidos a contradicción los tres informes aportados por la actora, sin que incomprensiblemente no lo hiciera el perito propuesto por la recurrente al no comparecer a las dos sesiones de juicio celebradas sino porque no es necesario ser una persona avezada en estos temas para saber que la renta pactada con las deducciones establecidas (impuestos, gastos de comunidad, etc.) era irrisoria y un mal negocio para cualquier empresario que se precie como tal.

Con estos antecedentes, debidamente acreditados y no desvirtuados de contrario no es de apreciar error alguno en la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia, habida cuenta que, como se ha dicho, los indicios apuntados por la entidad apelada reconviniente como base de la acción de nulidad por simulación absoluta ejercitada, han resultado acreditados de modo claro, preciso y concreto, sin que deje lugar a dudas, como exige la Jurisprudencia ( STS de 16-12-1986 y 26-11-1987, entre otras), pues,en resumen, no cabe sino deducir, como hace la Juzgadora, que el momento de constitución de la sociedad y circunstancias de ésta; el domicilio y situación patrimonial del socio único que firmó el contrato; la duración del mismo pese a la inminencia de la ejecución hipotecaria; la renta que debía abonarse y que ni consta se abonara a fecha de contrato ni que la misma fuera adecuada; la concurrencia en el proceso de ejecución hipotecaria de arrendador y arrendatario con el mismo representante procesal; nos lleva a considerar que el contrato de arrendamiento es nulo, no responde a causa alguna, y, por tanto, procede, en este punto, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO. - No obsta a lo anterior las supuesta infracciones sustantivas y procesales denunciadas por la recurrente, habida cuenta que: 1) La demandada apelada al adquirir la propiedad del inmueble de autos nunca ha negado conocer la existencia del arrendamiento litigioso, sino que cuestiona su validez por entender que es nulo por simulación, con lo que ninguna infracción es de apreciar de los arts. 29 de la LAU en relación con el art. 34 de la LH ni de los arts. 661 y 675 de la LEC.

2) Tampoco se contraviene la doctrina de los actos propios porque la alegación efectuada al respecto se sustenta en un documento, que como antes se dijo fue inadmitido por extemporáneo.

3) Resulta irrelevante las alegaciones que se realizan atinentes a que en este caso debió ejercitarse una acción de resolución contractual cuando lo que se ha ejercitado y resuelto ha sido la acción de nulidad del contrato por simulación absoluta ya que difícilmente puede instarse la resolución de un contrato nulo.

4) Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico en ninguna infracción del art. 217 de la LEC incurrió la juzgadora con relación a la pericial practicada, cuando como se expuso se valoró y tuvo en cuenta tres periciales que fueron propuestas por la entidad demandada reconviniente, hoy apelada, frente a la propuesta por la actora reconvenida apelante, que no solo no fue ratificada ni sometida a contradicción, sino que fue desvirtuada de contrario. En tal sentido y con relación a la valoración de la prueba pericial es en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones.

El juzgado de instancia, por tanto, ni ha desconocido la prueba pericial ni la ha valorado fuera de las reglas de la sana crítica. La revisión de la prueba pericial tiene carácter extraordinario, ya que no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido, como decía la Sentencia de 6 de octubre de 2004, con numerosos precedentes ( Sentencias de 13 de diciembre de 2003, de 19 de abril de 2004) en una doctrina que sigue manteniéndose sin fisuras ( Sentencias de 21 y 29 de abril de 2005), y que sólo tiene excepción en casos en que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( Sentencias de 29 de abril de 2005, que cita, entre otras, las de 8 de febrero de 2002, 19 de junio de 2003, 30 de noviembre de 2004).

Procede, pues, desestimar el recurso estudiado.

SEXTO.- -La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, que además perderá el depósito prestado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de EXPLOTACIONES HOTELERAS DURAN S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos, de fecha 10 de febrero de 2020, en los autos de juicio ordinario nº 211/2017, de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente, devuélvanse los autos originales al juzgado de su referencia.

Así por esta nuestra resolución, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'