Sentencia CIVIL Nº 855/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1532/2018 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ............................................ 1532/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm............................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación-249.1.5 Núm... 1199/2017.-

SENTENCIA NÚM. 855

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1532 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación-249.1.5 núm. 1199/2017, en el que han actuado, como apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez; y como apelados, Marí Luz Y Fernando representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández de la Rocha.

Es Ponente de la causa la Ilma Sra. Magistrada Dª. Gema Adoración Ocáriz Azaustre, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha tres de septiembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª África Fernández de la Rocha, en nombre de Dª Marí Luz Y D. Fernando, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª Dolores Rodríguez Martínez, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de enero de 2008 objeto de las presentes, suscrito entre las partes:

-Cláusula Decimoquinta de la escritura de préstamo hipotecario. Cesión del Crédito. Notificación.

- Cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario. Gastos a cargo del prestatario, en los apartados interesados, relativos a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos y tributos derivados de la constitución y cancelación de la hipoteca, así como las costas y gastos procesales o de otra naturaleza causados a la entidad bancaria para exigir el cumplimiento de lo pactado.

En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin las mencionadas cláusulas, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 742,59 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a la cláusula declarada nula.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANCO SANTANDER, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:El recurso se centra en primer termino en la improcedente nulidad de la clausula sobre los gastos del contrato y en sus consecuencias. En relación a los de Notaria y Registro se alega que la clausula no infringe la normativa de la TRLGDCU ni otra norma imperativa que imponga estos gastos al banco, y asi alega que, al contrario, el pago por el prestatario de los mismos es una opción permitida por la Ley, en fin, que no atenta ni deroga normas juridicas, de forma que incluso aun de no existir esta clausula contractual el prestatario habría podido pagar igualmente dichos gastos. En relación a los gastos de gestoría alega que son de cargo del prestatario por ser servicios solicitados por el, asi como que los consintió en clausula especifica y por ello se comprometio a efectuar una provision de fondos que efectivamente pago, sin que tampoco exista normativa que imponga su abono al banco

Subsidiariamente el recurso alega que concurre en la sentencia incorrecta valoración de la prueba practicada porque la parte prestataria acepto y consintió el pacto sobre gastos (provision de fondos y liquidación que pago que demuestran su consentimiento), asi como que, en cuanto a la restitución de lo pagado, no cabe imponerla a la apelante porque el pago se realizo a unos terceros que, por otra parte, no fueron llamados al procedimiento pese a tener interes en el mismo. Tambien determina en ultima instancia que concurrio mala fe en la parte demandante por guardar silencio sin objeccion a dichos pagos durante años por lo que no cabria por tal causa condenar al pago de sus intereses a la apelante.

SEGUNDO:En relación a los gastos de notaria, registro y gestoría, las Sentencias 46 a 49 del Tribunal Supremo de fecha 23.1.19 declaran la nulidad por abusividad de la clausula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos de la contratación del prestamo hipotecario. Tiene dicho esta Sala reiteradamente que 'Parten dichas sentencias del art 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Ademas tenemos señalado tambien que el T.S. ha declarado entre otras en la sentencia 47/2019 de 23 de enero 'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.'-

Y es por ello por lo que decide que 'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la ob tención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Y continua 'En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Por ultimo señala el T. Supremo en dichas sentencias 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.-Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.- 2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Ahora bien, la Sala considera que ha de cambiar el criterio que venía manteniendo respecto de los gastos de gestoría tras la publicación de la STJUE de 16 de Julio de 2020, que viene a considerar que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, y como quiera que en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que ocurre con los Aranceles notariales y registrales que si tienen una regulación específica, los gastos de gestoría carecen por completo de dicha regulación, es evidente que a partir de dicha sentencia no se pueden imponer al prestatario ni distribuirse por mitad como hasta ahora veníamos haciendo en aplicación de las SSTS 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019, sino que su pago íntegro corresponde a la entidad prestamista.

Y asi del total de gastos examinados son de cuenta exclusiva del banco los que se corresponden con los aranceles del Registro de la Propiedad y gestoria y los de notaria han de ser abonados por mitad.

TERCERO:Por lo demás en cuanto a que los pagos a cuyo abono al actor se condena a la parte apelante se han realizado por aquel a terceros ajenos al contrato mientras se impone su devolución al apelante, debemos señalar, de un lado, que no era preciso que estos terceros fueran parte en este procedimiento puesto que dadas las pretensiones objeto del mismo ni la contratación con aquellos terceros profesionales iba a ser declarada nula en ninguna de sus clausulas, ni sobre ellos va a recaer condena a la devolución por su parte de sus aranceles y honorarios efectivamente cobrados por servicios que se habían realizado. De otro lado y en cuanto a la restitución de dicho dinero pagado por parte de la ahora apelante debemos indicar que el T.S., en la sentencia 47/19 citada afirma 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.'

Y señala tambien 'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Por otra parte y en relación a las alegaciones del recurso sobre el hecho de que el apelante consintiera el pago, como revelarian actos suyos como la provision de fondos que realizo y el pago de la liquidacion final, hay que señalar que no consta contravención de sus propios actos por el demandante porque haya pagado sin objeccion los gastos, la doctrina que proscribe tal contravención tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000), pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987, 6 de junio de 1992, etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000, 27 de febrero, 16 de abril y 24 de mayo de 2001, 25 de enero de 2002 , entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico (Sentencias de 28 de enero de 2000, 7 de mayo de 2001, 25 de enero de 2002) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos, y asi solo cabria en este caso hablar de actos propios con tal efecto cuando la demandante pagara conociendo plenamente la abusividad de esta clausula, lo que no se ha acreditado que se produjera, y asi sin conocimiento cabal, que es el presupuesto base cualquier consentimiento valido, no cabe deducir que ello implicara total aceptación de la misma.

Por ultimo, en cuanto al pago de intereses como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asuZsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt: '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. También en el mismo sentido señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula'.

Entendemos que la consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos debe ser el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, lo cual no se cumple solo con la simple restitución de tales gastos, sino también el pago de sus intereses devengados desde la fecha que se hizo este pago.

Mas alla de ello y en relación a la alegación de mala fe del demandante que impediría legalmente que obtuviese los frutos que serian los intereses, según se alega por aplicación de las normas de la posesión, debemos indicar que la mala fe implicaría -en el ámbito en que razona el recurso- que el actor hubiera contemplado (a su vista ciencia y paciencia) la abusividad de la clausula desde antes sin actuar y ello para incrementar los intereses a abonarle y asi en perjuicio de la contraparte. No solo como se ha expuesto no consta conocimiento de la abusividad y la posibilidad de la devolución desde la fecha misma de la realización del pacto, ni antes tampoco de la demanda misma, por parte del prestatario, sino que ademas lo cierto es que en estos años quien se ha perjudicado por el 'silencio' que recoge el recurso es la parte demandante, no el banco que entre tanto ha disfrutado de los frutos de un dinero que debía haber salido de su patrimonio pero permaneció en el mismo, frutos o beneficio de cualquier orden que la demandante no ha podido aprovechar por no tener el dinero a su disposición .

CUARTO:Tambien se recurre el pronunciamiento que declaro la nulidad de la clausula de renuncia a la notificación de la cesion del crédito. Esta cuestión esta resuelta desde hace tiempo por nuestro T. Supremo que ya en la STS 16.12.09 señalaba 'la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112, 1528 y 1878 del C. Civil y 149 de la LH) no requiere, a diferencia de la cesion del contrato, el consentimiento del deudor cedido ( Sentencias 1.10.01, 15.7.02, 26.3 y 13.7.04, 13.7.07, 3.11.09). Lo que resulta, sin oscuridad, de la clausula y que explica su consignación, sin necesidad de recurrir a una interpretación 'contra preferentem' ( art 1288 del C. Civil), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento en orden a los efectos del art 1527 (liberación por pago al cedente) y 1198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del C. Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como clausula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª de la LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesion no puede causar perjuicio al deudor cedido ( Sentencia 1.10.01); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales ( sentencia 15.7.02). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª de la LGDCU considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos' La limitación al principio de la autonomía de voluntad ex art 1255 del C. Civil se justifica por la imposición, es decir, clausula no negociada individualmente

La misma doctrina es aplicable a la cesion del crédito hipotecario. El art 149 de la LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura publica y se de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art 151 de la LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesion (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art 242 del RH admite que el deudor renuncie a que se le de conocimiento del contrato de cesion del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se consideraran abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de esta Ley'

Pues bien, aquí en este caso a juicio de la Sala la clausula no consta negociada individualmente y desde luego contiene una limitación de los derechos y facultades del deudor que le perjudica e introduce un desequilibrio con la posición de la entidad prestamista en el caso de cesion del crédito, clausula que no se ha pactado por la simple autonomía de voluntad, al menos con una voluntad consciente y formada del prestatario que asi conste. El que se ha negociado individualmente la clausula debio probarse por la demandada y apelante, y asi el artículo 82.2 TRLCU dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' y el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE señala que 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba' siendo que a falta de prueba de la negociación de la misma la consecuencia es la consideración de que fue una clausula impuesta, no debiendo probarse de contrario que se le impuso, sino el que se negoció para excluir la imposición y esta prueba no se ha aportado por quien la tenia a su cargo. Ni siquiera se ha aportado prueba en los términos de la STS 16.11.17 de la necesaria 'información precontractual suficiente': aquella que diera al consumidor el conocimiento de las consecuencias jurídicas limitativas de derechos que en otro caso ostentaria y las consecuencias económicas de la clausula que se insertaba en este sentido en el contrato, para asi poder considerar que este pudo consentirla y decidir suscribirla libremente y hacerlo con consciencia de sus efectos.

QUINTO:Las costas procesales no se impondrán a ninguna de las partes, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha tres de septiembre de 2018, en el procedimiento ordinario contratación-249.1.5 núm. 1199/2017, de que dimana este rollo, y asi confirmando como confirmamos la declaración de nulidad por abusividad de la clausula objeto del recurso, asi como los demás pronunciamientos no expresamente revocados por la presente resolucion, debemos condenar y condenamos a la entidad apelante BANCO de SANTANDER S.A. a abonar a los demandantes la totalidad de las sumas pagadas por estos últimos por aranceles del Registro de la Propiedad y por los gastos de gestoria, asi como la mitad de las sumas abonadas por aquellos por gastos de notaria, asimismo condenando a dicha entidad apelante al pago de los intereses devengados por dichas cantidades desde la fecha de su pago por la parte demandante, todo ello sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada y ordenando la devolución a la apelante Banco de Santander S.A. del deposito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por Ilma Sra. Magistrada Dª. Gema Adoración Ocáriz Azaustre, en audiencia pública. Doy fe. -