Sentencia Civil Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 42/2010 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00086/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000042 /2010

S E N T E N C I A Nº 86

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de Febrero de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma, bajo el número 271/08, Rollo de Sala numero 42/10, entre partes, de una como actor-apelante don Jose Daniel , representado por la Procuradora doña Mª José Andreu Mulet y asistido del letrado don Santiago Eugenio Tabares Pérez, de otra, como demandado-apelado don Benigno , no comparecido en esta alzada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado don CARLOS GOMEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma, se dictó sentencia en fecha 25 de Mayo de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, desestimo la demanda planteada por don Jose Daniel , procesalmente representado por la Procuradora doña María José Andreu Mulet, frente a don Benigno , representado por el Procurador don Santiago Barber Cardona, a quien absuelvo expresamente de las pretensiones contenidas en la demanda.= Respecto de las costas causadas, se imponen al actor."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 22 de febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Son hechos acreditados en autos, y de los que debe partirse para la resolución del presente litigio, los siguientes:

a) Por escritura pública de fecha 26 de octubre de 1993 don Juan adquirió un terreno de 116 metros cuadrados sito en "El Rompimiento", municipio de Arrecife.

b) Tras construir en el solar un almacén de una planta, por escritura de 9 de octubre de 1996, don Juan declaró dicha obra nueva y vendió a don Jose Daniel "el derecho a elevar una sola planta sobre el almacén descrito". En el pacto quinto de la escritura se estipuló que serían a cargo del comprador, con relación a la obra nueva, los honorarios de Notaría y Registro y la mitad de los impuestos de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

c) Mediante escritura pública de 29 de septiembre de 1999 don Juan vendió el solar y el almacén a don Benigno , demandado en el presente proceso. En la escritura se hizo constar que existía un derecho de vuelo a favor de don Jose Daniel . La escritura se intentó inscribir en el Registro de la Propiedad pero finalmente solo se inscribió la compraventa del solar ya que la escritura de obra nueva de 9 de octubre de 1996 no se había inscrito.

d) El 16 de mayo de 2001 el Registrador del Puerto de Arrecife deniega la inscripción del derecho de vuelo "por estar la finca actualmente inscrita a favor de un tercero".

e) Por escritura de 10 de diciembre de 2004 don Benigno vende la finca a la entidad "Bocataventura SL". En el instrumento público no se hace referencia a la existencia previa de un derecho de vuelo. Se intenta su inscripción en el Registro que se deniega por inexistencia previa de inscripción de la escritura de obra nueva.

f) El 28 de enero de 2005 se inscribió la obra nueva, es decir, la construcción del almacén en el solar de autos, y su transmisión a "Bocataventura SL", pero no el derecho de vuelo. El Registrador funda su negativa a inscribir el derecho de vuelo en la presentación anterior de un título de transmisión del dominio en el que no se hace constar nada sobre el derecho de vuelo. Se trata de la escritura de 10 de diciembre de 2004 otorgada a favor de "Bocaventura SL".

Con base a los hechos anteriores el titular del derecho de vuelo, esto es, don Jose Daniel , ejercita acción mediante la que solicita que el demandado don Benigno , es decir, quien le vendió el derecho de vuelo por escritura de 9 de octubre de 1996, le abone 49.462,72 €, cantidad en la que valora el precio del derecho de vuelo del que, sostiene, se ha visto privado por la aplicación concurrente de dos preceptos, de un lado, el artículo 350 del Código Civil que, como es sabido, extiende la propiedad de un terreno a su vuelo, y del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en virtud del cual la titularidad dominical de "Bocaventura SL" cuyo derecho sobre la finca de autos ha devenido inatacable al tratarse de un tercero hipotecario.

A esta pretensión opuso el demandado la excepción de prescripción aduciendo que se ejercita en el presente litigio una acción por responsabilidad extracontractual y había transcurrido con exceso el plazo de un año desde la producción del daño que establece el artículo 1968 del Código Civil hasta la interposición de la demanda. El cuanto al fondo el demandado alegó que hizo todo lo que pudo, más allá de lo que era contractualmente exigible, para conseguir la inscripción del derecho de vuelo del actor en el Registro de la Propiedad, que si no se ha podido inscribir fue por negligencia del propio actor, y que "Bocaventura SL" era conocedora de que el derecho de vuelo no pertenecía al vendedor del solar y almacén.

La sentencia de primera instancia, acogiendo en lo esencial las tesis de la parte demandada, desestima la demanda.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido apelada por la parte actora cuya dirección letrada, en el escrito interponiendo el recurso, alega como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Ha quedado demostrado que el demandado vendió el almacén a "Bocataventura SL" sin hacer constar en la correspondiente escritura que el derecho de vuelo era titularidad del actor.

b) Debido a tal conducta del demandado, "Bocataventura SL" ha devenido propietario del suelo, del almacén y del vuelo por aplicación de los artículos 350 del Código Civil y 34 de la Ley Hipotecaria.

c) La finca de autos se halla en la actualidad gravada con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Canarias.

SEGUNDO.- El derecho de vuelo o de superficie no tiene una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico, haciendo referencia a él el Código civil, de forma expresa en el artículo 1611 que en opinión de la doctrina generalizada desvirtúa su naturaleza, y en el artículo 396 , dentro de la enumeración de elementos comunes "por naturaleza" de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal. También se refiere al derecho de superficie el Reglamento Hipotecario en el artículo 16 que lo define como "el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio".

Ningún precepto del ordenamiento jurídico civil establece la necesidad de la inscripción del derecho de vuelo para que éste nazca al mundo del derecho. En consecuencia, ha de regir la regla general de que tal derecho existe y se transmite cuando concurre el doble requisito del título y el modo, sin que se exigible inscripción con carácter constitutivo.

El actor es dueño del derecho de vuelo en virtud de la escritura de 9 de octubre de 1996 que, además, actuó como "modo" o tradición instrumental (artículo 1462 del Código Civil ), sin necesidad de ulterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Esta situación no puede después quedar alterada por la aplicación del artículo 350 que, como ha señalado reiterada jurisprudencia, únicamente establece una presunción "iuris tantum" de que todo lo comprendido en el perímetro superficial de la propiedad pertenece al propietario, presunción que puede ser desvirtuada por prueba en contrario (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1909 y de 3 de julio de 1975 ).

En consecuencia, el primero de los presupuestos del que parte la acción del demandante, esto es, que ha quedado privado de su derecho de vuelo por la actuación del demandado, queda privado de base.

TERCERO.- Tampoco está acreditado el segundo de los presupuestos de la acción resarcitoria ejercitada en el presente proceso, cual es que la inscripción del derecho de vuelo del actor ha devenido imposible por la condición de tercero hipotecario de la entidad "Bocaventura SL". Al contrario, según el propio apelante, el Registrador de la Propiedad denegó la inscripción del derecho de vuelo cuando, ya en 2005, se volvió a intentar, pero, en la correspondiente calificación, el empleado público señaló que la inscripción queda solamente suspendida, pendiente de que preste su consentimiento el adquirente, esto es, "Bocaventura SL", ausente en el presente procedimiento y respecto de la cual no consta que se oponga a la meritada inscripción del derecho del actor.

De ello resulta que el segundo de los presupuestos de la acción, esto es, que la inscripción del derecho de vuelo ha devenido imposible, queda igualmente privado de base.

CUARTO.- Por último, tampoco se ha acreditado que el demandado incurriese en negligencia en la inscripción del derecho de vuelo en el Registro de la Propiedad. En efecto, del pacto quinto de la escritura de 9 de octubre de 1996 se deduce que era el adquirente del derecho de vuelo, el hoy actor, quien asumía los gastos y, por ende la obligación, de instar la inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad, lo que es lógico si se tiene en cuenta que él era el primer interesado en obtener la protección de la fe pública registral. Lo cierto es que no lo hizo desde el 9 de octubre de 1996 hasta el 29 de septiembre de 1999, fecha en que el almacén se transmitió al Sr. Benigno , demandado en el presente proceso, sin que se haya alegado causa alguna que hubiera impedido la actividad del Sr. Jose Daniel , hoy actor, durante el indicado período.

Es cierto, también, que no se ha acreditado que el demandado, al transmitir el almacén a "Bocaventura SL", advirtiese a la adquirente de que el derecho vuelo pertenecía al actor y que, en cualquier caso, dicha mención se obvió en la escritura pública de compraventa. De ello podría inferirse que en las eventuales dificultades que el actor tuviese para inscribir su derecho de vuelo habría, también, una participación del demandado. Pero estos no son los términos en los que se ha planteado el presente litigio. Es decir, el demandante no solicita una indemnización por no haber podido inscribir su derecho en el Registro de la Propiedad, sino una indemnización por haber perdido su derecho y es este último hecho el que no aparece justificado en autos.

QUINTO.- Como antes se ha dicho el demandado, al contestar, opuso la excepción perentoria de prescripción. La sentencia de primera instancia no razona la desestimación de dicha excepción. Ésta, sin embargo, deviene forzosa desde el momento en que la acción ejercitada en el presente proceso no es la de responsabilidad extracontractual (que ni siquiera se menciona en el escrito instaurador del proceso), sino la derivada del incumplimiento, que se imputa al demandado, de las obligaciones emanadas de las relaciones contractuales que le vinculaban con el actor. En consecuencia no rige el plazo de prescripción corta de un año (artículo 1968 del Código Civil), sino el de quince años de las acciones personales (artículo 1964 del mismo Cuerpo Legal).

SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María José Andreu Mulet, en nombre y representación de don Jose Daniel , contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2009, por el Imo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.