Sentencia CIVIL Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 704/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007361
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007361
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 704/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 476/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA - ARABA ETA GASTEIKO
AURREZKI KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO BARRUTIA OLASOLO
Recurrido/a / Errekurritua: Borja
Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ
Abogado/a/ Abokatua: OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintiséis
de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 86/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 704/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 476/17, promovido por KUTXABANK S.A., dirigido por el
Letrado D. Iñigo Barrutia Olasolo y representado por el Procurador D. Jesús De Las Heras Miguel, frente a la
sentencia nº 269/17 dictada el 17- 10-17, siendo parte apelada D. Borja , dirigido por el Letrado D. Oscar
De La Fuente Junquera y representado por el Procuradora Dª Nikole Calvo Gómez. Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 269/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia de la Procuradora Sra. Calvo, en representación de DON Borja asistida por el Letrado Don Oscar de la Fuente, contra KUTXABANK representada por el Procurador Sr.de las Heras y por la asistencia letrada de Don Iñigo Barrutia, de conformidad con los anteriores fundamentos: 1.- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de las cláusulas quinta, de 'gastos', y de la cláusula sexta de 'interés de demora', de las escrituras de 12 de julio de 2007, que la demandante formalizó ante la notaria Doña Rocío Rodríguez Martín escrituras de préstamo hipotecario nº, NUM000 y NUM001 de Protocolo, teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 579,27 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación judicial esto es, el 9 de junio de 2017.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A. , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-11- 17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. D.

Borja , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 20-12-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilm. Sr. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 18-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 15-02-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- El 12 de julio del 2007, don Borja suscribió con la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava, hoy Kutxabank SA, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de setenta y seis mil ochocientos euros. Se fijó un plazo de amortización hasta el 12 de julio del 2037. Se hipotecaba un derecho de superficie sobre una vivienda sita en esta Ciudad y se trataba de un préstamo subsidiado. Ese mismo día, don Borja , don Mario y doña Gema suscribieron un segundo préstamo, también con garantía hipotecaria, éste por importe de 38.200 euros, con vencimiento el 7 de agosto del 2047.

El 12 de junio del 2017, la representación de don Borja interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaban que se declararán nulas las dos cláusulas siguientes: A) De la primera escritura las clausulas 6, INTERES DE DEMORA, y 5, GASTOS. B) De la segunda escritura las clausulas 6, INTERES DE DEMORA, y 5, GASTOS. En ambos casos, condenando a la mercantil demandada a reintegrar los gastos de aranceles de Notario y Registrador, y de Gestoría, así como los interese de demora que el actor hubiese abonado durante la vida del préstamo. Igualmente, a devolver los gastos de tasación, si se hubiesen cobrado al actor. Cifró la suma de esos gastos en 864,90 euros, respaldándolos con facturas. Y, en segundo lugar, solicitó que se condenara a la demandada a eliminar dichas cláusulas del condicionado general del contrato y a hacerse cargo de los gastos de modificación y cancelación de la hipoteca.

La parte demandada se allanó a la nulidad de la cláusula 5, pero no a sus efectos.

El 17 de octubre del 2017, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de las cláusulas quinta, de gastos y sexta, interés de demora, condenando a la demandada a su eliminación, al igual que a abonar al actor la cantidad de 579,27 euros más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial. Condenó en costas a la demandada.

Recurrió la sentencia la actora alegando que existió un pacto expreso referido al pago de gastos e impuestos, que la normativa fiscal y sustantiva establecía que dichos gastos eran de cuenta del prestatario, que el demandante tenía interés en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, y que era improcedente la imposición de costas en la primera instancia.



SEGUNDO .- Las cláusulas de gastos cuya nulidad se predicaba son las siguientes: A) en el PRÉSTAMO Nº Protocolo NUM000 : 'Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos ocasionados por la tasación de la finca hipotecada, su conservación y el seguro de daños; los gastos notariales y registrales, impuestos, gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y Oficinas Liquidadoras por este préstamo, tanto los ocasionados por su otorgamiento como por su subsanación, modificación o cancelación, y todos los derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago. Son igualmente de cuenta del prestatario los gastos de los documentos complementarios que se precisen e impuestos de toda clase que hoy o que en lo sucesivo graven el capital e intereses de esta clase de contratos, aun cuando por Ley se impusieran directamente al prestamista, quien en tal caso tendrá derecho a exigir del prestatario el reintegro de lo que hubiera satisfecho.' B) En el PRÉSTAMO Nº Protocolo NUM001 : 'Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos- (Misma estipulación con este último párrafo añadido) Serán a cargo de la parte prestataria los gastos derivados del aseguramiento y buen fin del préstamo hipotecario. En particular, se hace constar que, en lugar de la constitución de una garantía personal adicional a la hipoteca, el prestatario opta por la suscripción, por la Entidad concedente del préstamo en calidad de tomadora, de un contrato de seguro de crédito, en el que el asegurador cubre, parcialmente, el riesgo de impago del préstamo por parte del prestatario. El coste de dicho seguro se repercute al prestatario-' Ha de dejarse indicado, que, en la prueba documental practicada en la instancia, aparece, respecto del préstamo NUM000 de protocolo, una factura global de un notario, por importe de 458,70 euros, de los que 304,62 euros se corresponden con gastos notariales y 60,10 euros más con gastos de gestión de la propia Notaría. También una segunda factura ya incluida en la anterior, una factura de una registradora por importe de 93,98 euros, otra factura de notario por importe de 60,10 euros, igualmente incluida. La suma de esos gastos sería de 458,70 euros. Y, respecto del préstamo NUM001 , obra otra factura global con los mismos conceptos y respaldada por otras facturas, por importe total de 406,20 euros. No existe factura independiente de gestoría por lo cual el importe total de los gastos serían 864,90 euros, cantidad reclamada en la demanda.

En el puro ámbito de la cuantificación, y del cuerpo de la sentencia recurrida se infiere que, respecto del préstamo NUM001 , los 69,78 euros de gastos de registro han de ser abonados por la demandada, ha de abonar también el 50% de los gastos notariales (406,20 euros/2), y el 50% de los gastos de gestoría (60,10 euros/2), y, respecto del préstamo NUM000 , los gastos de registro han de ser abonados por la demandada, ha de abonar también el 50% de los gastos notariales, y el 50% de los gastos de gestoría hasta sumar 276,34 euros.



TERCERO .- Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y así lo señaló el propio Tribunal de Justicia en su sentencia de 21 de diciembre del 2016 en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (asunto Gutiérrez Naranjo), 'al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores'.

Y también que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que 'en principio' una cláusula contractual que ha sido declarada abusiva nunca ha existido y no puede producir efecto alguno frente al consumidor. Por ello, '- la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula . En esos términos, una cláusula contractual declarada abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, también 'en principio', dice el Tribunal de Justicia, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Pero como señalaba el Abogado General Paolo Mengozzi, en sus conclusiones de 13 de julio del 2016 y refiriéndose al artículo 6.1 de la Directiva, '- si el Tribunal de Justicia resolviera que ese artículo ha de interpretarse en el sentido de que, ante una cláusula abusiva, el juez nacional debe constatar la nulidad de dichas cláusulasyreconocer un correlativo derecho a unarestitutio in integrum, -es decir, desde el momento de la celebración del contrato- privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposiciónypoca defensa podría oponer frente a quienes le acusaran de haber realizado una armonización jurisprudencial-.' Sin embargo, terminaba, además, reconociendo dos cosas: La primera, que '- el estado del Derecho nacional se ajusta a lo exigido por la Directiva 93/13. En efecto, resulta claramente de los autos que la sanción aplicable en principio en el ordenamiento jurídico español a las cláusulas abusivas es la nulidad, la cual da derecho a una restitución íntegra.Se trata en este caso del nivel máximo de la sanción civil que elimina todos los efectos de la cláusula abusiva-' Y la segunda, ya en un ámbito más general, que 'Dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusulani las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la presente situación queda regida por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la correspondiente a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia),yno debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad-' Por ello, la respuesta a la pregunta de cuáles han de ser los efectos de esa nulidad declarada ha de buscarse, pues, en el Derecho español y en la Jurisprudencia que lo interpreta. Así, es de obligada cita el artículo 1.303 del Código Civil cuando señala: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.' Existe una abundante y reiterada línea de doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del precepto de la que, a fuer de no ser reiterativos, podemos señalar que la reciente STS 561/2017, de 16 de octubre , señala, entre otras cosas: '- A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes. B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato.' Toda esa línea interpretativa, sin embargo y aparentemente, no abordaría lo que subyace en motivo del recurso planteado por la mercantil Kutxabank SA: la afectación por la obligación de restitución de intereses de terceros que no son parte en el pleito, a saber el Notario, o el Registrador de la Propiedad, o la entidad Tasadora, o la Gestoría.

No obstante, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre los efectos respecto de terceros de la obligación de restitución que fundamenta el pronunciamiento de condena recurrido. Así en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 , cuya fundamentación es recogida por la STS 467/2017, de 19 de julio , señalaba: '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. »2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas-' El ordenamiento jurídico nacional permite pues, que el consumidor obtenga ese efecto de restitución patrimonial si ha abonado cantidades imputables a una cláusula predispuesta declarada nula por abusiva.

La sentencia recurrida trae a colación una sentencia, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2015 ( STS 705/2015 ) que, ya advertimos, no es directamente aplicable por efecto de cosa juzgada al litigio entre los actores y Kutxabank, pero que al tratarse de un sentencia que aborda detalladamente el juicio de abusividad respecto de las partidas recogidas en el escrito de demanda, impide al Juez o Tribunal apartarse de su doctrina cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual. Y eso no ocurre aquí, o, al menos, no se desprende de la prueba exclusivamente documental practicada en lo que, claramente, las partes redujeron a un litigio sobre la abusividad y sus consecuencias.

Decía la Sala Primera de Tribunal Supremo respecto de una cláusula de gastos de contenido equivalente a la aquí examinada que: '- quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista , hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho-' Pues bien, la recurrente considera que la distribución realizada por la Juez de instancia no es ajustada a derecho. No lo es porque, dice, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad. En el escrito de contestación se alegó la existencia de reuniones previas, la existencia de una oferta y su aceptación por el prestatario. Sin embargo, nada de esto aparece documentado a través de la prueba practicada. La existencia de un pacto expreso queda, así, huérfana de prueba ya que tal pacto expreso nunca ha sido admitido por el actor. También dice la recurrente que no existe ninguna disposición legal que imponga los gastos al prestamista y ya más en concreto invoca aquellas normas, fiscales y, básicamente, reglamentarias, que atribuirían a la prestataria el pago de los gastos que reclama.

Este planteamiento es objetable por varias razones. La primera es que, más allá de cuál sea la causa del contrato, el actor y, en el segundo contrato, sus padres, prestaron su consentimiento en el contexto de una obligación de préstamo cuyo cumplimiento respaldó con una garantía hipotecaria, pero, como en todos los contratos sinalagmáticos, no existía un interés único, sino un interés cruzado. Ello es así porque en el negocio bancario, una de las fuentes de ingresos es, precisamente, el interés retributivo que el banco cobra por prestar dinero. No sólo están interesados los prestatarios, también la mercantil prestamista, quien, además, aseguró su crédito mediante una hipoteca.

Ciertamente, en el puro ámbito del impuesto, o en el de los aranceles, existe una normativa propia que fija cual debe ser el hecho imponible en un caso, el sujeto pasivo u obligado tributario, o quién y cómo ha de pagar los aranceles y suplidos. Pero en este procedimiento no es objeto de decisión quien es el obligado por esas normas especiales a pagar esos gastos, lo que muy probablemente llevaría al ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El objeto de este litigio es determinar si una cláusula predispuesta y no negociada en los términos transcritos más arriba es nula por abusiva, y caso afirmativo, las consecuencias de esa abusividad. Esa determinación se produce en un contexto europeo de armonización de legislaciones/protección del consumidor en el que la Unión Europea pretende, a través de un instrumento jurídico peculiar, la directiva, que todos y cada uno de los consumidores tengan un nivel mínimo de protección de sus derechos cuando contratan con profesionales bancarios.

Así, los Jueces y Tribunales se sitúan en ese marco legislativo en la posición de Juez nacional vinculado por la primacía del derecho de la Unión Europea, de la que el Reino de España forma parte. Su función, con todos los condicionamientos que ofrece la doctrina del propio Tribunal de Justicia, exteriorizada principalmente a través de las cuestiones prejudiciales, es garantizar que cláusulas contractuales como la aquí estudiada, si no superan el control de abusividad, desaparezcan del contrato, y, en definitiva, 'se tengan por no puestas'.

Es, precisamente esa 'desaparición' la que obliga a determinar las consecuencias de haber predispuesto, si existe reclamación al respecto como es el caso, una la cláusula, y las resoluciones de la Jurisdicción Civil no han de tener por objeto en determinar quién era el obligado originariamente, o quien debe soportar el mecanismo de exacción, sino si el abono de esos gastos se ha producido en un contexto de autonomía de la voluntad claramente afectada por la abusividad.

A lo que se añade una evidencia: si quien es el sujeto contractual obligado a pagar los gastos viniese claramente determinado por una norma sería innecesario introducir una cláusula de atribución a una de las partes de su pago. El allanamiento parcial de la demandada evita que pongamos de manifiesto ciertos aspectos de la cláusula de gastos que contradicen su propio planteamiento.

Quien al introducir la cláusula nula trasladó a la prestataria los gastos expresos que esa cláusula contempla, haciéndolo de la manera desproporcionada que describe la sentencia recurrida y vulnerando, con ello, las normas de protección de los consumidores, debe asumir el reintegro de los gastos de una forma equitativa que, además de su efecto puramente patrimonial, sirva de precedente para que, en el futuro, tales cláusulas abusivas no se vuelvan a introducir en los contratos bancarios. A la doctrina expuesta y a la que seguirá a continuación nos remitimos.



CUARTO .- Siguiendo el criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, esta Audiencia, siempre respecto de la cláusula que impone a los prestatarios el pago de los gastos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, ha dicho en la SAP Álava 501/2017, de 17 de noviembre , que: '-Si bien lo razonado en esta sentencia del TS resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos notariales y registrales, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula.

De la precedente doctrina jurisprudencial podemos deducir que la resolución de instancia, en cuanto repercute de forma equivalente los gastos entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales y registrales necesarios, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos-' Con posterioridad, esta Sala ha ratificado esa doctrina propia, entre otras, en la SAP de Álava 573/17, de 29 de diciembre del 2017 (Rollo 573/17 ), en la que indicaba: '- Como ya expusimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación nº 476/17 , conforme ha señalado la Jurisprudencia del TJUE, el alcance de la declaración de nulidad comporta la restitución al consumidor de los gastos que hubiera satisfecho en aplicación de dicha cláusula y que según la normativa vigente correspondiera asumir al empresario así como la imposibilidad de devengo de nuevos gastos en aplicación de la cláusula declarada abusiva. Efecto de la nulidad previsto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, TRLGDCU , y que en este concreto caso implica que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan en dicha cláusula. Pero ello no significa que sea la entidad prestamista la que tenga que cargar con la totalidad, pues la restitución del equilibrio contractual en éste caso, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, no se concreta en la restitución de prestaciones recíprocas materia del contrato, cual regula el art. 1303 del Código Civil , sino que se trata de gastos satisfechos por la prestataria a un tercero, notaría y registro, que indebidamente le fueron impuestos en el contrato. En dicha sentencia, con cita de la S.TS. Sala 1ª, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 , expresamos las razones que determinan la procedencia de estimar que la devolución de gastos analizados, indebidamente pagados en base a la cláusula declarada nula, debe afectar al 50% de los asumidos, al entender justificado tal reparto en función de un razonable equilibrio contractual. La sentencia de instancia no infringe la doctrina jurisprudencial y se ajusta a dichos parámetros delimitadores del contenido de la obligación de reintegrar, compartir o asumir gastos que el consumidor pagó como consecuencia de la cláusula declarada nula, por lo que debe ser confirmada en este aspecto.

También en la SAP de Álava 7/18, del pasado 15 de enero (Rollo 569/17 ) hemos señalado: '- Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa resulta que tanto los gastos registrales como los notariales impugnados de forma expresa por Abanca deberán abonarse al cincuenta por ciento por las partes, consideramos que ambos resultan beneficiados con la concesión del préstamo hipotecario. También los gastos de gestoría deberán abonarse al cincuenta por ciento entre ambas partes por el mismo motivo, tanto la entidad bancaria como el cliente se sirvieron de la gestoría para realizar las gestiones con la Notaría, el Registro y también con Hacienda Foral. Sobre los Tributos, esta misma Sala ha declarado en sentencia de 24 de noviembre de 2.017 que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho, entendiendo que nos encontramos ante un abono obligatorio por la operación de préstamo con garantía hipotecaria, operación que interesa a ambas partes, llegando a la conclusión de que el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados ha de ser asumido por mitad e iguales partes por cada una de los interesados en la operación. Así, en la misma línea, y según el art. 1.289 CC , cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, añadiendo que, si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses-.' Y lo hemos vuelto a señalar, y a modo de resumen, en la SAP de Álava 62/18, de 16 de febrero pasado (Rollo 685/17 ): '-De la citada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad de la cláusula contractual, podemos deducir que la repercusión de los gastos en forma equivalente entre ambas partes es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales, registrales, gestoría y de tasación, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como referente interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos.

Lo anterior encuentra asimismo justificación en una razonable interpretación de las reglas reguladoras de los aranceles notariales y de registro, pues ninguno de ellos impone de forma exclusiva los gastos correspondientes a cargo de uno u otro contratante, simplemente reconocen en favor del Notario o Registrador una acción, alternativa o subsidiaria, frente cualquiera de ellos. Conforme al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, regla sexta: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. Por su parte la regla octava del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece: Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento [....]. Normas cuyo alcance, como se ha expresado, no puede llevarse más allá de su propio ámbito, cual es el reconocimiento de las acciones que en su caso permite al Notario o Registrador reclamar, frente a personas determinadas, el importe de los aranceles o derechos correspondientes. Por ello, la simple referencia genérica y formal a la persona que presente la documentación o a los interesados, desde la perspectiva del contrato y las relaciones subjetivas de su trama obligacional, permite interpretar y deducir una distribución de los gastos ajustada bien a lo expresamente pactado, nulo en el supuesto de autos, o a los principios y reglas reguladoras de los contratos en general, que en ningún caso contrarían lo regulado en dichos RR.DD..

También los gastos de gestoría deberán abonarse al cincuenta por ciento entre ambas partes por el mismo motivo, tanto la entidad bancaria como el cliente se sirvieron de la gestoría para realizar las gestiones con la Notaría, el Registro y también con la Hacienda Foral.

Finalmente sobre los gastos de tasación debemos aplicar el mismo criterio, pues desde la entrada en vigor de la ley 1/2013, la actual redacción del art. 682.2.1ª LEC se impone la necesidad de la tasación, por tanto en la fecha del contrato era preceptiva y podemos afirmar que la utilidad de una tasación técnica afectaba al interés de ambas partes a efectos fijar el valor en la escritura conforme a un criterio imparcial. Por tanto entendemos que se debe sufragar asimismo por iguales partes.

En la misma línea, y según el art. 1.289 Código Civil cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, añadiendo que, si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses...' En definitiva, el recurso debe prosperar en cuanto la sentencia recurrida condenaba a la mercantil demandada al pago de cantidades abonadas en concepto de gastos de registro, pues los de gestión ya están incluidos en los de notaría reclamados, sin perjuicio de mantener, por distribuirse en un 50% de los gastos de notaría y esos implícitos de gestión, por todas las razones antedichas. Así, la demanda, en ese punto, se estima en la cantidad de 432,45 euros.



QUINTO .- Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, respecto de las cuales, ya dijimos en la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

Y, dado que la demanda ha venido precedida de reclamaciones relativas a la nulidad de la cláusula suelo y abusividad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos, exigiéndose la restitución de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo con los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de cada cobro, y el abono de las cantidades devengadas y sufragadas en concepto de honorarios notariales y de registro, impuesto de actos jurídicos documentados-, y entendiendo que la parte demandada, ahora apelada, que se allanó parcialmente a la demanda con fecha 16 de marzo de 2017 (antes del transcurso del plazo de dos meses desde la reclamación con fecha de entrada en la misma de 26 de enero de 2017), tuvo tiempo suficiente (así, la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido es de fecha 23 de diciembre de 2015 , debiendo esta Sala, también, remitirse a lo argumentado y decidido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 21 de diciembre de 2016, según la cual, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión) para haber accedido a lo que se le reclamaba extrajudicialmente antes de la interposición de la demanda rectora de la presente litis y sobre lo que, después, se ha allanado, consideramos, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 395 de la L.E.C ., que procede imponer las mismas, las costas de la primera instancia, a la parte demandada, ahora apelada-'.

Otro tanto dice la STS 467/2017, de 19 de julio , '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. »2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' Ya, en el mismo sentido y previamente, se había pronunciado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 cuyo tenor damos aquí por supuesto ya que se transcribe a la letra en la citada.

Pero, en todo caso, y como decía la sentencia de esta Audiencia 501/2017, de 17 de noviembre pasado, y anticipaban las que se reseñaron más arriba, ' Si bien lo razonado en esta sentencia del TS resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos notariales y registrales, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula.

De la precedente doctrina jurisprudencial podemos deducir que la resolución de instancia, en cuanto repercute de forma equivalente los gastos entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales y registrales necesarios, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos-' Y lo hemos vuelto a señalar en la SAP de Álava 23/18, de 29 de enero pasado (Rollo 622/17 ): '- La estimación de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula referida al vencimiento anticipado, significa que la demanda inicial se estima sustancialmente, en cuanto sólo se reduce la cantidad objeto de pago, pero las acciones principales se estiman en su integridad. Por ello conforme a lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC , las costas de la instancia se han de imponer a la demandada, sin especial declaración sobre las correspondientes a la apelación e impugnación.

Debe tenerse en cuenta asimismo la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva.

Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas-' Doctrina plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, lo que, en definitiva lleva a una estimación parcial del recurso sólo en cuanto a la cuantificación de los gastos.



SEXTO .- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de las costas del recurso no se hace especial imposición.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor De las Heras Miguel, en nombre y representación de la mercantil Kutxabank SA, contra la sentencia dictada el 17 de octubre del 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 476/17, manteniendo todos los pronunciamientos de dicha sentencia no afectados por éste, debemos condenar, y condenamos a dicha mercantil a abonar a don Borja la cantidad de 432,45 euros más los intereses legales de esa cantidad consignados en la sentencia recurrida.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0704-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.