Sentencia CIVIL Nº 862/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 578/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 578/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1944/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 862
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 13 de diciembre de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 578/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 1944/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de Dª Leticia , representada por la procuradora Dª Patricia Polaino García y defendida por el letrado
D. Juan Medina Sierra; contra Bankia S.A., representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y
defendido por la letrada Dª Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Polaino García, en nombre y representación de DON~ Leticia contra BANCO MARE NOSTRUM S.A: (BANKIA), y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 31 de mayo de 2019 formado rollo, por providencia de 3 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 26 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 3 de octubre de 2014, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas, que se calculan en 3261,26.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda considerando que la demandante no actuó como consumidora al no haberse acreditado para qué solicitó ni a qué destinó el capital objeto del préstamo.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en la vulneración de la normativa de consumidores y usuarios sosteniendo que el préstamo no tenía una finalidad empresarial, sino que su destino era atender deudas familiares, entendiendo que la cláusula no superaría el control de incorporación.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: En el recurso de apelación se alega que la demandante sí tiene la condición de consumidora habiéndose destinado el préstamo a la financiación de deudas familiares sin que la entidad demandada haya aportado ningún dato que demuestre que el préstamo tuviera finalidad comercial.

Para resolver la cuestión planteada, debemos tener en cuenta la sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas: ' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor' (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

A pesar de la nula actividad probatoria desplegada por la parte actora quien, ante la alegación de carencia de la condición de consumidor, no ha aportado ningún elemento para afirmar esta condición, en todo caso, la posición jurisprudencial más restrictiva en esta materia sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de dicho ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017). En el caso de autos, falta este presupuesto para proceder a la inversión de la carga de la prueba, pues la parte demandada, en su escrito de contestación se limita a negar la condición de consumidora de la actora sobre la base de que el destino del préstamo no fue la adquisición de vivienda sino la obtención de financiación. Esta finalidad no constituye por si misma un elemento que desvirtúe la condición de consumidor pues la obtención de financiación no corresponde en exclusiva a empresarios y comerciantes, por ello, sin concretar el destino de la financiación, no podemos apreciar que exista una base objetiva suficiente para invertir la carga de la prueba y que sea la demandante la que deba acreditar su condición de consumidora.

En consecuencia, una vez afirmada la condición de consumidora de la demandante debe estimarse en este punto el recurso de apelación procediendo analizar la validez de las cláusulas cuya nulidad por abusivas se solicita en la demanda.



TERCERO.- El recurso de apelación se alega la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada en la cláusula sexta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 3 de octubre de 2014 cuyo tenor literal es el siguiente: 'Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que por cualquier concepto origine la presente escritura y la primera copia para la Entidad y las que se originen por la emisión de tantas copias simples como partes intervienen en la presente escritura, así como para la obtención de tantos testimonios o copias auténticas, con o sin efectos ejecutivos, sean precisas para instar la reclamación judicial o extrajudicial de este contrato, las escrituras de modificación y cancelación de garantía, sean gastos notariales, registrales o por los Impuestos (incluso derivados de liquidaciones complementarias, cualquiera que fuere el sujeto pasivo) que se deriven del otorgamiento e inscripción registral de tales escrituras, o los causados para la conservación y efectividad de la garantía como las Primas del seguro individualizado indicado en la presente escritura, /..../' ' Las fincas objeto de la presente garantía habrán de estar aseguradas durante la vigencia del préstamo /.../ La citada póliza de seguro individualizada se mantendrá durante toda la vigencia del préstamo. Las primas del seguro citado serán a cargo del prestatario, quedando facultada la Entidad, de forma expresa e irrevocable, para, por cuenta del prestatario, pagar las primas que del seguro impague el prestatario o, también por cuenta del prestatario, contratar el seguro si la parte prestataria no lo hiciera o se cancelara/.../ 'También serán de cuenta de la parte prestataria los reembolsos o gastos relativos a tasaciones, gastos de gestoría relativos a la obtención de información registral, inscripción registral y la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y de la Oficina Liquidadora de Impuestos y los correspondientes a las escrituras y documentos que se citan en la presente escritura /..../' La parte demandada se opone a la pretensión de abusividad afirmando que la parte prestataria recibió información suficiente de la cláusula impugnada que aparece correctamente incorporada en la escritura de constitución de préstamo hipotecario.

Esta sala considera que, dada la redacción de la cláusula impugnada, no hay duda de que infringe la normativa de consumidores por la que se consideran nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3 c) TRLGCU de 2007). Además, debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean Por tanto, como esta sala ha resuelto de forma reiterada, entre otras, en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018) debemos estimar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 23 de diciembre de 2015).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 23 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Asimismo debe reseñarse que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.

Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general nula con independencia de la información ofrecida, siendo indiferente que la cláusula impugnada sea concreta, clara y sencilla en su redacción.

En consecuencia, procede acordar la nulidad de la clausula de gastos en los términos interesados en la demanda.



CUARTO.- A continuación, la cuestión controvertida se centra en determinar el importe de los gastos que debe asumir cada una de las partes en relación a impuestos, honorarios de notaría, registro y gestoría. Ello no implica, en modo alguno, integrar o moderar una determinada estipulación, lo que procede, en cualquier caso, una vez declarada su ineficacia, es restablecer la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber operado la cláusula declarada nula. Por tanto, la cuestión a resolver es determinar si el reintegro exigido resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, al no corresponder al prestatario su abono.

En este sentido, conforme a la doctrina fijada por la sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 en la que se resolvía la atribución de los gastos y tributos derivados de la escritura de préstamo hipotecario y que confirmó el criterio mantenido en esta sala al resolver este tipo de pretensiones, debemos acordar lo siguiente en cuanto a los gastos de registro, notaría y gestoría, una vez que en la audiencia previa, la demandante renunció a las cantidades reclamadas en concepto de IAJD 1.- Registro Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, se debe estimar la pretensión de la parte demandante que reclama la restitución de la totalidad de los honorarios del registro que ascienden a 225,50 €.

En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria: ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Honorarios notariales En cuanto a los honorarios notariales, la actora solicita la devolución de la totalidad de los gastos abonados por este concepto que ascienden a 909,85 €, no obstante, el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, respecto a los honorarios de notaría establece que los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad, debiendo abonar las copias quien las solicite y ello conforme a los siguientes argumentos: En lo que respecta a los gastos de notaria, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4a LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Partiendo del criterio, en el caso de autos, no constando las copias expedidas a instancia de cada una de las partes, se estima parcialmente la pretensión deducida por la actora y se condena a la demandada a restituir el 50% de los gastos de notaría que ascienden a 454,92 €.

3.- Gestoría Respecto de los gastos de gestoría, procede asimismo estimar parcialmente la pretensión deducida la actora y condenar únicamente a restituir el 50% de lo abonado por este concepto, esto es 151,85 € En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a los gastos de gestoría: ' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

La estimación parcial de las pretensiones de la demanda determina que, de conformidad con el art. 394.2 LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación parcial del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Leticia contra la Sentencia 5 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1944/2017, revocando dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la nulidad por abusiva de la cláusula sexta 'Gastos a cargo del prestatario', a excepción de las referencias a los gastos para la conservación de la finca y las primas de los seguros de daños y vida, incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 3 de octubre de 2014 ante el Notario de Torredonjimeno D. Francisco Niño Aragón con nº de protocolo 532 y se condena a la demandada a restituir a la demandante la cantidad de 832,27 € correspondientes a los gastos que no correspondían ser asumidos por la parte prestataria más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.