Sentencia CIVIL Nº 863/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 80/2021 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 5100141120190002445

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 80/2021

Negociado: JR

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 334/2019

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE CEUTA

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURAN

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Apelado: Romeo y Estibaliz

Procurador: MARIA CRUZ RUIZ REINA

Abogado: FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA

S E N T E N C I A nº : 863 / 2022

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 4

Procedimiento Ordinario nº 334/19

Rollo de Apelación núm 80

Año: 2021

En la ciudad de Cádiz a día 27 de Septiembre del 2022

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Mª África Melgar Durán, asistida por el Abogado Sr. Salvador Samuel Tronchoni Ramos, y parte apelada D. Romeo y Dª. Estibaliz, representados por la Procuradora Sra. Mª Cruz Ruiz Reina, asistidos por el Abogada Sr. Fernando Márquez de la Rubia; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2020 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda a instancia de D. Romeo y Dª. Estibaliz, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Cruz Ruiz Reina contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.representada por la Procuradora Sra. África Melgar Durán y en su virtud declaro:

1.- La nulidad total de la cláusula de imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes.

2.- Se condena a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y, en consecuencia, se le condene al abono a la parte actora de la suma de 816,72 euros más intereses, las cuales fueron abonadas en su día por la parte actora en aplicación de la cláusula quinta de imputación de gastos declarada nula.

3.- La nulidad total o parcial de la cláusula de intereses de demora.

4.- La nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por posiciones deudoras.

5.- Todo ello con el abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos y con expresa condena en costas a la demandada'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BBBVA, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar en esta alzada la cuestión relativa a la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas con ocasión de la formalización de la operación de préstamo que nos ocupa. Admitida la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de la clausula de gastos por abusiva, se plantea unicamente la prescripción de la acción de reclamación de cantidades derivadas de dicha declaración de nulidad. Es de citar por su amplitud y claridad la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2020 en la que tras hacer referencia a las distintas posiciones existentes entre las distintas Audiencias, establecía la posición de esta Sala, y así se indicaba que 'De las posturas enunciadas, esta Sala asumiendo la fundamentación y criterio de la citada SAP de Málaga (Secc. 6ª) de 31 de julio de 2019, Rec. 820/2018, ha venido decantándose (vg. en Sentencia de 30 de septiembre de 2019, Rec. 1533/2017) por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad. '. A lo anterior se añadía 'Recientemente, se ha pronunciado el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2020 sobre esta cuestión, en los siguientes términos: 'Sobre la decimotercera cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19, relativa a la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción. 80 Mediante la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19, que procede examinar antes de la duodécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que prevé que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación nacional, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible. 81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, EU:C:2002:705, apartado 38). 82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 69). 83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C- 168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada). 84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. 85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada). 86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario. 87 Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13. 88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula. 89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente. 90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). 91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica. 92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'. Esta Sala no cambia su doctrina tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020. Conforme a su parágrafo 91, una interpretación diversa de la que sostenemos puede implicar que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de la cláusula de gastos abusiva durante los cinco o quince primeros años siguientes a la firma del contrato -según el plazo de prescripción aplicable- con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'. Esta doctrina, como se indicaba, no ha sido alterada por la sentencia dictada por el TJUE, sino incluso reforzada en cuanto a la protección del consumidor, ya que sería contradictorio mantener una imprescriptibilidad de la acción de nulidad, pero sin resultado, por entender que la acción de reclamación habría prescrito antes de la declaración de nulidad, al mismo tiempo que ello supondría también hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor, por lo cual procede desestimar dicho motivo de recurso, sin que se estime necesario esperar a una nueva cuestión a plantear ante el TJUE, ya que la cuestión resulta en principio clara con la jurisprudencia existente.

2º.- Se plantea en segundo lugar la existencia de una falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, al tratarse de una compraventa con subrogación hipotecaria en la que no ha sido parte el banco. En relación a tales escrituras y contratos, es de aplicar la STS 314/2020, de 17 de junio de 2020, entre otras, que indica que cabe apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, ajena al contrato de compraventa con subrogación hipotecaria en el que no haya sido parte y en el que no se haya pactado la novación de condiciones financieras que convirtieran a la entidad bancaria en parte y legitimada pasivamente en dicho contrato. Así, en el FJ º 3º de la indicada sentencia decía nuestro más Alto Tribunal: '13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis, en el que el consentimiento se prestó anticipadamente en un momento previo a la formalización de la compraventa), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. 14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor autorizó la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previo a la formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte. 15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre'. En consecuencia en los casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras), sí debe estimarse la legitimación pasiva del banco, y en su caso su responsabilidad por los gastos. Ello es lo que sucede en el presente supuesto, donde la entidad bancaria no solo comparece a efectos de admitir o autorizar la subrogación, sino que precisamente se nova el contrato original, concretamente en la estipulación 9ª en que se modifican las condiciones del tipo de interés, estableciendo periodos de interés, con un tipo inicial fijo durante seis meses del 5,20%, y posteriores variables, estableciendo intereses redondeados, estableciendo indices de referencia principal y supletorios, estableciendo también una comisión por amortización anticipada, etc... y estableciendo expresamente en la estipulación 10 ª que 'Todos los gastos e impuestos que se originen con ocasión del presente otorgamiento y de su inscripción registral, así como los tramites necesarios para ello, serán de cuenta exclusiva de la parte deudora'. Esta circunstancia constituye la excepción a que hacía referencia la STS citada y que determina la consideración del banco como parte integrante del contrato en cuanto a la novación del préstamo hipotecario concertado, dándole la legitimación pasiva que se le negaba.

3º.- Se plantea en tercer lugar la cuestión relativa al importe de las cantidades a devolver en virtud de la nulidad de la clausula de imposición de gastos. Ahora bien, la nulidad no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. Dentro de estos, el banco evidentemente no debe responder de la totalidad de gastos, sino unicamente los relativos a la novación y subrogación producida, pues la compraventa, incluida en la escritura, es un contrato en el que el banco es plenamente ajeno y no le afecta ni en cuanto a su contenido ni en cuanto a los gastos de generación, por lo cual deben excluirse dichos gastos de los que debe responder el mismo. En los recibos aportados (Notaría y Registro), no se señala con la debida separación cuales sean los importes diferenciados de los mismos, por lo cual habrá de realizarse en ejecución de sentencia, y en su consecuencia y estimando dicho motivo de recurso, procede revocar la sentencia recurrida parcialmente en el sentido de condenar al Banco demandado a abonar al actor la mitad de los gastos de notaría y la totalidad de los gastos del Registro, derivados de la escritura de fecha 24 de Julio del 2001, pero referidos unicamente a la subrogación y modificación hipotecaria que la misma contiene, excluidos los gastos relativos a la compraventa. En cuanto a los gastos de gestoría, si bien se indican conjuntamente los relativos a compraventa, y subrogación y novación, al tratarse de cantidades conjuntas y de semejantes servicios deben entenderse por mitad para cada uno de ellos, por lo cual y solicitada esa mitad por la parte en la demanda, aunque luego en la pretensión no lo realiza (se solicita 816,72 € y de solicitarse por gestoría la mitad de lo abonado el importe de devolución sería de 743,52 €), debe reducirse dicha cantidad a la mistad, condenando a la demandada a abonar por tal concepto la cantidad de 73,20 €, mas los intereses devengados desde su abono y en su caso los procesales.

4º.- En cuanto a las costas de la instancia procede mantener la condena realizada ya que se estima sustancialmente la demanda, relativa a la anulación de la cláusula con devolución de cantidades indebidamente abonadas, y si bien en este punto se reduce la condena a las generadas unicamente por la hipoteca, es de citar la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 que expresamente sobre las costas y la diferencia de cantidades reclamadas y concedidas indica '93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo. 94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula. 95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. 96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. 97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85. 98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). 99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'. En consecuencia y siendo directamente aplicable la referida sentencia que resuelve específicamente el supuesto planteado debe mantenerse la imposición de las costas de la instancia, no así en cuanto a las de esta alzada al haber prosperado parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, y en su consecuencia y manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de 24 de Julio del 2001, debemos condenar y condenamos a la referida entidad bancaria a abonar a los actores la mitad de los gastos de notaría y la totalidad de los gastos del Registro, derivados de dicha escritura, pero referidos unicamente a la subrogación y modificación hipotecaria que la misma contiene, excluidos los gastos relativos a la compraventa, mas los intereses legales desde su abono y los procesales correspondientes, lo que se determinará en ejecución de sentencia. En cuanto a los gastos de gestoría se condena a dicha entidad a abonar a los actores la cantidad de 73,20 €, mas los intereses legales desde su abono y los procesales correspondientes. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'