Sentencia CIVIL Nº 864/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 698/2020 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

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Sección: M

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000698/2020

NIG: 3500442120180001925

Resolución:Sentencia 000864/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000360/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife

Apelado: BANCO SABADELL SA; Abogado: SERGIO JONATAN SUAREZ DIAZ; Procurador: GREGORIO LEAL BUESO

Apelante: Luis Pedro; Abogado: DANIEL SANCHEZ SUAREZ; Procurador: MILAGROS CABRERA PEREZ

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA

MmagistradosD./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de julio de 2021.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte ?demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife de fecha 31/07/2019, seguidos a instancia de D. Luis Pedro representados por el Procurador Dña. MILAGROS CABRERA PEREZ y dirigido por el Abogado D. DANIEL SANCHEZ SUAREZ, contra BANCO SABADELL SA representado por el Procurador D. GREGORIO LEAL BUESO y dirigido por el Abogado D. SERGIO JONATAN SUAREZ DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez de Juzgado de Primera Instancia nº 1 de ARRECIFE (Las Palmas) se dictó sentencia, de fecha 31 julio de 2019, en los autos de juicio ordinario número 360/2018, en cuya parte dispositiva, literalmente dice así:

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la representación acreditada de D. Luis Pedro contra BANCO SABADELL S.A, a la que absuelvo de las peticiones contra ella formuladas. Las costas deberán ser abonadas por la parte actora.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte actora D. Luis Pedro y por la demandada BANCO SABADELL S.A, ,se opuso al recurso planteado, por la contraria, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, por lo que sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª Margarita Hidalgo Bilbao, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales. Habiéndose modificado la fecha del señalamiento por razones de agenda.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante D. Luis Pedro , interpone demanda ejercitando acción de nulidad, de la clausula procedimiento de ejecución extrajudicial suelo, intereses moratorios, comisión de apertura, resolución anticipada de la escritura de los préstamos hipotecarios de fecha 4 de julio de 2.005, que suscribió con la entidad demandada, BANCO SABADELL S.A, y se condene al demandado a satisfacer las cantidades indebidamente cobradas, más los intereses legales.

La sentencia desestimo la demanda por entender que la actora no era consumidora, y la actora recurre solicitando que no se le impute el carácter de no consumidora, que se deben de declarar nulas por abusivas las clausulas señaladas en el párrafo anterior ya que se trata de un consumidor.

La demandada se opone señalando que la condición de consumidor no fue probada con la demanda.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es considerar o no a la actora como consumidora.

El TS interpretando el concepto de consumidor contenido en el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, ha venido atribuyendo la condición de consumidor , ya desde su inicial sentencia de 15 de diciembre de 2005 ' no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.' Doctrina jurisprudencial equiparando el concepto de 'destinatario final' en sentido restrictivo con 'el consumo familiar o domestico' o con el 'mero uso personal o particular', que se mantuvo tras la vigencia del Texto Refundido aprobado por el RDLegislivo 1/2007, pese a que en la misma ya se introduce el cambio en el concepto de consumidor haciendo referencia su art.3 'a toda persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a actividad empresarial o profesional'.

Partiendo por ello de ese concepto de consumidor , reiterado en la reciente reforma llevada a cabo del TRLGDCU por la Ley 3/ 14, de 27 de marzo, en su art. 3 (EDL 2014/35453), es claro que lo determinante, para su calificación como tal, no es tanto el destino del préstamo y cuentas vinculadas a su disfrute y utilización en el ámbito privado, sino su suscripción con un propósito ajeno a la actividad habitual de los que intervienen en el mismo.

Lo primero que señalaremos es que la actora funda su demanda en su condición de consumidor, pide la nulidad de unas clausulas abusivas, fundamentando que es una clausula entre un contrato realizado entre un consumidor y un profesional.

Señala que compra una vivienda en Lanzarote para uso exclusivo de su propietario y actuá fuera de su ámbito profesional. La demandada se limita a negar el carácter de consumidor de los demandados, señalando que el fin es la explotación del inmueble. Actividad que no consta en la demanda, ni siquiera el fin comercial del inmueble. Luego entendemos que con la demanda que solicitada la nulidad de la clausula abusiva por un consumidor ante un profesional y alegada esta condición no es desvirtuada.

Por todo lo que antecede, probada la pretendida condición de consumidor , y estando probado que el préstamo hipotecario no fue suscrito con el fin un negocio y que el bien son para la actora como destinatario final, consumidor, debe reputarse que el contrato que nos ocupa fue suscrito por un no consumidor.

TERCERO.- La hipoteca solo se estable con cargo a D. Luis Pedro, que adquiere una septima parte del bungalow. La otras seis séptima partes fueron adquiridas tres por D. Anibal y las otras tres por D. Arcadio.

A pesar de que a hipoteca solo la subscribe D. Luis Pedro, la entidad bancaria alega falta de legitimación activa, al haberse interpuesto por uno solo de los propietarios y a la vez prestatario, carece de disponibilidad sobre el objeto de la demanda, lo que implica una falta de acción, una falta de legitimación 'ad procesum', que afecta al fondo del asunto'.

La Jurisprudencia ya ha dejado claro que cualquiera de quienes comparte una posición contractual compartida con otros o la cotitularidad de un derecho se presume legitimado para actuar en interés de la comunidad, y solo se rechaza su legitimación cuando la pretensión deducida no tuviera tal finalidad y, en particular, cuando se formula oposición a la acción por aquél o aquellos con quienes comparte una misma posición en el contrato o un mismo derecho: ' En línea con la sentencia recurrida esta Sala ha declarado -en la sentencia antes citada- que el reconocimiento de legitimación a cualquiera de los condóminos para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( SSTS de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ) «se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embargo no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida - extinción de contrato de arrendamiento- no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción». En consecuencia, sigue diciendo la sentencia de 13 de julio de 2012 , «para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad. En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular 'de la relación jurídica u objeto litigioso'». La sentencia que se recurre, al apreciar esta falta de legitimación activa , se ajusta perfectamente a esta jurisprudencia, que si bien reconoce una excepcional legitimación activa a los condueños en supuestos en que se actúa en beneficio de la comunidad, justifica su no aplicación cuando, en el caso concreto y a tenor de las circunstancias, no concurra dicho supuesto de hecho -interés comunitario- por constar - como acontece- que la mitad de los comuneros no están de acuerdo con la decisión de extinguir la relación arrendaticia. De ahí que, más allá del móvil o interés a que responda esta oposición, no pueda obviarse que la comunidad de bienes se asienta en la existencia de una voluntad común de los partícipes en mantenerse en esa situación, en tanto que en cualquier momento cualquiera de ellos puede instar su extinción, de tal manera que el hecho de que pueda presumirse, a falta de prueba en contrario, que los comuneros que actúan aisladamente lo hacen en beneficio de la comunidad no implica que dicha doctrina obligue a apreciar un interés general comunitario, tutelado por los demandantes, cuando existe prueba concreta de la oposición de la otra parte de los condueños, ya que aquel interés comunitario no puede ser algo distinto del común de todos ellos ' ( auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 2013, recurso 2455/2012, que inadmite el recurso de casación).

En el caso que nos ocupa la legitimación de la demandante para actuar en interés propio y de los otros propietarios se presume ya que es obvio que actúa en interés de todos porque a los todos les interesa de modo claro y evidente la anulación de una cláusula que opera únicamente pagar gastos que ya se han satisfecho con se han de pagar en un futuro. Además, no consta en absoluto que haya existido oposición por parte del otro propietario que -tal vez- no mostrara una expresa conformidad con la acción ejercitada, pero en modo alguno ha formulado oposición a ella. Por último, se podría hipotéticamente plantear que la nulidad de la cláusula solo operara a favor de la demandante porque solo a ella se extendería el efecto de cosa juzgada, pero no se puede negar a la demandante la posibilidad de nulidad de la cláusula aunque solo fuera en relación con ella, pero la clausulas hipotecarias solo afectan a la hipoteca, de la que s titular la actora. La demandante no pretende la nulidad del contrato sin contar, sino solo la nulidad de unas cláusulas para evitar su aplicación, que podría operar en relación con ella.

Por lo que se desestima la falta de legitimación activa.

CUARTO.- La parte actora, señala que la clausula 14º de la escritura ha de de declararse nula, en la misma se establece 'Las partes intervinientes pactan expresamente su sujeción al procedimiento ejecutivo extrajudicial previsto en el art. 1858 del CC en caso de ser elegido como medio de ejecución por Banco Halifax'

Solicita su nulidad, por que entiende que no se pueden a través del mismo hacer un control de las clausulas abusivas y porque se le notifica el procedimiento en el lugar de la finca hipotecada.

En primer lugar señalaremos que el lugar de notificación del procedimiento es el libremente pactado por las partes y al propio tiempo se puede modificar por el hipotecado, 683 de la LEC.

El requerimiento notarial que inicia el procedimiento extrajudicial viene regulado en el art. Artículo 236 de la LEC que dice:

1. Si de la certificación registral no resultan obstáculos a la realización hipotecaria solicitada, el Notario practicará un requerimiento de pago al deudor indicándole la causa y fecha del vencimiento del crédito y la cantidad reclamada por cada concepto y advirtiéndole que de no pagar en el término de diez días se procederá a la ejecución de los bienes hipotecados siendo de su cargo los gastos que ello ocasione.

2. El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.

3. Si el Notario no fuera competente por razón del lugar practicará el requerimiento por medio de otro Notario que sea territorialmente competente.

4. Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda.

Dicho precepto excluye el requerimiento que no sea personal o en la persona de un pariente portero vecinos etec.. y sino se archiva el procedimiento.

Y por otro lado se remite en su tramitación el procedimiento extrajudicial al judicial y en el mismo se exige el requerimiento personal, por lo que en caso de no poderse realizar se archiva el procedimeinto.

QUINTO.- La venta extrajudicial ante Notario se encuentra regulada en el art. 129 de la Ley Hipotecaria (en relación con el art. 1858 CC, reformado en 2.013)) y en los arts. 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario, y se compone de dos partes bien diferenciadas: una primera, en la que el Banco inicia el procedimiento y se practican los requerimientos y notificaciones a deudores y demás interesados, y una segunda, en la que se procede a la subasta previamente anunciada del inmueble, la cual en la mayoría de los casos finaliza con la adjudicación de la finca al banco por una cantidad muy inferior a su valor de tasación.

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Para que pueda suceder ésto, en la escritura de constitución de la hipoteca, se tendrá que haber estipulado, de forma clara y separada del resto de cláusulas: la sujeción de los otorgantes a este procedimiento; el valor de tasación de la finca a efectos de subasta; el domicilio de los hipotecantes a efectos de requerimientos y notificaciones; y la designación de la persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de la finca.

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En realidad no es un 'proceso', sino que se trata del desarrollo del desarrollo de un pacto consentido en escritura pública de venta anticipada de la finca para el caso de impago de la obligación garantizada (enajenación de la garantía en caso de impago); así lo confirmó la reforma del artículo 129 de la ley Hipotecaria por la nueva LEC y se ha venido a reafirmar, en la nueva redacción del citado precepto en la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, dictada para acoger en el ordenamiento jurídico español los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de 2013, sobre adecuación de nuestro marco hipotecario a la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas, al distinguir claramente el ejercicio de la acción hipotecaria por vía del procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados y la venta extrajudicial ante notario; supone el desenvolvimiento de un pacto privado ; sí se permite al juez apreciar de oficio cláusulas abusivas en el procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados, siguiendo la ejecución si las cláusulas rechazadas no son determinantes de la cantidad reclamada y se arbitra como nueva causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas, en la venta extrajudicial se introduce la posibilidad de que el Notario pueda suspender la misma cuando las partes acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente que dicte resolución decretando la improcedencia de dicha venta, por existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, o su continuación sin la aplicación de las cláusulas abusivas, y se faculta expresamente al Notario para que advierta a las partes de que alguna cláusula del contrato puede ser abusiva. Pero el notario debe suspender la venta extrajudicial para que sea el juez el que decida sobre la nulidad o no de la cláusula . Por lo que no sólo se ha adaptado la regulación de la venta extrajudicial a la Directiva 93/13/CE y se ha dado cobertura legal plena a su tramitación, fortaleciendo su legalidad, sino que se hace bajo el control último del juez, superando toda posible tacha de contravención del principio constitucional de tutela efectiva.

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Y en dicho precepto reformado se establecen, imperativamente, determinados requisitos y formalidades, completados con el Reglamento, donde se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación. Precpto aquén que concluye con que ' Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo , lo pondrá en conocimiento del deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos. En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales . La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artículo 695.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil. Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la ejecución, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor

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Es decir, que la venta extrajudicial: a) Sólo cabe por impago de capital o de intereses; las demás causas de vencimiento anticipado no dan entrada a este procedimiento. b) El valor de tasación no puede ser inferior al 75 % del obtenido conforme a la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario. c) Las consecuencias son distintas si se trata de vivienda habitual. d) La subasta será única y electrónica. e) El notario ha de valorar si existen o no en el contrato en el que se pactó la ejecución extrajudicial, cláusulas abusivas, y tras comunicarlo a las partes suspenderá el procedimiento si se acredita la intervención judicial a este respecto. e) El notario ha de emitir una certificación con el precio del remate, deuda pendiente y reglas de imputación. f) Ha de tener en cuenta, en caso de tratarse de vivienda habitual, la nueva regulación contenida en la ley mencionada respecto a intereses de demora y prohibición del anatocismo.

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El Notario pues, preventivamente, controla la inclusión de cláusulas abusivas y, constatada su existencia, debe suspender, de oficio, el 'procedimiento', lo que resulta coherente con la Constitución (declarado constitucional en STC 213/2016, de 15 de diciembre) jurisprudencia del TJUE.

El TS se ha pronunciado sobre la cuestión en la S. de 14.7.2016, considerando no abusiva la cláusula debatida, y, como en el presente caso, referida a una ejecución anterior a la reforma operada por Ley 1/2013; según a dicha resolución, 'de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea, una cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva. Así, la STJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13), entiende: «las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor, siempre que esa normativa no haga imposible o excesivamente difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumidor, lo que corresponde verificar al tribunal remitente». El Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13, Kuionová), parte de que la consideración, reiterada por la de 25 de junio de 2015 (asunto C-32/2014, Sugár), de que «a falta de armonización en el Derecho de la Unión de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer esas reglas en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)». Y en relación con el principio de efectividad, la STJUE de 25 de junio de 2015 (asunto C-32/2014, Sugár), entiende que: «(...) cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (véase, en particular, la sentencia Pohotovos, C-470/12, EU:C:2014:101, apartado 51 y jurisprudencia citada). »Así pues, procede determinar si, en una situación como la del litigio principal, las disposiciones nacionales de que se trata, analizadas en su contexto y teniendo en cuenta el conjunto de vías de impugnación y recursos existentes, garantizan que existen medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y que tales cláusulas no vinculen a éstos, tal y como prevén los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/143 ». Sobre estos medios, y respecto de la objeción planteada de que un sistema de ejecución notarial impide el control judicial de oficio, las SSTJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13, Ku?ionová) y de 25 de junio de 2015 (asunto C-32/2014, Sugár) primero advierten que «aunque la Directiva 93/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, del juez nacional que conoce de ellos ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 39 y jurisprudencia citada, y Pohotovos, C- 470/12, EU:C:2014:101, apartado 40 y jurisprudencia citada), el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor». Y luego, la STJUE de 25 de junio de 2015 (asunto C-32/2014, Sugár) concluye que «no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial. De hecho, la tutela judicial efectiva que garantiza la Directiva 93/13 se basa en la premisa de que los tribunales nacionales conozcan previamente del asunto a instancia de una de las partes del contrato». En el caso que motivó la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13, Ku?ionová), el Tribunal de Justicia entendió suficiente que la normativa aplicable previera que la venta extrajudicial podía ser impugnada en el plazo de 30 días a partir de la notificación de la ejecución de la garantía y, además, que cabía ejercitar la acción de nulidad de la subasta en el plazo de tres meses desde la adjudicación. En nuestro caso, la cláusula cuestionada, la estipulación 11ª (transcrita en el fundamento jurídico primero), contiene un pacto por el que de forma expresa las partes acuerdan la posibilidad de que, en vez del procedimiento de ejecución judicial, el acreedor hipotecario pueda acudir para realizar el bien, en caso de vencimiento anticipado, al procedimiento de ejecución o venta extrajudicial previsto en el art. 129 LH y los correspondientes preceptos del Reglamento Hipotecario (art. 234 y ss).

El art. 129 LH dota al consumidor de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución extrajudicial y otorga al consumidor el plazo de tres meses para solicitar la nulidad de la venta extrajudicial, por lo que la clausula 14 de la escritura de hipoteca no procede declararse nula.

SEXTO.- La parte solicita la nulidad de la clausula de gastos y la devolución de lo pagado aportando la factura del Notario.

El art. 10 bis LGCU, que estaba vigente en el momento de consumación del contrato,en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 [«La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional'.

Artículo 89 de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato

En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario

5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

No discutiéndose, que los demandantes son consumidores y no probándose por la demandada de que se les informo detalladamente sobre la existencia de esta clausula en el contrato y imputando a la actora gastos del contrato e impuestos que por ley no les corresponde. Solo procede declara nula la clausula por abusiva.

El Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara en La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA, da respuesta a las cuestiones prejudiciales que planteaban los Juzgados de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19).

1) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

Gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Por lo que procede la condena al demandado de la mitad del importe de la factura del notario 239,21 €

Señala el TS que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.',6 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018. Por lo que la cantidad objeto de condena devengara el interes legal desde le momento que satisfizo por el consumidor.

SEPTIMO.- La hipoteca, que se ejecuta en estas actuaciones, establecía un interés de demora superior a dos puntos por encima del vigente al incurrir el hipotecado en mora, seis puntos.

Para la correcta resolución de la cuestión planteada es necesario, examinar la jurisprudencia, al respecto tanto la del TS, como la del TSUE.

La STS, Sala 1ª, 22/4/2015, determina que la revisión de oficio de la abusividad de los intereses moratorios se ha de realizar de oficio y en cualquier momento por el Juez, y determina que la declaración de abusividad es una norma de carácter imperativo que obligatoriamente se ha de revisar por el organo Judicial.

La Decisión de la Sala en la sentencia mencionada, sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo, en un credito hipotecario Tribunal Supremo Sala 1ª, S 18-2-2016, nº 79/2016, rec. 2211/2014

Primer motivo (intereses moratorios del préstamo hipotecario ):

Planteamiento:

1.- Se residencia el motivo en el art. 477.1 LEC , por infracción del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario.

La cláusula declarada nula es del siguiente tenor:

«Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª».

2.- Tras justificar el interés casacional en que las normas citadas como infringidas llevan menos de cinco años en vigor, se argumenta que la sentencia no ha tenido en cuenta los máximos legales previstos en las mismas, al extender la declaración de nulidad a la totalidad de la cláusula; así como que ese máximo legal imperativo impediría la abusividad de un determinado tipo de interés.

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión planteada en el motivo y respecto de una cláusula idéntica a la ahora examinada, incluida en sus escrituras de préstamo hipotecario por la misma entidad recurrente, ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de Pleno núm. 705/2015, de 23 de diciembre.

2.- Decíamos en dicha resolución que la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

3.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la ' imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU .

4.- Así, el Auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH :

«...El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas,.... (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva 'por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato'».

5.- Asimismo, la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482 /13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización».

6.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, al decir: «(l)a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil (EDL 1889/1), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario».

Asimismo, el antes referido Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto:

«...Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art. 4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil (EDL 1889/1) se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

»Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

»Los arts. 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales:

no prejuzgue la apreciación del carácter 'abusivo' de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es 'abusiva' en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva».

7.- Además, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

8.- Conforme a la doctrina fijada en el tan mencionado auto del TJUE, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios , puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

9.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

10.- En cuanto que la sentencia recurrida no se aparta de las conclusiones establecidas tanto por la jurisprudencia comunitaria como por la nacional, este motivo de casación debe ser desestimado.

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

OCTAVO.- La abusibidad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusibidad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusibidad.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Procede pues la estimación de este motivo del recurso.

NOVENO.- LA COMISIÓN DE APERTURA

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020. se señala que

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura , así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 51).

76.- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 52).

77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

- ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura , así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

Por lo que la misma es nula. No procede declarar la devolución de ninguna cantidad, pues no se señala cual es y no puede dejarse su determinación para ejecución de sentencia

DECIMA.- El tenor literal de la cláusula que aquí examinamos permitiría defender que podría bastar incluso el impago de siquiera una mera parte de una de las cuotas del préstamo para que el banco pudiera dar lugar al vencimiento anticipado . El problema estriba en que, siendo así, esta cláusula permitiría ir incluso más lejos de lo que contemplaba la previsión del artículo 693.1 de la LEC (antes de su reforma por Ley 1/2013, de 14 de mayo, que ha pasado a exigir el impago durante tres plazos mensuales o de un número de cuotas que equivalga a ello), pues del referido precepto legal lo que podía extraerse, porque así se mencionaba en su redacción, es que el impago de un plazo podía dar lugar al vencimiento anticipado , pero la comprensión total de su texto revelaba que no entraría en juego tal consecuencia ante el impago de una simple parte de una cuota del préstamo. La redacción de la cláusula impugnada no recoge, sin embargo, la totalidad de esa fórmula legal sino sólo una parte de la misma, por lo que permitiría, en cambio, extraer una consecuencia tan desmedida como la apuntada...'; y añade que ' ...el legislador ha demostrado con la reforma por Ley 1/2013 (que ha pasado a exigir el impago durante tres plazos mensuales o de un número de cuotas que equivalga a ello), que incluso la previsión del artículo 693.1 de la LEC merecía ser revisada, si bien ese problema incumbía al ámbito de actuación del poder legislativo que ha decidido ahora proteger más fuertemente al consumidor que antes...'.

Puede por ello afirmarse, por tales razones, que resulta abusiva porque entraña un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU) pues resultaría desproporcionado que pudiera operar ante una situación como la que hemos analizado (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implicaría además falta de reciprocidad (artículo 87 del TRLGDCU)

UNDECIMA.- STS (Civil Pleno) de 14 julio de 2016, dice:

El control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato.

En este procedimiento no se solicita la nulidad, de ninguna clausula que sea el objeto principal del contrato, por lo que no procede valorar el control de transparencia.

DUODECIMA.- No procede la imposición de las costas de primera instancia pues una estimación parcial.

Conforme al art. 398 LEC dado la estimación parcialdel del recurso de apelación no procede imponer a la parte recurrente las costas causadas por su recurso ( art. 398.1 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º Se ESTIMA el recurso PARCIALMENTE interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Milagros Cabrera Perez, en nombre y representación del D. Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de ARRECIFE (Las Palmas) se dictó sentencia, de fecha 31 julio de 2019, en los autos de juicio ordinario número 360/2018,cuyo tenor literal queda de la siguiente redacción:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª. Milagros Cabrera Perez, en nombre y representación del D. Luis Pedro contra BANCO SABADELL, S.A. debo declarar;

1º.- la nulidad de la cláusula gastos de la hipoteca de 4 de julio de 2.005 y la devolución a la actora de la suma de 239,21 € que devengara el intereses desde su cobro.

2º.- La nulidad de la cláusula del contrato suscrito por las partes que fija el interés de demora.Y la devolución de las cantidades que en su caso se hubieran cobrado, mas lo intereses legales desde su cobro, cantidad que si procede se determinara en ejecución de sentencia

3º.- Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

4º.- Se desestiman la demás pretensiones de la demanda

5º.- Con relación a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º.- No se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada, causadas por su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.