Sentencia CIVIL Nº 87/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 772/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2016/0002270

Recurso de Apelación 772/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Leganés

Autos de Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) 211/2016

APELANTE::D. /Dña. María Inmaculada

PROCURADOR D. /Dña. SANDRA ANA HERNANDEZ

APELADO::D. /Dña. Berta

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL CARMEN GAMAZO TRUEBA

JL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio verbal número 211/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés , seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Dª María Inmaculada , y de otra, como Apelada-Demandada: Dª Berta .

VISTO,siendo Magistrado Ponenteel Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Leganés, en fecha 30 de mayo de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Sandra Ana Hernández, en nombre y representación de DÑA. María Inmaculada contra Dña Berta , imponiéndole, a la parte actora, el pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante , mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 12 de diciembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apeladase aceptan,y se dan ahora porreproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos quecoincidancon los que se expondrán a continuación,rechazándosetodos losdemás.

SEGUNDO.-El día1 de septiembre de 1969se celebraun contrato de arrendamiento urbano de vivienda(derecha del piso NUM000 de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Leganés) entre don Claudio como arrendatario y doña María Inmaculada como arrendadora, por tiempo de 5 años y precio de 36.000 pesetas anuales pagaderas por mes. Y, entre ocho cláusulas que se pactan, se encuentra la 2º ('Según la Estadísitica Nacional y tomando como base el aumento de coste de vida del año 1969 en adelante, será incrementada la vivienda en el porcentaje que corresponda con arreglo a índice de coste de vida') y la 5º ('Al entregar la llave del piso el arrendatario dejará exenta de carga en lo que al alumbrado y agua se refiere, telefono si lo hubiera , aceptando todos los gastos de estos suministros y servicios, y de otros conceptos que recaígan sobre la finca, y que sean distintos de la contribución').

El día1 de septiembre de 1974, al acabar el plazo de 5 años estipulado en el contrato, subsiste, esta relación arrendaticia urbana de vivienda, en situación de prórroga legal o forzosa para la arrendadora y voluntaria para el arrendatario.

Fallecido don Claudio, su viuda doña Berta se subroga en la relación arrendaticia en la posición dearrendataria.

El día1 de enero de 1995,fecha de la entrada en vigor de la Ley 29/1994 , de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, continua subsistiendo esta relación arrendaticia urbana de vivienda.

El día15 de enero de 2016doña María Inmaculada remite unburofaxa doña Berta que lo recibe el mismo día con el siguiente contenido:'Por la presente me pongo en contacto con usted a los efectos de informarle y requerirle el pago de las cantidades que resultan pendientes en concepto de actualización de rentas así como otros gastos asimilados y exigibles conforme al contrato de arrendamiento de vivienda que tenemos suscrito.

Conforme a la cláusula segunda del contrato de referencia : <>. Teniendo en cuenta que hasta la fecha no se ha llevado a efecto la adecuada actualización y adecuación de la misma es por lo que practicados los cálculos oportunos dicha renta ha sido revisada procediendo a exigírsele las cantidades actualizadas pendientes por los periodos legalmente permitidos y no prescristos , que a fecha de hoy ascienden a la cantidad de 19.579,98 euros.

A continuación se plasma cuadro desglose de los cálculos de actualización practicados:

actualización renta renta mes a pagar renta cobrada Diferencia a reclamar

mes año

Renta anual 2015 4.746,72 euros 395,56 euros 68,47 euros 821,64 euros 3.925,08 euros

Renta anual 2014 4.788,70 euros 599,06 euros 68,47 euros 821,64 euros 3.967,06 euros

Renta anual 2013 4.796,27 euros 399,69 euros 68,47 euros 821,64 euros 3.974,63 euros

Renta anual 2012 4.779,83 euros 398,32 euros 68,47 euros 821,64 euros 3.958,19 euros

Renta anual 2011 4.576,66 euros 381,39 euros 68,47euros 821,64 euros 3.755,02 euros

TOTAL RENTAS ACTUALIZADAS PENDIENTES DE PAGO 19.579,98 euros

*Actualización de rentas con el IPC general para periodos anuales completos

A su vez la cláusula quinta del referido contrato establece que ' el arrendatario acepta todos los gastos de alumbrado , agua, suministros, servicios y de otros conceptos que recaigan sobre la finca y que sean distintos de contribución'

A fecha de hoy por su parte no han sido satisfechos los importes correspondiente a gastos de comunidad, gastos que sin duda se encuadran dentro del marco de 'conceptos que recaigan sobre la finca' independientemente de los diversos suministros a los que se refiere; por dicho motivo le insto para que proceda al pago de las cantidades correspondientes a gastos de comunidad de los últimos ejercicios no prescritos y que ascienden a un total de 2.400,00 euros , a razón de 40,00 euros al mes.

Asimismo en el edificio en el que se ubica la vivienda objeto del contrato de arrendamiento se ha instalado un ascensor, instalación que ha ocasionado unos gastos que han de sufragar todos y cada uno de los vecinos. De modo que, teniendo en cuenta que en virtud del contrato suscrito, usted ha asumido el pago de ' los conceptos que recaigan sobre la finca' estoy en condiciones de exigirle el pago de la cantidad de 444,62 euros que he tenido que abonar por su cuenta hasta la fecha , sin perjuicio de exigirle a posteriori cualquier otro importe que sea cargado a mi costa a consecuencia de dicha instalación.

En consecuencia con lo manifestado adeuda la cantidad de veintidos mil cuatrocientos veinticuatro euros con sesenta céntimos de euro (22.424,60 euros) que puede hacerme efectiva en el improrrogable plazo de diez días en la cuenta de mi titularidad en la que de forma habitual se vienen efectuando los ingresos correspondientes del arrendamiento.

Una vez se conozcan los correspondientes índices de variación se procederá a la actualización de la renta exigible durante el año 2016, de modo que, una vez publicados los mismos se le comunicará fehacientemente dicho incremento el cual será aplicado con carácter retroactivo desde el mes de enero de 2.016.

Por todo lo expuesto y una vez transcurrido el plazo de diez días señalado sin que se hayan abonado las cantidades pendientes , me veré en la obligación de interponer cuantas acciones legales estén en mi mano con el fin de obtener el cobro de la cantidad adeudada y cuantos intereses y gastos se deriven de la subsiguiente reclamación.'

El día 29 de febrero de 2016 certifica la administradora de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Leganés ( doña Verónica ) que ' desde el día 1 de julio de 2012 a fecha actual , 29 de febrero de 2016, doña María Inmaculada ha abonado a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 2.649,24 euros a razón de 44 mensualidades de cuota de comunidad por importe de 40,00 euros y dos recibos extras de ascensor por importe de 444,62 euros cada uno de ellos; Se hace constar que los recibos de consumo de agua de la comunidad han sido abonados aparte por el inquilino a razón de 39,21 euros de julio a diciembre de 2012,147,67 durante el año 2013,152,29 durante el año 2014 y 171,34 durante el año 2015'

Con base en el impago de la renta y de las cantidades debidas, presenta , el día12 de abril de 2016, unademandala arrendadora, con la que promueve un juicio verbal por razón de la materia contra la arrendataria , a través de la cual pretende recuperar la posesión de la vivienda arrendada, y, a la que se acumula la acción de reclamación de lo adeudado.

Alega los siguientes impagos:

Por lasactualizacionesde la renta arrendaticia correspondientes a los años 2011,2012,2013,2014 y 2015 y que ascienden a 19.704,05 euros.

Por losgastos generales ordinarios de la Comunidad de Propietarios de la casaque ascienden a 40 euros al mes, desde el mes de enero de 2011 hasta el 29 de febrero de 2016, y que da lugar a la suma total de 2.720 euros.

Por losgastos generales extraordinarios de la Comunidad de Propietarios de la casacorrespondientes a la instalación del ascensor y que la demandante ha venido abonando hasta el mes de abril de 2016, ascendiendo a la cantidad de 889,24 euros.

La arrendataria- demandada seoponea la pretensión deducida en la demanda mediante la presentación , el día 9 de mayo de 2016, de unescrito ,en el que alega:

En cuanto al impago de las actualizaciones de la renta arrendaticia que la actualización retroactiva de las rentas está expresamente prohibida por el artículo 101.1 de la Ley de Arrendameintos Urbanas de 1964 .

En cuanto al impago de los gastos generales de la Comunidad de Propietarios de la casa, dichos gastos para poder ser exigidos han de ser individualizados.

En cuanto al impago de los gastos generales extraordinarios de la Comunidad de Propietarios de la casa, no existe obligacion de pagarla por la arrendataria.

Se celebra el acto procesal de lavistadel juicio verbal el día 19 de mayo de 2016, en el que la demandante altera la cantidad que se reclama en la demanda que se aumenta en 1.453,86 euros. Ante lo cual se acuerda por el Tribunal que ' puesto que ya se hacía referencia en el suplico de la demanda a estas cantidades que se fueran devengando con posterioridad a la presentación de la demanda y hasta el dictado de la sentenciase entiende bien realizada la ampliaciónsin perjuicio del resultado que se dicte en sentencia sobre la estimació o no de las pretensiones de la parte actora' . Y, contra esta resolución judicial, ni se protesta ni se recurre.

Se dicta lasentenciaen la primera instancia el día 30 de mayo de 2016 por la que se desestima totalmente la demanda con imposición de las costas procesales a la demandante.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpone recurso deapelaciónla demandante mediante la presentación de un escrito el día 28 de junio de 2016.

TERCERO.-Impago de las actualizaciones de la renta arrendaticia.

La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, entró en vigor, según su disposición final primera , el día 1 de enero de 1965.

Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento urbano de vivienda que fue concertado el día 1 de septiembre de 1969, es decir bajo la vigencia de la L.A.U.de 1964. No se trata de una relación arrendaticia que arranque de un contrato celebrado con anterioridad al día 1 de enero de 1965 y que hubiera subsistido a esta fecha.

En este contrato de arrendamiento celebrado el día 1 de septiembre de 1969 se pacta una cláusula de actualización de la renta arrendaticia en las siguientes términos:'Según la Estadística Nacional y tomando como base el aumento de coste de vida del año 1969 en adelante será incrementada la vivienda en el porcentaje que corresponda con arreglo al índice de coste de vida'( cláusula 2ª).

Para las relaciones arrendaticias urbanas de vivienda que arrancan de un contrato celebrado con anterioridad al día 9 de mayo de 1985 y que subsisten al día 1 de enero de 1995, se establece, en la letra D apartado 11 de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos, un sistema legal de ' actualización' de la renta arrendaticia ( junto con un sistema legal de 'desbloqueo' de esta renta arrendaticia).

I.Actualización legal de la renta arrendaticia.

Respecto de relaciones arrendaticias urbanas de viviendas que arranquen de un contrato celebrado con anterioridad al día 9 de mayo de 1985 (fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril, sobre Medidas de Política Económica) y estén subsistentes al día 1 de enero de 1995 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos) se establece, en el número 11 (letra D) de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, un criterio legal de 'actualización' de la renta arrendaticia pactada (que, en su aspecto sustantivo o material, aparece regulado en las reglas 1ª, 5ª, 9ª, 2ª, 3ª y 4ª del párrafo cuarto del número 11 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 ), y, en su defecto, un simple

o mero 'desbloqueo' de la renta (que, en su aspecto sustantivo o material, aparece regulado en las reglas 6ª párrafo primero y 8ª del párrafo cuarto del número 11 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 ).

En cuanto a la 'actualización' de la renta, desde un punto de vista formal, dispone el párrafo primero del número 11 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 que 'la renta del contrato podrá ser actualizada a instancia del arrendador previo requerimiento fehaciente al arrendatario' (requerimiento que podrá realizarse, a partir del día 1 de enero de 1995, cuando se alcance el día y el mes en que se hubiere celebrado el contrato; párrafo segundo del número 11 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 ). Y señala el párrafo primero de la regla 6ª del párrafo cuarto del número 11 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 que 'el inquilino podrá oponerse a la actualización de renta comunicándoselo fehacientemente al arrendador en el plazo de los treinta días naturales siguientes a la recepción del requerimiento de éste...'. Pero este último precepto en absoluto regula todos y cada uno de los supuestos en los que el inquilino puede oponerse a la actualización de la renta pretendida por el arrendador. Por el contrario, solo y exclusivamente reglamenta un concreto y específico supuesto de oposición a la actualización, el basado en 'razones de pura conveniencia personal del inquilino'. Éste no discute, ni pone en tela de juicio el derecho del arrendador a la actualización, ni que ésta se hubiera hecho ajustándose a las prescripciones legales (en sus aspectos sustantivos y materiales), pero no puede, no le interesa o no desea pagar la nueva renta actualizada, de ahí que la Ley le permite optar por el simple o mero desbloqueo de la renta ('... la renta que viniera abonando el inquilino hasta ese momento, incrementada con las cantidades asimiladas a ella, sólo podrá actualizarse anualmente con la variación experimentada por el Índice General Nacional del sistema de Índices de Precios de Consumo en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización'; párrafo primero de la regla 6ª del párrafo cuarto de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 ) a cambio de renunciar a la eficacia de la prórroga forzosa ya que la relación arrendaticia quedará extinguida en el plazo de ocho años (aun cuando se produzca una subrogación) contado a partir de la fecha del requerimiento fehaciente del arrendador ( párrafo segundo de la regla 6ª del párrafo cuarto de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 ). Pues bien el plazo preclusivo de los 30 días señalado en la reseñada regla 6ª solo es de aplicación al ejercicio por el inquilino de la referida opción, que ya no podrá hacer valer frente al arrendador una vez transcurrido el mismo. De ahí que ese plazo de los 30 días de la regla 6ª no sea de aplicación a la oposición del inquilino a la actualización requerida por el arrendador cuando esa oposición se basa en considerar que no procede la actualización (por tratarse de inquilinos de bajo nivel de rentas), ser excesiva la cuantificación que se ha hecho de la actualización o existencia de defectos formales (ausencia de requerimiento fehaciente o haberse realizado antes del tiempo fijado legalmente).

Respecto de la postura del inquilino que se opone a la actualización requerida por el arrendador por motivos distintos a los de su deseo de ejercitar la opción que le brinda la reseñada regla 6ª se plantea la duda acerca de la posible aplicación de lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 . En concreto la regla 2ª de su número 2, en la que se dispone que, si dentro de los 30 días siguientes el inquilino no comunica al arrendador por escrito si acepta o no la actualización propuesta se interpretará su silencio como aceptación tácita (fijándose como consecuencia, en la regla 3ª, que el arrendador, al siguiente periodo de renta que proceda, podrá girar el recibo incrementándolo con la actualización que hubiere propuesto y su pago será obligatorio para el inquilino, debiendo figurar el importe de la actualización separadamente de la cantidad que constituía la renta anterior). De ahí que, el silencio del inquilino o su no oposición por escrito a la actualización en los 30 días siguientes al requerimiento fehaciente realizado por el arrendador, constituiría una aceptación tácita.

De entender que no es de aplicación la regla 2ª del artículo 101 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , no podría interpretarse el silencio del inquilino durante los 30 días siguientes al requerimiento actualizador como aceptación tácita, por lo que nada le impediría el ejercicio de la acción desahucio por falta de pago de la renta arrendaticia.

Un sector de la doctrina considera de aplicación la regla 2ª del artículo 101 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 . Y ello porque las relaciones arrendaticias urbanas de viviendas derivadas de contratos celebrados con anterioridad al día 9 de mayo de 1985 que subsistan al día 1 de enero de 1995 continuaran rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, según proclama categóricamente el número 1 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre , dejando a salvo, claro está, las especificas modificaciones contenidas en los siguientes apartados de esta Disposición. Hay una remisión en bloque al texto refundido de 1964 en el que figura el artículo 101. Por lo demás en el número 11 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 lo que se establece es una actualización, es decir un incremento legal de la renta arrendaticia. Y ya bajo la vigencia de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 sostenía nuestra doctrina más autorizada que el artículo 101 era de aplicación a todos los incrementos o elevaciones de renta impuestos por Ley y ajenas a la voluntad de los contratantes y no solo a los derivados del Capitulo IX de la L.A.U.. En cualquier caso y de seguirse esta tesis ya no se requeriría una 'comunicación fehaciente al arrendador' (términos empleados en la redacción de la regla 6ª del párrafo cuarto del número 11 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 ) sino una 'comunicación por escrito al arrendador' ( regla 2ª del número 2 del artículo 101 de la L.A.U. de 1964 ). Pues bien 'comunicar' es hacer participe a otro de lo que uno opina. Se trata de un acto recepticio, mientras no se hace al otro partícipe no se produce la comunicación. Además la Ley (art. 101) solo concede eficacia jurídica al hacer participe por escrito privándole de efecto a la comunicación verbal. Pero el inquilino solo puede ejecutar aquellos actos tendentes a hacer participe al arrendador de su oposición a la actualización por escrito, ya que el conocimiento por parte del arrendador depende exclusivamente de éste, quien puede negarse a recibir la comunicación escrita o realizar actos que obstaculicen su recepción. En estos casos la comunicación no se ha producido, salvo que prescindamos de su significado propio y genuino, pero nos encontrariamos ante una conducta que constituye un manifiesto abuso del derecho, por lo que en base a lo dispuesto en el número 2 del artículo 11 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (impone a los Juzgados y Tribunales el rechazo de la postura procesal que entrañe manifiesto abuso del derecho) no podría prosperar la postura procesal del arrendador basada en el transcurso de los 30 días desde el requerimiento sin haberle comunicado por escrito el inquilino su oposición para impedir que se analice judicialmente la procedencia de esa oposición.

En cualquier caso conviene precisar el reducido ámbito de aplicación del impedimento procesal derivado del manifiesto abuso del derecho que impide al arrendador ampararse en su falta de conocimiento de la oposición del inquilino en los 30 días siguientes al requerimiento actualizador. Si, conforme a la tesis que ahora se expone, sería de aplicación la regla 2ª del número 2 del artículo 101 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , también lo sería igualmente la regla 4ª conforme a la cual, no obstante la aceptación tácita del inquilino si la cantidad girada resultase superior a la autorizada legalmente podrá el inquilino pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo de caducidad de tres meses a partir del hecho que motivó la acción (en relación con el art. 106 de la L.A.U. de 1964 ). Se trata de una especial acción revisora y de reintegro (pudiendo ejercitase solo la revisora sin la de reintegro) que tiene por objeto enmendar por el inquilino su equivocada actuación al aceptar tácitamente la actualización requerida, bien porque no procedía o porque procediendo sería de cantidad inferior a la requerida. Y sin que lo dicho quede empañado por la expresión empleada en la redacción de la reseñada regla 4ª de cantidades superiores 'a las que autoriza este capítulo' (es decir el IX de la L.A.U. de 1964), pues ya entendía la doctrina que esa expresión comprendía cuantas disposiciones legales se promulguen al respecto permitiendo al arrendador hacer efectivas determinadas elevaciones sobre la renta que viniera pagando el inquilino. En definitiva, a pesar de la aceptación tácita, derivada del silencio del inquilino durante los 30 días, puede éste ejercitar la acción revisoria para que se declare la improcedencia de la actualización. Y si bien parece (porque así lo dice la repetida regla 4ª) que el ejercicio de esta acción esta sometida a un plazo de caducidad de 3 meses, no faltan autores que, considerando de aplicación el artículo 101, sin embargo rechazan el plazo de caducidad de los 3 meses (se argumenta en base a la necesaria interpretación restrictiva de todo precepto que establece un plazo de caducidad para el ejercicio de una acción, por tener un contenido limitativo de un derecho, debiendo prevalecer lo indicado en la Disposición Adicional 10 de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre que, refiriéndose a todos los derechos y acciones que resulten de los contratos de arrendamiento subsistentes a la entrada en vigor de la Ley, proclama que 'prescribirán, cuando no exista plazo específico de prescripción previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el régimen general contenido en el Código Civil'), sustituyéndolo por un plazo de prescripción de 5 años - art. 1.966 obligación 2ª del Código Civil -. Pero, aun de sostenerse la aplicación del plazo de caducidad de los tres meses, se discutía por la doctrina la determinación de la fecha inicial del cómputo de ese plazo, sosteniéndose que, si el inquilino ya hubiera pagado la nueva renta actualizada, el día inicial del cómputo sería aquél en que se hizo el primer pago, mientras que, en caso de impago de la renta girada por el arrendador, el día inicial del cómputo sería aquél en que el arrendador hubiera exigido al inquilino el primer pago de la renta incrementada por la actualización; Si bien excepcionalmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 1970 sostuvo que en todo caso el plazo empezaría a correr desde el siguiente día a aquél en que hubiera concluido el plazo de los 30 días siguientes a la notificación del incremento.

II.Actualización de la renta arrendaticia en base a una cláusula voluntaria de actualización.

Partimos de una relación arrendaticia urbana de vivienda que arranca de un contrato celebrado con anterioridad al 9 de mayo de 1985 (fecha de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 2/1985, de 30 de abril, sobre Medidas de Política Económica, conocido como Decreto Boyer) subsistente al día 1 de enero de 1995 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos, según el párrafo primero de su disposición final segunda ).

Respecto de estas relaciones arrendaticias, indica, el número 1 letra A) de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, que continuaran rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.

Pues bien la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 en su artículo 98 disponía que: 'La renta de las viviendas y locales de negocio...podrá ser objeto de aumento o reducción por acuerdo de las partes'. Un sector de la doctrina incluía en este precepto a las cláusulas voluntarias de actualización de la renta arrendaticia pactadas por ambas partes contratantes. Por el contrario, para otro sector de la doctrina, a las cláusulas voluntarias de actualización de la renta arrendaticia pactadas por ambas partes contratantes, no le era de aplicación este precepto de la Ley especial arrendaticia urbana sino el artículo 1.255 y concordantes del Código Civil ,aunque reconocían que era este artículo de la Ley locativa el que impedía poner en tela de juicio la validez y eficacia de esas cláusulas dentro de la relación arrendaticia urbana. Habiéndose proclamado, por la doctrina jurisprudencial, de forma categórica la validez y eficacia de estas cláusulas voluntarias de actualización de la renta arrendaticia pactadas por ambas partes contratantes ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1967, R.J. Ar. 553 ; 15 de febrero de 1972 , R.J. Ar. 711 y 2.533).

Después de indicarse, en el número 1 letra A) de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, que las relaciones arrendaticias urbanas de vivienda que arranquen de un contrato celebrado con anterioridad al día 9 de mayo de 1985 y estén subsistentes al día 1 de enero de 1995 continuarán rigiéndose por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, añade: 'salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de esta disposición transitoria'. Y, uno de los apartados siguientes de esta disposición transitoria, es la número 11 letra D) en la que se establece un sistema legal de actualización de la renta arrendaticia.

La primera de las cuestiones que se plantea es la de si el sistema legal de actualización de la renta arrendaticia previsto en el número 11 letra D de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, es de aplicación a las relaciones arrendaticias urbanas de vivienda que arranquen de un contrato celebrado con anterioridad al día 9 de mayo de 1985 y subsistentes al día 1 de enero de 1995 cuando estén sometidas a una cláusula voluntaria de actualización de la renta arrendaticia pactada por ambas partes contratantes. La contestación negativa proscribiría al arrendador el acudir al sistema legal de actualización de la renta arrendaticia previsto en el número 11 letra D de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 , no pudiendo actualizarla más que en base a la cláusula voluntaria de actualización pactada en el contrato de arrendamiento. Sin embargo se impone la contestación positiva que permite al arrendador acudir al sistema legal de actualización de la Ley 29/1994 y prescindir de la cláusula voluntaria de actualización pactada en el contrato de arrendamiento. Y ello porque donde la ley no distingue no resulta oportuno diferenciar, por lo que, refiriéndose la disposición transitoria a los arrendamientos concertados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, no existe base para la pretendida exclusión de aquéllos en los que se hubiere pactado una cláusula voluntaria de actualización. Máxime cuando la enmienda número 296, planteada por el Grupo Socialista en el Senado y que, en definitiva, llevó a la redacción actual del precepto, se motivó en la necesidad de otorgar esta facultad a 'todos' los arrendamientos anteriores a 1985. Apareciendo como incontestable esta solución en base a la literalidad de la regla 4ª del número 11 letra D de la disposición transitoria segunda, donde se expresa que, actualizada la renta conforme al sistema que se describe, ésta se revisará a partir de entonces bien en función a las variaciones del índice de precios al consumo o bien en base al sistema de actualización que se hubiera previsto en el contrato, referencia ésta última que, sin duda, ampara la coexistencia del nuevo sistema de actualización con las cláusulas voluntarias de actualización que las partes hubieran podido convenir.

Para el planteamiento de la segunda de las cuestiones hemos de partir de los siguientes datos: Una relación arrendaticia urbana de vivienda que arranque de un contrato celebrado con anterioridad al día 9 de mayo de 1985 en el que se hubiere pactado una cláusula voluntaria de actualización de la renta arrendaticia por ambas partes contratantes; Y la sucesiva aplicación de esa cláusula actualizadora da lugar a que el día 1 de enero de 1995 el arrendatario pague al arrendador una renta arrendaticia superior a la que resultaría de aplicar el sistema legal de actualización de la renta arrendaticia previsto en el número 11 letra D de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos. Ante lo cual son dos las soluciones contradictorias que se han postulado:

Primera: El arrendador no podrá instar en el año 1995 la actualización de la renta arrendaticia en base a la cláusula de actualización pactada en el contrato sino que habrá de esperar hasta que, con el transcurso de los años, la aplicación del sistema legal de actualización de la renta arrendaticia previsto en el número 11 letra D de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos, dé lugar a una renta actualizada igual a la que el arrendatario ya venía abonando desde 1995 (durante este período de tiempo el arrendatario vendría obligado a pagar la misma renta sin actualización alguna); Y solo a partir de este momento podrá el arrendador instar la actualización de la renta arrendaticia conforme a la variación porcentual experimentada en los doce meses anteriores por el Índice General del Sistema de Índices de Precios de Consumo o en base a la cláusula de actualización pactada en el contrato. A favor de esta solución se argumenta a tenor de lo dispuesto 'a contrario sensu' en la regla 4ª del párrafo cuarto del número 11 letra D de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos ('a partir del año en que se alcance el cien por cien de actualización, la renta que corresponda pagar podrá ser actualizada por el arrendador o por el arrendatario conforme a la variación porcentual experimentada en los doce meses anteriores por el Índice General del Sistema de Índices de Precios de Consumo, salvo cuando el contrato contuviera expreso otro sistema de actualización, en cuyo caso será éste de aplicación') y a una especie de principio de igualdad en el tratamiento legislativo que haya de darse a arrendador y arrendatario, el cual proscribiría que el sistema legal de actualización de la renta arrendaticia solo se estableciera a favor del arrendador y no del arrendatario.

Segunda: El arrendador podrá desde el año 1995 prescindir del sistema legal de actualización de la renta arrendaticia previsto en el número 11 letra D de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos y continuar actualizando la renta arrendaticia que en esa fecha viniera pagando el arrendatario en base a la cláusula de actualización pactada en el contrato. A favor de esta solución se argumenta compaginando la remisión (en el número 1 letra A de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994 ) que se hace a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 (que permite la actualización de la renta arrendaticia en base a la cláusula voluntaria de actualización pactada en el contrato) con el dato de que en la salvedad contenida en la letra D del número 11 (sistema legal de actualización) se comienza por decir que la renta del contrato podrá ser actualizada 'a instancia del arrendador'... (por lo que se configura como una facultad exclusiva del arrendador de la que está excluido el arrendatario). En consecuencia, el arrendatario no puede instar el sistema legal de actualización de la letra D del número 11. Mientras que el arrendador no viene obligado a instar este sistema legal de actualización, pudiendo prescindir del mismo y continuar con laactualización pactada en el contrato.

Siendo esta segunda solución por la que se inclina esta Sala, con rechazo de la primera.

III.Aplicación delartículo 101 de la Ley de Arrendamiento Urbano de 1964.

El artículo 101 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 no es de aplicación a los aumentos de renta que provienen de la libertad de pacto -cláusula de actualización- sino a los incrementos de carácter legal, es decir a los aumentos regulados en el Capítulo IX de la Ley de Arrendamientos Urbanos (T.S., Sala 1ª: 19-diciembre-1966, R.J. Ar. 5830; 15-diciembre- 1971, R.J. Ar. 5337; 8-febrero-1957, R.J. Ar. 390; Y en cuanto a resoluciones de las Audiencias: de Barcelona: 4-noviembre-1977, R.J. L. 1978 nº 1 pág. 11; 1-marzo-1978, R.J.L. pág 385; 6-febrero-1979, R.J.L. 1979, pág. 293; de Lugo. 1-junio-1984; de Pontevedra: 11- mayo-1985; de Valencia: 18-diciembre-1985). A la acción de actualización de la renta, en base a una cláusula de actualización pactada, le son de aplicación los artículos 98 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y 1255 del Código Civil .

IV.En elpresente casotenemos que acudir al burofax que la arrendadora remitió a la arrendataria el día 15 de enero de 2016 en el que le indica que: ' Conforme a la cláusula SEGUNDA del contrato de referencia: " Según la estadística nacional y tomando como base el coste de vida del año 1969 en adelante, será incrementada la vivienda en el porcentaje que corresponda con arreglo al índice de coste de vida". Teniendo en cuenta que hasta la fecha no se ha llevado a efecto una adecuada actualización y adecuación de la misma es por lo que practicados los cálculos oportunos dicha renta ha sido revisada procediendo a exigírsele las cantidades actualizadas pendientes por los periodos legalmente permitidos y no prescritos, que a fecha de hoy ascienden a la cantidad de 19.579,98 euros'. No cabe duda que la actualización de la renta arrendaticia que pretende la arrendadora no se basa en el sistema legal de actualización establecido en la Ley 29/1994 sino en la cláusula voluntaria de actualización pactada en el contrato. No siendo de aplicación el artículo 101 de la LAU 1964 , en el que se basa el apelante en su recurso de apelación.

Nos encontramos en un juicio de desahucio (el que se permita acumular la acción de reclamación de rentas no cambia la naturaleza del juicio). Y el de desahucio no es el adecuado para llevar a cabo la actualización de la renta arrendaticia. La arrendataria, como pone de manifiesto en su contestación , no muestra su conformidad con la propuesta de actualización de arrendador, luego el arrendador tiene primero que acudir a una fijación judicial de la actualización, y, sobre esa actualización judicial, y, en el caso de impago , acudir al desahucio. Pero sin saltarse ese paso previo como hace en este caso.

CUARTO.- Impago de los gastos generales ordinarios de la Comunidad de Propietarios de la casa imputables a la vivienda arrendadora.

Repercusión del importe del coste de los servicios y suministros

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos,el día 1 de enero de 1995 (párrafo primero de la Disposición final),coexistían, respecto de las relaciones arrendaticias urbanas de viviendas, dos distintos regímenes jurídicos relativos al pago del importe del coste de los servicios y suministros de la vivienda alquilada, que dependían de la fecha en la que se hubiera celebrado el contrato en el que tuviera su origen la relación arrendaticia subsistente. Si el contrato se hubiera celebrado con anterioridad al día 1 de julio de 1964 (fecha de entrada en vigor de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 según su Disposición final número 2º) se establecía en el número 2 del artículo 95 y en el número 1 del artículo 102 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 un régimen jurídico imperativo, que no admitía pacto en contrario, en base al cual, de la totalidad del importe del coste de los servicios y suministros de la vivienda alquilada, el arrendador solo podía cobrar al inquilino aquella parte en la que hubiera aumentado ese importe después de la celebración del contrato, pero no aquella otra parte de ese importe que ya había que pagar a la fecha de celebración del contrato. Por el contrario, para los contratos que se hubieran celebrado a partir del día 1 de julio de 1964 se carecía de un régimen jurídico imperativo de tal manera que, en ausencia de pacto, el arrendador, que tiene que pagar la totalidad del importe del coste de los servicios y suministros de su vivienda que tiene alquilada, no podría cobrar del inquilino ni la totalidad ni parte de lo que hubiera pagado por este concepto; Pero siendo válido y eficaz cualquier pacto entre arrendador e inquilino respecto al pago de esos servicios y suministros, así aquél por el que el inquilino tuviera que abonar la totalidad o parte del importe del coste de todos los servicios y suministros o aquél por el que solo tuviera que pagar la totalidad o parte del importe del coste de alguno o algunos de los concretos servicios o suministros.

Respecto a lasrelaciones arrendaticias urbanas de vivienda que arranquen de contratos celebrados con anterioridad al día 9 de mayo de 1985 y subsistan al día 1 de enero de 1995, prescribe, el punto 5 del número 10 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en su párrafo primero que: 'Para las anualidades del contrato que se inicien a partir de la entrada en vigor de esta ley-1 de enero de 1995-, el arrendador podrá repercutir en el arrendatario el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la ley'; y, en su párrafo segundo, que:'Se exceptúa el supuesto en que por pacto expreso entre las partes todos estos gastos sean por cuanta del arrendador'. Constituye una de las modificaciones a la remisión general que, en el número 1 de la reseñada Disposición transitoria segunda, se hace a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 como reguladora de estas relaciones arrendaticias urbanas de vivienda que tienen su origen en contratos celebrados con anterioridad al día 9 de mayo de 1985 y subsisten al día 1 de enero de 1995.

El punto 5 del número 10 de la referida Disposición transitoria segunda consagra una regla general y una excepción. La regla general (recogida en el párrafo primero) es que el arrendador puede cobrar al inquilino la totalidad del importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir del día 1 de enero de 1995. Y la excepción (consagrada en el párrafo segundo) hace referencia al concreto 'supuesto en que por pacto expreso entre las partes todos estos gastos sean por cuenta del arrendador' en cuyo caso el arrendador no podrá cobrarle al inquilino el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir del día 1 de enero de 1995.

La excepción solo es de aplicación a las relaciones arrendaticias urbanas de viviendas que tengan su origen en contratos celebrados a partir del día 1 de julio de 1964 y no a los celebrados con anterioridad (ya que, respecto de éstos, los pactos carecían de validez y eficacia). Y, a pesar de los confusos términos de su redacción,la excepción da una prevalencia absoluta al pacto expreso de las partes, sea cual fuere su contenido(que sea de cargo del arrendador el importe total del coste de todos los servicios y suministros, el importe total del coste de alguno o algunos servicios y suministros, el importe parcial del coste de todos los servicios y suministros o el importe parcial del coste de alguno o algunos servicios y suministros), sobre el derecho concedido al arrendador de repercutir en el arrendatario el importe total del coste de los servicios y suministros.

A mayor abundamiento y para completar la visión global de la repercusión, por el arrendador al inquilino de los servicios y suministros del piso alquilado conviene hacer dos precisiones.

Para lasrelaciones arrendaticias urbanas de viviendas que tengan su origen en contratos celebrados a partir del día 9 de mayo de 1985 y que subsistan al día 1 de enero de 1995, el número 1 de la Disposición transitoria primera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos se remite a la regulación contenida en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 sin otorgar al arrendador el derecho de repercutir en el arrendatario el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir del día 1 deenero de 1995 (habrán que estar a lo pactado y en ausencia de pacto no podrá el arrendador repercutir su coste al inquilino).

Para lasrelaciones arrendaticias urbanas de viviendas que tengan su origen en contrato celebrado a partir del día 1 de enero de 1995prescribe la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamiento Urbano en su artículo 20 , bajo la rubrica de: 'Gastos generales y de servicios individuales', que: 'Las partes podrán pactar que los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización y que correspondan a la vivienda arrendada o a sus accesorios, sean a cargo del arrendatario' (párrafo primero del número 1), y que: 'Los gastos por servicios con que cuente la finca arrendada que se individualicen mediante aparatos contadores serán en todo caso de cuenta del arrendatario' (número 3).

La parte demandante considera que todo lo incluido enlos gastos generales ordinarios de una Comunidad de Propietariosentran en la categoría de servicios, suministros de las viviendas que integran en comunidad. Lo que no es correcto. Pues si bien es cierto que la Ley no identifica con precisión el concepto de ' servicios y suministros' que sustituyó a la idea de ' gastos comunes' empleados en la redacción de los Proyectos , no pueden identificarse los servicios y suministros con gastos comunes, pues, en los gastos comunes, se incluyen conceptos que, sin duda , no están comprendidos entre los servicios y suministros ( así, las pólizas de seguros, los gastos de administración, los fondos de reserva...). Sin embargo, otros conceptos incluidos en los gastos comunes si estarían comprendidos entre los servicios ( las prstaciones personales como las relativas a portero, limpieza...) y los suministros ( las aportaciones materiales como la de ascensor, luz , calefacción...), siempre y cuando, de unos y otros , se beneficie directamente el inquilino.

En consecuencia la pretensión de desahucio por impago de los gastos generales ordinarios de la Comunidad de Propietarios de la casa tiene que ser desestimado. Sin perjuicio claro esta de quedar a salvo la posibilidad de que la arrendadora desglose cada una de las partidas integrantes de los gastos generales oridinarios quedándose tan solo con aquellos que sean servicios y suministros e impute a la arrendataria el impago de esos servicios y suministros. Pero eso no lo ha hecho en el presente proceso.

QUINTO.- Impago de los gastos generales extraordinarios derivados de la obra de instalación del ascensor en los elementos comunes de la casa.

Comencemos por aclarar que no se trata de gastos generales ordinarios por mantenimiento del ascensor que sería un ' suministro'.

Aquí se trata del gasto derivado de una obra, y, la cuestión que se plantea, es si puede el arrendador repercutir en el arrendatario el coste de esa obra, y, de ser así, que parte, de ese coste económico, le puede repercutir. Para lo cual deberá estarse a lo dispuesto en los aprtados 3,4 y 5 del número 10 de la letra C de la Disposición Transitoria segunda de la Ley de Arrendamiento Urbana de 1994 y el artículo 108 de la L.A.U. de 1964 . Precepto al que no ha acudido la demandante al considerar erroneamente que estamos ante ' servicios y suministros'. Y, este inicial erroneo planteamiento, ya lastra su pretensión de desahucio por falta de pago de un gasto que se le imputa al arrendatario como si fueran servicios y suministros cuando no lo son.

SEXTO.-A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, lascostas ocasionadas en esta segunda instanciano se imponen a la parte apelante , debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que suscita la propia sentencia apelada al acudir a algunos argumentos jurídicos incorrectos para la desestimación de la demanda y que han sido debidamente atacados por el apelante en su escrito de interposición del recurso.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que,desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por María Inmaculada , debemosconfirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 30 de mayo de 2016, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés en el juicio verbal número 211/2016 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Lascostasocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presenteinterés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así,tambiénpodrá interponerse recursoextraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo deveinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia devienefirme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.