Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 712/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00087/2019

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2017 0005512

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000712 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000020 /2017

Recurrente: ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador: MARIA HERRERA DIAZ AGUADO

Abogado: PAULA LANZAGORTA ORIVE

Recurrido: Rosa , Arsenio

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 87/2019

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA

DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN

En la ciudad de Salamanca a quince de marzo de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elprocedimientoORDINARIO Nº 20/2017del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis,Rollo de Sala Nº 712/18;han sido partes en este recurso: como demandantes- apelados-impugnantes DOÑA Rosa Y DON Arsenio representado por el Procurador Don Javier Fraile Mena y bajo la dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre, y como demandado-apelante-impugnadoING BANK N.V, SUCURSAL EN ESPAÑArepresentado por la Procuradora Doña María Herrera Díaz Agudo y bajo la dirección de la Letrada Doña Paula Lanzagorta Orive.

Antecedentes

1º.-El día 19 de julio de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Queestimando parcialmentela demanda formulada el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación Dª. Rosa y D. Arsenio , contra ING BANK NV, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA HERRERA DIAZ-AGUADO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de enero de 2016, por la que se atribuye a la prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 863,91 euros en concepto de gastos de notaría, 140,40 euros en concepto de aranceles derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad , 414,72 euros en concepto de gastos de gestoría y 326,70 euros en concepto de gastos de tasación del inmueble hipotecado.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución por la que, desestime íntegramente la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de Dª Rosa y D. Arsenio contra mi principal, todo ello con expresa imposición a la adversa en las costas causadas según ordena el artículo 397 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado e impugnación de la sentencia, para terminar suplicando desestime el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la demandada, y estime la impugnación de la sentencia formulada por esta parte, revocándose los pronunciamientos relativos a la ausencia de condena a la demandada a abonar los gastos correspondientes al Impuesto de Actos Jurídicos Documentos y la ausencia de condena en costas de la primera instancia a la demandada, estimando íntegramente la demanda y todo ello con la correspondiente condena a la demandada de las coas de esta alzada, a los efectos legales oportunos.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para ladeliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación, que se realizó en PLENO, el día7 de marzo de 2019pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada, ING Bank NV, se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 bis de esta ciudad, con fecha 19 de julio de 2018 , la cual estimó parcialmente la demanda contra la misma promovida por los demandantes, Rosa y Arsenio , declarando, por abusiva, la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario con garantía hipotecaria de 29 de enero de 2016, por la que se atribuye a la prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo; y, en consecuencia, condena a la entidad demandada a restituir a la actora en la cantidad de 863,91 euros en concepto de gastos de Notaría, 140,40 euros en concepto de aranceles derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, 414,72 euros en concepto de gastos de gestoría y 326,70 euros en concepto de gastos de tasación del inmueble hipotecado; cantidades indicadas que se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Y se interesa por la demandada recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, (articuladas en los motivos de: Preliminar.-Antecedentes; 1º-Error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes, al considerar que las mismas imputan a mi defendida la obligación de asumir los gastos de constitución del préstamo hipotecario;2º-Error en la valoración de la prueba, al no entrar el juzgador a quo a valorar la información que le fue dada a la parte actora sobre las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario y los gastos que asumía en la formalización de las escrituras;3º-Error en la valoración de la prueba, al imputar a ING Bank NV la responsabilidad en la pérdida patrimonial supuestamente sufrida por la parte demandante;4º-De la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1303 del CC en relación con sus arts. 451 , 455 y 1896) , la revocación de la mencionada sentencia de instancia, desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por los actores-apelados en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas causadas según ordena el art. 397 de la LEC .

De otro lado, los citados demandantes impugnan dicha sentencia, interesando que por este Tribunal se revoquen los pronunciamientos de aquella, relativos a la ausencia de condena de la demandada a abonar los gastos correspondientes al IAJD y a la ausencia de condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, debiendo estimarse íntegramente la demanda, y todo ello con la correspondiente condena a la demandada a las costas de esta alzada, a los efectos legales oportunos, señalando como alegatos de su pretensión, los intitulados: 1º-De la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar a mi representado el importe del Impuesto sobre actos jurídicos documentados; 2º-De la incorrecta ausencia de imposición de las costas de la primera instancia a la demandada.

SEGUNDO.-Recurso de apelación del Banco demandado.

Conviene, antes de dar respuesta a las cuestiones que se suscitan en los tres primeros motivos que vertebran el recurso apelatorio que nos ocupa, a modo de pórtico, retener, dada su trascendencia, lo resuelto por el Pleno de la Sala 1ª del TS, en reciente sentencia de 15 de marzo de 2018 , -la que pasará a transcribirse, seguidamente-, a tenor de la cual, una cosa es que se reconozca la nulidad de la determinadas cláusulas en un contrato de préstamo hipotecario, como la conocida de 'gastos', conforme a los preceptos de la LCGC y del TRLDCU, así como la eliminación o expulsión del contrato de la misma, por abusiva y nula, y otra muy distinta, la de que, necesaria, obligatoriamente y, en todo caso, la consecuencia a extraer de la declaración de nulidad no puede ser otra que la de que el Banco prestamista haya de soportar todos y cada uno de los gastos incorporados a la cláusula, en contra de lo que venga dispuesto por una norma legal o imperativa (el art. 1303 CC viene referido a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad), es decir, por una Ley o Reglamento que regule, específicamente, a quien corresponde soportar el abono de dichos gastos. Es decir, que, en sede casacional, confirma que este tipo de cláusulas litigiosas, si atribuyen indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, han de considerarse nulas, por abusivas, etc.

En concreto, en el fundamento 4º, intitulado:'Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios', se anota que:....1.-La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.-A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.-Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.-Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Finalmente, en el 6º ('Estimación del recurso de casación. Consecuencias), se concluye que : ...1.-Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles.O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.-Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Esta misma Audiencia, tiene señalado que ...Con carácter previo es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos..., y, en consecuencia, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde conforme a la legislación aplicable abonar los gastos reclamados.

En definitiva, el carácter abusivo deviene de la absoluta atribución por el predisponente sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros, sean obligatorios o voluntarios, al consumidor o adherente, pero, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula o estipulación, será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde, conforme a la legislación aplicable y reguladora o un concreto pacto válido e individualizado, abonar cada uno de los gastos en discusión.

Poco tiempo después, el mismo Pleno de la Sala 1ª del TS, en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 , en el establecimiento de una doctrina general en cuanto a las cláusulas abusivas con referencia aq la doctrina del TJUE, una serie de criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar y, en su caso, declarar la posible nulidad de las cláusulas relativas al pago por el prestatario de los gastos notariales, registrales, de gestoría y correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados, predispuesta por la entidad bancaria que concede el préstamo hipotecario.

1. Los criterios establecidos en dichas sentencias van a ser seguidos por este tribunal ya que constituyen jurisprudencia en los términos previstos en el artículo 1.6 CC .

2. Así, el Tribunal Supremo comienza advirtiendo queel art. 6.1 de la Directiva(se refiere a la 93/13, de cláusulas abusivas),obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

3. El Tribunal Supremo continúa haciendo referencia a la jurisprudencia del TJUE: 'La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales'.

4.Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

5. A continuación, la Sala Primera se refiere al artículo 7.1 de la Directiva afirmando que: 'El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores'.

6. Destaca el Tribunal Supremo que: 'La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias'.

Y en aplicación general por el TS de la anterior doctrina a las cláusulas relativas al pago de los gastos que genera el préstamo hipotecario, las citadas sentencias del Pleno de la Sala Primera Tribunal Supremo, contienen una referencia a anteriores sentencias, también de Pleno, números 705/2015, de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , en las que declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

7. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, el Tribunal Supremo afirma que resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), citando párrafos 21 a 25 de la misma, de transcribimos a continuación.

8. '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68)'.

9. '22. Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro'.

10.'23. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales'.

11. '24. En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71)'.

12.'25. El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44'.

13. Bajo tales parámetros, afirman las sentencias del TS,resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato.

TERCERO.- Así las cosas, es de ratificar el criterio de la sentencia de instancia, porque, esto es lo que ocurre en el presente caso, respecto a la cláusula litigiosa del préstamo hipotecario (escritura de 29 de enero de 2016; cláusula 5ª); esto es, esta Audiencia debe compartir los argumentos expuestos en la sentencia recurrida respecto a la declaración de nulidad de esta cláusula ya que en realidad lo relevante es la acumulación de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios registrales, notariales, judiciales...), que se atribuyen a la parte acreditada (prestataria), prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta atribución sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor. Y ello es concorde con la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS.

Desde esta premisa, todos los alegatos de los tres motivos del recurso son ociosos y no presentan ninguna incidencia a los fines de evitar la nulidad de la citada cláusula.

En base a estas consideraciones previas, es de precisar, en primer lugar, que la pretensión, se dice principal, de los demandantes, - previa declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa, por abusiva-, contiene la solicitud de condena al Banco ahora apelante y reclamación dineraria de determinadas sumas, correspondientes al reintegro por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gastos de gestoría, etc.

Dicho esto, la discordancia se centra, ahora, en la devolución de los gastos de formalización e inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad y de honorarios de Notario, etc. 1.054,69 euros).

Pues bien, dejando ya para el pasado tantos pronunciamientos jurisprudenciales discordantes o contradictorios al respecto, a día de hoy, en lo que respecta a los gastos de notaría las sentencias del Pleno, de 23 de enero de 2019 , afirman que 'el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

14. " En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

15. "A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

16."Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

17. "Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

18. "Est a misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

19. "En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

20."Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Y por lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, las sentencias a las que nos referimos de la Sala Primera afirman que: 'el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

21. " Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

22. "A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

23."Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

Por último, en lo relativo a los gastos de gestoría o gestión, el TS considera que:

24. 'no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados'.

25. " Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

26."Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

En aplicación rigurosa de la doctrina del Tribunal Supremo al presente caso, debe señalarse que debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque si bien, de un lado, la cláusula controvertida es abusiva, en cuanto que, como ya dijo el TS en la sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario; por lo que, en modo alguno, son admisibles los motivos del recurso de apelación interpuesto y que pretenden fundamentar la transparencia y claridad de la cláusula abusiva predispuesta.

Es decir, la cláusula no es clara, precisa, transparente, ni permite al consumidor tener un conocimiento real del coste económico de la cláusula impuesta por la entidad bancaria, en condiciones de poder decidir libre y voluntariamente sobre la aceptación.

Sin embargo, de otro, y en lo que se refiere a los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, debe tomarse en consideración lo afirmado en las SSTS de 23 de enero de 2019 , o sea: 'cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

27. " Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

28. "El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

29. "Com o dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

30. "Hem os dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

31."En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre de 2018 )'.

32. En consideración a todo ello, y siguiendo los criterios del TS, en el presente caso debe ratificarse la estimación parcial del recurso de apelación en el sentido de que:

0. los gastos correspondientes a la inscripción registral (140,40 euros), deben ser abonados por la entidad bancaria;

- los gastos de notaría (863,91 euros), serán abonados en la forma establecida por el TS, esto es, los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberá ser abonadas por que las haya solicitado, debiendo procederse a efectuar la correspondiente distribución y liquidación en ejecución de sentencia;

- Los gastos de gestoría (414,72 euros), serán abonados por mitad entre los demandantes y la entidad bancaria demandada.

- Resta pronunciarse por esta Sala respecto de los gastos de tasación, acerca de los cuales las citadas SSTS de Pleno de enero de 2019, no contienen mención alguna.

- Al respecto de este capítulo, por esta Audiencia se tiene expresado en anteriores resoluciones que, de principio, beneficiario del préstamo hipotecario litigioso también lo es el consumidor apelado, ya que, a fin de cuentas, es él quien, teniendo la última palabra al respecto, ha optado por esa modalidad de préstamo y no por otra distinta, por lo que le compete legalmente ofrecer a la otra parte contratante el bien inmueble a hipotecar, perfectamente identificado y valorado o evaluado económicamente a los efectos de que sirva de garantía suficiente para aquélla modalidad, sin que ninguna norma legal imponga que el gasto de tasación deba repercutirse en el Banco prestamista.

- Es indudable que la condición general de la contratación declarada nula no prejuzga, en este caso, que la materialización de la tasación del inmueble se produjera por el propio Banco o sus servicios de tasación, no vino limitado el derecho del consumidor a presentar su propia tasación, es decir a contratar por su parte un tasador o perito que realizara el informe de valoración correspondiente, siendo de su cargo su abono.

- Ese es el espíritu que se deriva del tenor literal del art. 3 bis I, de la Ley 2/1981 , de regulación del Mercado Hipotecario (redactado por el apartado 4 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, etc.), al imponer la obligación a las entidades de crédito de aceptación de la tasación del bien a hipotecar presentada por el cliente, siempre que reúna los requisitos legales exigibles, y prohibirles repercutir el coste de las comprobaciones que hagan respecto a la certificación de tasación que el cliente presente, lo que presupone, a las claras, que cuando así se opera y se tiene esa posibilidad legal, los honorarios del informe de tasación siempre son de cargo de este último.

- No es de recibo, por irrazonable que el coste de la tasación previa de la vivienda, no constituye un requisito de tramitación del préstamo litigioso de cara a los prestatarios, sino tan sólo un requisito necesario para que el acreedor tenga garantizado su derecho, o sea, el Banco alcance las finalidades de que pueda acceder al procedimiento de ejecución judicial y extrajudicial, determinar el tipo de subasta en los correspondientes procedimientos, permitir que sea elegible para su movilización para que pueda emitir bonos o cédulas hipotecarias, etc.

- Irrazonable, por simplista, porque se olvida elpriusa todas esas actuaciones o finalidades que se citan como, únicamente, beneficiosas para el Banco prestamista, cual el de que para que se concierte un préstamo hipotecario, es previa a la constitución del derecho real de hipoteca, la existencia de la certificación o informe de tasación del inmueble a hipotecar, sin la cual no hay contrato, por lo que claro es que ese gasto afecta, principalmente, al contrato de préstamo, siendo el único interesado, en ese momento temporal, en obtener el certificado de tasación el consumidor, que es quien opta por que se le financie la adquisición del inmueble mediante un préstamo hipotecario y no a través de otra modalidad de préstamo que le sería más gravosa o, acaso, simplemente sin capacidad económica para acceder a ella, de modo que debe ser el cliente el único obligado al pago por la obtención del informe de tasación...

- Sin dicho informe precedente, que valora el bien a hipotecar, -valoración que es fundamental para acotar entre las partes el importe del capital a prestar-, en realidad, no se ofrece por el prestatario al Banco garantía alguna real de devolución del crédito, y si no se ofrece, malamente, podrá después suscribirse el contrato y constituirse el derecho real de hipoteca, debiéndose hacer propio el criterio sentado por la citada SAP Pontevedra núm. 234/2015, de 6 de febrero , que resalta el dato esencial de que estamos ante un gasto precontractual que asume el comprador, que es quien viene obligado legalmente a poner a disposición del Banco prestamista, los datos necesarios para delimitar la oferta del capital principal y las condiciones de la hipoteca, de lo que deriva que sea el prestatario el interesado principal en acreditar la suficiencia de la garantía que ofrece al prestamista..., con lo cual ha de correr con el pago de ese gasto, etc. (así, también, sostienen que la cláusula que establece que los gastos de tasación serán por cuenta del prestatario, por no ser abusiva y al ser el consumidor el beneficiario del préstamo y tener que acreditar la suficiencia del inmueble en garantía, por ejemplo, la SAP La Coruña, 4ª, de 28-11-2017 ; SAP Baleares, 5ª, de 9-11-2017 ; matizando, la SAP de Segovia de 3-11-2017 que prestamista y prestatario deben abonar los gastos de tasación al 50%, y la SAP de Asturias, Oviedo, 4ª, de 26-10-2017 , que el prestatario debe abonar los gastos de tasación, mientras que la entidad prestamista los gastos de comprobación registral para conocer la situación jurídica en la que se halla el inmueble).

- Y no cabe olvidar que la recientísima Ley reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario, que traspone la Directiva UE 2014/17 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su art. 14 establece que, a partir de la fecha de su entrada en vigor (próximos meses), los gastos de tasación los tendrá que sufragar, en exclusiva, el titular del préstamo, etc.

En definitiva: debe declararse la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar al demandante la cantidad correspondiente a los gastos de inscripción en el registro, la cantidad a que asciende la mitad de los gastos de gestoría, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los gastos notariales según lo expuesto en el párrafo anterior, y todo ello con el abono de los intereses legales de las cantidades adeudadas por la entidad bancaria desde la fecha de subjetivo abono por el demandante.

CUARTO.-Finalmente,debe contestarse a la impugnación que se hace del pronunciamiento que contiene la sentencia recurrida, atinente al pago de intereses legales desde el pago de cada una de las cantidades reclamadas.

Y la respuesta a este motivo, debe pasar por lo ya determinado por este Tribunal en otras resoluciones, en las que se distingue entre los intereses moratorios que cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación (tenor del art. 1108 del CC ), y lo que deben considerarse frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa, conforme a la doctrina del TS (sentencias 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas).

Con el añadido de que a esto último responden los arts.1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Y, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Es por ello que es correcta la condena a la demandada al abono de los intereses legales de las cantidades que ha de pagar, los cuales se contabilizarán desde la fecha de su abono por la actora y hasta la fecha de la sentencia de instancia, y desde ésta hasta el completo pago.

QUINTO. - Impugnación de la sentencia por parte de los demandantes.

Ambos motivos que componen el escrito de impugnación de la sentencia, que presentan los demandantes, debe anticiparse que vienen abocados a su total y absoluto rechazo.

La pretensión que contiene el primero de ellos, relativo a que sea de cargo del Banco demandado el abono del importe del IAJD, hace ya tiempo que este tribunal la viene rechazando en múltiples resoluciones, en las que se decía que ....

Y sobre la cuestión de la determinación del obligado al pago de ese Impuesto, la recientísima doctrina de la Sala 1ª del TS, a que se aludió en anteriores fundamentos jurídicos , refiriéndose a las anteriores sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , en las que se afirmaba que: ''En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

1. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

2. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

3. 'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

4. Las recientes sentencias de 23 de enero de 2019 advierten que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 '.

5. " Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

6. "Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

"Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

A esta doctrina ha de estarse, por lo que sin necesidad de más consideraciones, se ratifica como improcedente, legal y jurisprudencialmente, esta pretensión.

Como lo es, improcedente la de la condena a las costas de la primera instancia a dicho Banco, cuando para la Sala la mejor prueba de que no estamos ante una estimación sustancial de la demanda, desde el punto de vista cuantitativo, lo demuestra el resultado de estimación parcial del recurso de apelación del dicho Banco demandado. Es de significar que de los 4 conceptos o capítulos económicos de restitución o devolución interesados en la demanda, el más importante por su cuantía o importe (el referido al IAJD) viene definitivamente rechazado, como lo viene el de gastos de tasación, y vienen, por decirlo así 'compartidos' los de gastos de gestoría y honorarios de Notario, de modo y manera que el único que en exclusiva pude imputarse al dicho Banco es el de los Aranceles del Registro de la propiedad, justamente el capítulo de menor importe...;

Y es que además de que estamos, claramente ante un supuesto de estimación parcial del art. 394. 2 de la LEC , y por mucho que se insista en que se ha declarado la nulidad de la cláusula objeto del debate, -no acogiéndose sustancialmente, sin embargo, las repercusiones económicas de esa declaración-, a mayor abundamiento, es de añadir por este Tribunal que dadas las dudas de derecho que se han planteado en relación con los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la asunción por el prestamista de todos los gastos derivados de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, y que ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria hasta que se han dictado las cuatro sentencias de 23 de enero de 2019 , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, ni en cuanto a las del recurso de apelación e impugnación.

No obstante, una vez fijado un criterio por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el interponer demandas, oponerse a las mismas, recurrir las sentencias de primera instancia o mantener ante la Audiencia Provincial un recurso contrario a lo decidido en las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 , debe entenderse que puede dar lugar a la condena en costas, no sólo por seguirse el criterio objetivo del vencimiento, sino por su manifiesta temeridad, supuesto en el que no nos encontramos dada la fecha de la demanda, de la contestación a la misma, de la sentencia de instancia y de la formulación del recurso de apelación.

SEXTO.-En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones, de un lado, ha de ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada-apelante, Banco ING Bank NV, y revocar en el sentido expuesto la sentencia impugnada y, de otro, desestimada la impugnación deducida por los demandantes Rosa y Arsenio , sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ni por el recurso, ni por la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Primero.- Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada,Banco ING Bank NV,representada por la Procuradora Doña María Herrera Díaz-Aguado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 bis de Salamanca, con fecha 19 de julio de 2018 , en el juicio ordinario núm. 20/2017, del que dimana el presente rollo, la debemos revocar parcialmente, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de enero de 2016 en lo relativo al pago por el prestatario de los gastos de gestoría, notariales, registrales e impuesto de actos jurídicos documentados, etc., con condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario en lo referente al pago por el prestatario de los citados gastos y a que reintegre a los demandantes Rosa y Arsenio , las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la citada cláusula, que se fijan en 347.76 euros, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación con la mitad de los gastos notariales correspondientes a la escritura matriz y las copias solicitadas por la entidad bancaria demandada, con el interés legal del dinero de la cantidad resultante desde la fecha del abono de las mismas por los demandantes.

Segundo.- De otra parte, se desestima en su integridad la impugnación deducida contra dicha sentencia por los citados demandantes, Rosa y Arsenio , representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni de este recurso de apelación e impugnación, debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad; y con devolución del depósito que se hubiere constituido por el Banco apelante, pero con pérdida del que hubiere constituido la parte demandante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

a difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.