Sentencia CIVIL Nº 870/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2291/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002291/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 870/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL
ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
002291/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002830/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BBVA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
y de otra, como apelados a don/ña Romulo representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE
NUÑEZ SANCHIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 1-7-18 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda presentada por el Procurador D. Jorge Núñez Sanchís en nombre y representación de D. Romulo , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora Dña. Ana Campos Pérez Manglano 1.- DEBO DECLARAR YDECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escritura DE COMPRAVENTA CON SUBROGACION, AMPLIACION Y NOVACION DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de fecha 28 de diciembre de 2010, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Manuel Puerto Vaño, con número de protocolo 1434, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos y Gastos de gestoría Y en su consecuencia, CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: Notaría en la cantidad de 505,55 euros Registro en la cantidad de 792,33 euros Gestoría en la cantidad de 156,35 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- DEBO DECLARAR YDECLARO NULAPARCIALMENTE la Cláusula 'INTERESES DE DEMORA' de la escritura de DE COMPRAVENTA CON SUBROGACION, AMPLIACION Y NOVACION DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de fecha 28 de diciembre de 2010, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Manuel Puerto Vaño, con número de protocolo 1434, en el apartado que fija un interés de demora del 21%: Y en su consecuencia, CONDENOa la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario, devengando el préstamo el interés remuneratorio pactado Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación de la entidad BBVA, S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valenciaen fecha 31 de julio de 2018 por la que se estimaba parcialmente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad formulada por D. Romulo .

La demanda impugnaba la cláusula contractual de gastos (cláusula 5ª) y la cláusula contractual de intereses de demora (cláusula 6ª) de la escritura pública de compraventa con subrogación, ampliación y novación de 28 de diciembre de 2010.

Como consecuencia de dicha declaración de nulidad de las cláusulas de imputación de gastos el prestatario reclama el pago de los aranceles de Notaría y de Registro de la Propiedad y gastos de gestoría por un importe total de 2.045,13 euros.

La sentencia de primera instancia estima sustancialmente la demanda. Reproduce el tenor de la cláusula de gastos y de la cláusula de intereses de demora.

En el acto de la audiencia previa la parte actora modificó la cuantía del procedimiento, renunciando al concepto de compraventa de la factura de la Notaría, reclamó el 50% de los aranceles de Notaría, así como de los gastos de gestoría.

Considera ambas cláusulas abusivas, con base en la STS de 23 de diciembre de 2015 y conforme las resoluciones de esta Sala y otras condena a la entidad a abonar el 50% de los aranceles notariales, excluido el concepto de compraventa (505,55 euros), el importe íntegro de los aranceles registrales (792,33 euros) y el 50% de los gastos de gestoría (156,35 euros), todo ello con los intereses legales desde cada pago e imposición de costas por estimación sustancial.

La representación de la entidad bancaria interpone recurso de apelación contra la sentencia porque no interviene en la escritura pública, sólo en su ratificación.

Improcedente declaración de nulidad y repercusión de los gastos derivados de la compraventa y la subrogación. No fue parte del negocio y sólo intervino para la ratificación de la subrogación, para liberar al deudor originario. No procede la declaración de nulidad de la cláusula, la hipoteca ya estaba constituida y registrada y la operación se realiza entre el vendedor y el comprador; el interesado en la operación es el prestatario. Menciona Sentencias de esta Sala de 7 de febrero de 2018 , 10 y 14 de abril de 2018 , 4 de junio de 2018 y otras.

Incorrecta aplicación del art. 1303 CC respecto los intereses legales de las cantidades abonadas por los gastos de formalización.

Impugna la condena en costas porque no nos encontramos ante una estimación sustancial sino parcial ( art. 394.1 LEC ).

La parte demandante apelada se opone mediante escrito de 8 de octubre de 2018.



SEGUNDO .- Objeto del recurso de apelación 1.- En el presente caso se están impugnando la escritura pública de compraventa, subrogación, modificación y ampliación de 28 de diciembre de 2010, firmadas entre D. Romulo , en calidad de prestatario hipotecante, y la entidad bancaria demandada.

No ha sido un hecho controvertido que la parte actora ostenta la cualidad de consumidora.

En el recurso no se impugna el pronunciamiento de la sentencia sobre los intereses de demora.

Hemos de destacar, en primer lugar, que la demanda no señala ni tiene en cuenta que nos encontramos ante una escritura pública de compraventa, subrogación ampliación y modificación, formulando una reclamación como si de un préstamo hipotecario se tratara.

La parte actora aprecia esta circunstancia en el acto de la audiencia previa y renuncia al concepto de 'compraventa' de la factura de la Notaría. En el mismo acto es cuando adapta su reclamación de cantidad a los criterios de esta Sala, modificando el Suplico de la demanda.

Este dato se denuncia en el motivo primero del recurso de apelación. De hecho invoca nuestras sentencias de 7 de febrero de 2018 recaídas en supuestos de escrituras públicas de compraventa y subrogación, entre otras.

Por ello a la hora de resolver el recurso habrá de valorar esta circunstancia, con base en la propia documental obrante en autos y los criterios contenidos en las sentencias mencionadas.

De ahí resulta que los gastos de la escritura pública de compraventa con subrogación no pueden ser objeto de este proceso porque los primeros no afectan a la parte demandada y los segundos son consecuencia de la transmisión de la carga hipotecaria, siendo la distribución entre la promotora vendedora (Viena Inmuebles, S.L.U.) y la parte compradora actora y por ello se desestiman los gastos. Sin embargo, no sucede lo mismo con los gastos por la modificación y ampliación del préstamo hipotecario.

Por tanto, impugnado en el motivo primero la validez de la cláusula 5ª y la devolución de cantidades, procede estimarlo parcialmente.

La cláusula establece ' Cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de esta escritura pública, de su inscripción registral de la expedición de la certificación exigida en la cláusula tercera, así como los derivados de los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria '.

Esta cláusula va más allá de los gastos por compraventa y subrogación, incluyendo incluso afianzamientos de terceros, por lo que la cláusula resulta nula porque no distribuye la carga de los gastos por la ampliación y modificación y los impone en su totalidad al prestatario, causando con ello un desequilibrio de sus derechos y obligaciones en favor de la entidad.

En nuestra reciente Sentencia de 19 de junio de 2019 (rollo 2326/2018 ) declaramos: ' Si bien la argumentación del banco podía ser estimada en caso de ser el contrato, exclusivamente, de compraventa inmobiliaria con subrogación en el préstamo hipotecario por el comprador, no nos encontramos en la situación que esta Sala regló y enjuició en la sentencia de 7/2/2018 (R. 1521/2018 ) (citada por la parte apelante) de mera compraventa con subrogación en préstamo hipotecario.

Al caso, la recurrente obvia por completo que el contrato público otorgado -como ya se ha enunciado supra- es de compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario y con apoderamiento , donde la entidad prestamista no se limita a dar la autorización del cambio subjetivo del prestatario, sino que modifica las condiciones contractuales del préstamo para adecuarlas a al condición de consumidor del prestatario dado ser una persona física (pues su precedente era la mercantil promotora- vendedora) y ya no pueden jugar los criterios de aquella resolución de esta Sección Novena y el banco no resulta ajeno o un tercero, sino parte activa, relevante e interesada en ese préstamo hipotecario.

Visto el documento público (número dos), significativo del contrato, es de observar que, se modifican el tipo de interés retributivo, el de su revisión, el plazo de amortización, el pacto de cancelación anticipada y pacto de comisiones, razón por la que además se incluye el pacto expreso de asunción de gastos al prestatario (independiente del pacto o estipulación cuarta de asunción de gastos por el comprador).

Por consiguiente, ......, no resulta ajeno a tal negocio e igualmente también está interesado en su otorgamiento , (dada su condición de título ejecutivo y por ende que recoja los pactos que afectan incluso a elementos esenciales del contrato y a la hipoteca) dada la modificación contractual operada, aun en los términos expuestos razón por la cual debe también intervenir en los gastos por lo que los argumentos dados por la sentencia recurrida, respecto a dicho pacto son plenamente pertinentes y por tanto la atribución de todos los gastos de la formalización de la escritura pública de modificación del préstamo hipotecario, sin discriminación alguna, cuando también la parte prestamista está interesada en la intervención notarial e inscripción registral determina la nulidad ex artículo 89-3 del TR-LGDCU y así igualmente ha motivado el Pleno del Tribunal Supremo en las recientes sentencias (nº 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19) de 23/1/2019 y de 28/5/2019 al afirmar, respecto al interés de la entidad bancaria prestamista, conforme a la normativa sectorial, en concreto de los aranceles de notaria '2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

El Tribunal revisada la clase de operación contractual y pacto, no acepta la posición de la recurrente de su validez y llega, por lo expuesto, a la misma conclusión que el Juzgador reproduciendo su motivación .' Cosa distinta es que, a consecuencia de dicha cláusula, la entidad deba asumir todos los gastos del negocio o que la distribución sea la misma que en el caso de un préstamo hipotecario.

2.- La actora ha acreditado los gastos que debió afrontar aportando la factura de Notaría de 1.220,10 euros, la factura del Registro de la Propiedad por importe de 792,33 euros y los gastos de gestoría por importe de 312,70 euros.

Procede en consecuencia, que nos pronunciemos sobre las concretas partidas combatidas en la segunda instancia, en los términos resumidos en el apartado anterior, exclusivamente en relación a los gastos de novación y ampliación del préstamo hipotecario.

Para ello ya adelantamos que partiremos de las premisas fijadas en las recientes Sentencias 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ) y 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017 ), con las precisiones necesarias contenidas en la Sentencia de 7 de febrero de 2018 y Sentencia 229/18, de 27 de marzo de 2018 dado que nos encontramos ante una escritura pública de compraventa, subrogación, ampliación y modificación hipotecaria.

En fechas recientes, a consecuencia de las SSTS de 23 de enero de 2019 , ha recaído Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2019 (rollo 2326/2018) que matiza la jurisprudencia anteriormente dictada.



TERCERO.- Gastos o arancel notarial y del Registro de la Propiedad La demanda reclama el importe total de la factura del Notario y del Registro de la Propiedad. En el acto de la audiencia previa modificó su petitum: renunció al concepto de compraventa de la factura de Notaría y reclamó únicamente el 50% de los aranceles de Notaría y de los gastos de gestoría.

La sentencia concede lo solicitado en el acto de la audiencia previa.

La parte recurrente alega que nos encontramos ante una escritura pública de compraventa, subrogación, ampliación y novación y que los gastos de compraventa y subrogación no se le pueden reclamar.

Añade que no se le debería imponer ningún importe porque el interesado es el prestatario, porque la hipoteca ya estaba constituida y registrada y porque sólo intervino para ratificar la subrogación y liberar al deudor originario.

Las recientes SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 han acordado respecto los aranceles notariales declaran: ' En lo que respecta a los gastos de notaría , el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto , por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989 , de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad . El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación .

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca , el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite , en tanto que la solicitud determina su interés '.

Ello conlleva que no se deba hacer imposición de la totalidad del importe de la factura del Notario a la entidad prestamista, pues tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 y la interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016, lo que procede es la reposición de las partes al momento de la contratación y poner a ambas partes en tal momento sin esa cláusula.

En nuestra Sentencia de 19 de junio de 2019 expusimos ' la Sala teniendo presente los diversos negocios que confluyen en la escritura pública y vista su extensión y en concreto en lo que a esta afecta la modificación del préstamo va a reducir a una cuarta parte (...)'.

En este caso, los negocios contenidos son compraventa, subrogación, modificación y ampliación.

Excluidos los gastos de compraventa y subrogación, la entidad debe asumir la mitad de los gastos de modificación (152,51 euros) y la mitad de los gastos de ampliación (152,51 euros). Ello supone un importe de 305,025 euros.

En relación a los aranceles registrales, las recientes SSTS mencionadas, disponen, en la misma línea que esta Sala: ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario '.

Nuestra Sentencia de 19 de junio de 2019 en este punto apreció ' Respecto al gasto de registro y operaciones que confluyen con acceso registral (compraventa, subrogación y modificación del préstamo hipotecario) a tenor del contenido de la factura por aranceles registrales, visto el importe de la modificación (24,04) más IVA y repercusión en otros conceptos (...)'. Debemos atender, por tanto a la factura del Registro de la Propiedad, imponiendo a la entidad el pago de los conceptos de modificación y ampliación, más IVA, con exclusión de las relativas a la operación de compraventa y subrogación, lo que supone el 50% de la factura aportada por importe global de 735,61€, esto es 367,80€. Se excluye para el cómputo la factura por importe de 56,72€ por referirse a conceptos imputables al actor.



CUARTO.- Gastos de la gestoría La sentencia distribuye los gastos de gestoría a partes iguales entre los contratantes con base en nuestra Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017 ): ' (...) la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible. Sin embargo concurren dos circunstancias a destacar: 1) en la escritura existe autorización expresa a la entidad para que la tramitación del documento se hiciera mediante gestoría que ella designara (folio 36); 2) existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.

Por todo lo expuesto, dicho gasto se abonará a partes iguales por las partes (...)'.

Y esta misma conclusión alcanzan las SSTS de 23 de enero de 2019 : ' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad '.

Sin embargo, nuestra Sentencia de 19 de junio de 2019 matizamos lo anterior ' Discrepa la Sala respecto a la sentencia del Juzgado Primera Instancia respecto a la cuantía otorgada por las mismas razones que las expuestas para los dos conceptos precedentes y como es un servicio que interesa a ambas partes, a tenor de las operaciones confluyentes (...)'.

Ello significa que debemos excluir de los gastos de gestoría las operaciones de compraventa y subrogación y distribuir los gastos por la ampliación y la modificación. Ello supone la condena a la entidad al pago de 78,175 euros.



QUINTO.- Devengo de intereses legales La parte recurrente reclama que los intereses legales no se deben imponer desde la fecha de pago de cada gasto sino desde la fecha de reclamación judicial o extrajudicial.

Comprobado el tenor de la demanda, observamos que existió una petición de intereses legales con invocación del art. 1303 CC como una consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula en los Fundamentos de Derecho y como pretensión del Suplico.

Por tanto, conforme acordamos en Sentencia de 11 de marzo de 2019 (rollo 1756/2018 ): ' Esta Sala ha resuelto reiteradamente que a las cantidades objeto de condena, por efecto del artículo 1303 del CC , procede la aplicación del interés legal desde la fecha de sus abonos, criterio dado en sentencia de 31 de enero de 2018 y sucesivas (rollo de apelación 1485/17 ), con referencia a sentencia precedente de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/17 ) en que ya se argumentaba que el hecho de que tales cantidades fueran ingresadas a terceros no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto, o, más bien, de un pago indebido, puesto que los conceptos que han de ser reintegrados debieron ser a cargo y pagados por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivos con su patrimonio.

La reciente sentencia del TS, Civil, pleno, de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 resuelve, sobre tal cuestión, en idéntica línea argumental, lo que sigue: " En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas .

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ) . A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

Por lo expuesto, ha de acogerse dicho motivo de recurso resolviendo como se dirá, debiendo devengar las cantidades a cuyo reintegro se condena a la demandada los intereses legales desde la fecha del pago hasta la de la sentencia de primera instancia, al mantenerse las cantidades allí concedidas, y, desde dicha resolución, los legales incrementados en dos puntos hasta su efectivo pago ( artículo 576 LEC )'. El subrayado es nuestro.

En todo caso, visto el tenor de la jurisprudencia, no procede la aplicación directa del art. 1303 CC de oficio, sino que será necesaria la petición de intereses en la demanda. Como en el presente caso se ha hecho dicha petición, procede la desestimación de este motivo del recurso.



SEXTO.- Costas Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , estimada parcialmente la apelación interpuesta por la parte demandada y recurrente, no procede hacer expresa condena en costas.

En cuanto a las costas de la primera instancia, en el recurso se impugna el pronunciamiento que impone las costas por estimación sustancial. Dado que en el recurso se han reducido los importes reclamados por desestimar conceptos que habían sido reclamados, consideramos que estamos ante una estimación parcial, no sustancial, y no procede condena en costas en virtud del art. 394.2 LEC .

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad bancaria BBVA, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Juez de refuerzodel Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valenciaen fecha 31 de julio de 2018, en el Juicio Ordinario 2830/2017, que SE REVOCA, en parte.

CONDENAMOS a la entidad demandada a que abone los siguientes importes: 78,175 euros por los honorarios de la gestoría; 367,80 euros por los aranceles del Registro de la Propiedad; 305,025 euros por los gastos de la Notaría.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada ni en la primera instancia.

Se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir a la entidad bancaria.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.