Sentencia CIVIL Nº 870/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1376/2018 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. .............................. 1376/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación Núm... 206/2017.-

SENTENCIA NÚM. 870

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1376/2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 Núm. 206/2017, en el que han actuado, como apelante BANKINTER S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano; y como apelados, DOÑA Elisabeth y DON Secundino representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.

Es Ponente de la causa la Ilma Sra. Magistrada Dª. Gema Adoración Ocáriz Azaustre, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 9 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª. Elisabeth y D. Secundino, en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales, contra Bankinter, S.A.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta y la cláusula de garantía personal sexta del contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes, suscrito entre las partes, en consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 902,41 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por la actora las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE no ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula séptima, de vencimiento anticipado del préstamo.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKINTER S.A, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza la apelante contra la sentencia que, estimando la demanda formulada de contrario, declaro nula por abusiva la clausula del contrato de prestamo hipotecario concertado entre las partes que imponía que los gastos e impuestos derivados del contrato serian de cargo del prestatario y en consecuencia condeno a la apelante a abonar a la parte actora la cantidad pagada por los demandantes por estos conceptos reclamados, mas sus intereses legales desde la fecha en que fueron abonadas las cantidades que integran dicha suma las cuales responden al 100% de los gastos de notaria, de los gastos de Registro de la Propiedad, de los de gestoría y tasación.

Alega el recurso que ha prescrito la acción ejercitada de restitución de las cantidades pagadas por el actor en tal concepto por aplicación del art 1964 del C. Civil. Por lo demás aduce que la clausula no es abusiva en relación a ninguno de estos conceptos de gastos ni va en contra de normas imperativas y en ultima instancia impugna por improcedente lo acordado sobre la inscripcion de la clausula en el Registro de Condiciones Generales de Contratacion porque es competencia del LAJ y porque la sentencia no es firme, solicitando que no se libre mandamiento alguno a dicho registro, por lo que termina suplicando la revocación integra de la sentencia para la desestimación integra de la demanda

En relación al mandamiento al Registro de Condiciones Generales de Contratacion por el art 22 de la LCGC al prosperar un acción individual de nulidad o de no incorporación relativa a condiciones generales de contratación, este ha de librarse, no siendo obstáculo el que se acuerde en la resolución todavía no firme, como tampoco lo son los restantes pronunciamientos de la misma, que sin embargo tambien se consignan en ella sin objeccion de la parte apelante obviamente. Otra cosa es que , como cualquier pronunciamiento en una sentencia no firme, no se proceda a su cumplimiento sino hasta que adquiera dicha firmeza. En En relación a la competencia, la sentencia solo acuerda que se libre el mandamiento, por aquel a quien corresponda, el Juez no dicta el mandamiento, ni lo libra por si, sino que que ordena que sea librado, lo que es el paso previo para el LAJ, a quien corresponde materialmente su emisión, asi lo cumpla

SEGUNDO:En relación a la prescripción se pronuncia la A. P. de Malaga en sentencia de 31.7.19 señalando que: 'Comenzando con la excepción de prescripción de la acción de reclamación del importe de los gastos abobados por virtud de la cláusula declarada nula, no se cuestiona, en principio, que la acción de nulidad es imprescriptible, aunque la parte al final del recurso también invoca la buena fe en el ejercicio de los derechos, dado que la parte dejó transcurrir 15 años para instar la nulidad. Cuatro son las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso referida a la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados. Una primera, que considera que, si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad. Entre ellas, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018, que sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible, y la SAP de León de 15 de octubre de 2018, conforme a la cual, la nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno y dicha acción engloba sus consecuencias. Una segunda, mayoritariamente seguida por las Audiencias, por virtud de la cual, la acción para reclamar los gastos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos está sujeta a plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1)(en la redacción que resulte aplicable según los casos). Dentro de esta segunda postura, las divergencias se centran en la determinación del dies a quo del ejercicio de la acción, pudiendo distinguirse hasta tres criterios distintos. Conforme al art. 1964.2 en relación con el art. 1969 del Código Civil, el plazo ha de computarse desde que esta acción pudo ejercitarse. El artículo 1969 Código Civil (EDL 1889/1) establece: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'

Para algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018 declara:

'... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula.

Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.'

Con criterio diverso, la Audiencia Provinciales de Valencia ( Sección 9ª) en Sentencia de 1 de febrero de 2018, que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1)(en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101)), a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. (...) En igual sentido, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 23 de enero de 2019 - que reproduce y hace suyos los argumentos de la SAP Valencia (Secc. 9ª) de 1 de febrero de 2018-, (...)

Hay una cuarta postura, representada entre otras por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018) (EDJ 2019/565527), en la que se sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico del art. 1964 CC (EDL 1889/1) y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019, fecha del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

De las posturas enunciadas, esta Sala se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC (EDL 1889/1), la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto cono someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el peno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad. '

Examinadas las anteriores posturas y partiendo de que la acción de nulidad es meramente declarativa e imprescriptible y la acción de reintegro es una acción de condena que si está sujeta a un plazo de prescripción por razones de seguridad jurídica, esta Sala entiende que la cuestión fundamental es la interpretación del dies a quo en que debe comenzar el cómputo del plazo prescriptivo para lo que debe interpretarse de una forma práctica y razonable el momento en que los prestatarios han podido ejercer la acción de reembolso y solo sería posible , en dos momentos : desde el 23 de mayo de 2019 fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo que declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario o desde que ha sido declarada la nulidad de la cláusula y esta Sala entiende que el inicio del cómputo de la prescripción es la nulidad de la cláusula porque aunque en la actualidad existe un conocimiento bastante amplio de las sentencias que resuelven cuestiones de abusividad por su repercusión mediática, no podemos dar por sentado que la población en general conoce tales sentencias del Tribunal Supremo por lo que hay que entender que hasta que no se ha obtenido la declaración de nulidad los prestatarios no podían reclamar la devolución de las cantidades abonadas por gastos, dado que el planteamiento interpretativo del artículo 1969 del Código Civil no es cuando se puede reclamar teóricamente el reintegro de los gastos en supuestos en los que un acto nulo ha agotado sus efectos que podría ser cuando se abonan dichos gastos a la entidad financiera sino cuando se pueden reclamar dichos gastos para que los mismos tengan alguna posibilidad de ser resarcidos al consumidor y esto solo puede darse cuando se ha obtenido previamente la nulidad de la cláusula por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

Ello se corrobora por lo dedicido en la STJUE de 16.7.20 que señala ' 4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'.

Para dictar tal pronunciamiento razona dicha sentencia 'debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C- 473/00, EU:C:2002:705, apartado 38).

82.No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 69).

83.A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada).

84.De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

85.Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada).

86.En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.

87.Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

88.El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89.Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90.A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

91.Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'

Por todo ello el recurso en cuanto a que pretende la prescripción de la acción no puede ser estimado puesto que la declaración de nulidad se produce en la presente sentencia y solo desde este momento puede computarse el plazo, sin que pueda contarse desde que se firmo el contrato ni tampoco siquiera habría transcurrido desde que se dicto la STS por la que se establecio la nulidad por abusiva de la clausula de la que dimana la acción de condena a la restitucion.

TERCERO:En relación a los gastos de notaria, registro y gestoría, las Sentencias 46 a 49 del Tribunal Supremo de fecha 23.1.19 declaran la nulidad por abusividad de la clausula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos de la contratación del prestamo hipotecario. Tiene dicho esta Sala reiteradamente que 'Parten dichas sentencias del art 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Ademas tenemos señalado tambien que el T.S. ha declarado entre otras en la sentencia 47/2019 de 23 de enero 'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.'

Y es por ello por lo que decide que 'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es unarealidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Por ultimo señala el T. Supremo en dichas sentencias 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.-Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.- 2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Ahora bien, la Sala considera que ha de cambiar el criterio que venía manteniendo respecto de los gastos de gestoría tras la publicación de la STJUE de 16 de Julio de 2020, que viene a considerar que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, y como quiera que en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que ocurre con los Aranceles notariales y registrales que si tienen una regulación específica, los gastos de gestoría carecen por completo de dicha regulación, es evidente que a partir de dicha sentencia no se pueden imponer al prestatario ni distribuirse por mitad como hasta ahora veníamos haciendo en aplicación de las SSTS 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019, sino que su pago íntegro corresponde a la entidad prestamista.

Y asi del total de gastos hasta ahora examinados son de cuenta exclusiva del banco los que se corresponden con los aranceles del Registro de la Propiedad y gestoria y los de notaria han de ser abonados por mitad.

CUARTO:El caso de los gastos de tasación se ha dejado aparte por cuanto respecto de estos no existe pronunciamiento del Tribunal Supremo por lo que debemos estar a lo ya establecido por esta Sala señalando que 'Desde una perspectiva meramente conceptual se puede decir que la cláusula misma es nula y no solo porque queda inserta como un concepto dentro de la general de atribución de gastos, que ya ha sido declarada como tal, sino porque tampoco permite que los demandantes pudieran decidir a qué profesional acudir para que llevase a cabo la valoración.

Por tales razones el prestatario no es libre en la contratación, como alude el recurso, ni consiente por si libremente todos los particulares de esta clausula con la autonomía de voluntad que se prevé en el art 1255 del C. Civil, que tiene una amplitud en libertad de pactos y de sus condiciones que aquí no le consta al prestatario'.

Sentado lo anterior, de nuevo, de lo que se trata es de determinar quién ha de soportar, en el caso ahora enjuiciado, tal coste. En ello, ademas de las razones expuestas en la sentencia apelada, otras razones avalan el que ha de ser la entidad prestamista la que, en este caso, ha de correr con los gastos de tasación. En la sentencia 183/2019 de diciembre ya dijimos que el más interesado, en realidad el único, sería el banco. Cierto es que la Ley Hipotecaria obliga a que se fije un valor a efectos de subasta para poder acudir el procedimiento especial de ejecución, pero no exige que el mismo haya de ser establecido por medio de una tasación, basta el acuerdo de las partes dándole un valor al inmueble para que se cumpla con tal exigencia. Es al banco al que interesa que la valoración se lleve a cabo por medio de un tasador pues con ello se determina que la garantía ofrecida es suficiente para asegurar el cobro del crédito en caso de impago.

Por otro lado debemos recordar que el art 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario establece que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

Por tanto, el cliente tiene derecho en nuestro ordenamiento a presentar su propia tasación, y no obligación de pasar por la que realice la sociedad tasadora que le imponga la entidad prestamista, que no ha acreditado que diera al cliente libertad de elección del tasador o le permitiera aportar su propia tasación.

Además, el art. 5 de la citada Ley obliga a que se conozca cual es el valor del inmueble a fin de permitir que las entidades puedan conceder esta clase de préstamos o créditos, en concreto establece 'Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos.- El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley. El plazo de amortización del préstamo o crédito garantizado, cuando financie la adquisición, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual, no podrá exceder de treinta años.'.

Y para los supuestos en los que se pretenda emitir cédulas y bonos hipotecarios el art. 7 en su apartado primero dispone: 'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán.'

Así pues, para la válida constitución del préstamo no se precisaba de la tasación, sino que la misma se establece solo en favor del banco que de otro modo no puede ni constituir el derecho real ni tampoco, en su caso, emitir títulos con la garantía del crédito hipotecario que ostenta'.

En consecuencia, y en este caso, los gastos de tasación han de ser satisfechos por la parte apelante.

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 9 de julio de 2018, en el procedimiento ordinario núm. 206/2017, de que dimana este rollo, y asi confirmando como confirmamos la declaración de nulidad por abusividad de la clausula objeto del recurso, asi como los demás pronunciamientos no expresamente revocados por la presente resolucion, debemos condenar y condenamos a la entidad apelante a abonar a los demandantes la totalidad de las sumas pagadas por estos últimos por aranceles del Registro de la Propiedad y por los gastos de gestoria y tasación del inmueble hipotecado, asi como la mitad de las sumas abonadas por aquellos por gastos de notaria, asimismo condenando a dicha entidad apelante al pago de los intereses devengados por dichas cantidades desde la fecha de su pago por la parte demandante, todo ello sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada y ordenando la devolución a la apelante del deposito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Gema Adoración Ocáriz Azaustre, en au diencia pública. Doy fe. -