Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 2/2011 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 88

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia Nº. Uno de San Fernando.

AUTOS: Procedimiento Verbal de desahucio por precario Nº. 425/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2/2011.

En Cádiz a veintinueve de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Verbal Nº. 425/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Apolonio , representado por la Procuradora Doña María Ángeles Asenjo González y defendido por la Letrada Doña Soledad Quintana Balonga, siendo parte apelada Don Faustino y Doña Luz , representados por la Procuradora Doña María del Mar Deudero Sánchez y defendidos por el Letrado Don Arturo Derqui-Togores de Benito.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia del margen dictó sentencia el día 236 de abril de 2010 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimando íntegramente la demanda de Juicio de Desahucio por precario promovida a instancias de la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada de la Cruz en nombre y representación de Don Apolonio contra Don Faustino y Doña Luz debo absolver y absuelvo a dichos demandados de cuantas peticiones se deducían contra los mismos. Con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Apolonio , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas ambas por treinta días para ante esta audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta sección , donde se formó Rollo y fue designada ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada las que constan. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación , produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal del actor, Don Apolonio, interesando su revocación parcial para que se dicte otra que estime íntegramente su demanda, condenando a los demandados, Don Faustino y Doña Luz a dejar libre y a disposición del demandante la vivienda que ocupan en San Fernando en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001, con lanzamiento de no verificarlo voluntariamente y con expresa condena en costas.

La parte demandada instó la desestimación del recurso , con confirmación de la resolución combatida e imposición de costas al demandante.

SEGUNDO.- Para centrar la controversia debe dejarse sentado que la vivienda de autos , ocupada por los demandados, fue arrendada por la Junta de Andalucía, y en concreto por Don Romulo, como Delegado Provincial de la Consejería de Política Territorial, a Doña Camila el 1 de marzo de 1986, tratándose de vivienda social de las de VPO. Doña Camila había contraído matrimonio con el actor, Don Apolonio, separándose judicialmente del mismo, según sentencia de 25 de marzo de 1982 recaída en los Autos nº. 203/81 del juzgado de Primera Instancia único entonces de San Fernando , debidamente inscrita en el Registro Civil. El 25 de mayo de 2003 se dictó Auto en el mismo procedimiento de reconciliación de la pareja, inscrito el 18 de junio posterior.

Doña Camila falleció el 30 de mayo de 2003, como consta documentalmente , existiendo de la unión de dichos esposos un hijo, Don Anton .

En el contrato de arrendamiento suscrito, en concreto en su cláusula 4ª, se establece:"La vivienda objeto del presente contrato habrá de dedicarse a domicilio habitual o permanente del inquilino y los familiares que con él convivan y que se relacionan con los datos de su D.N.I. en anexo al contrato.

El inquilino se compromete a mantener la vivienda en buen estado de conservación, policía e higiene y a no utilizar simultáneamente por cualquier título ninguna otra vivienda construida con protección oficial.

La vivienda objeto del arrendamiento estará sujeta a las prohibiciones y limitaciones derivadas de régimen de Viviendas de Protección Oficial.

En caso de fallecimiento del arrendatario, en materia de subrogaciones se estará a lo dispuesto por la Ley de Arrendamientos Urbanos , debiendo concurrir en los subrogatorios los requisitos establecidos en el artículo 49 del Real decreto 3148/1978, de 10 de noviembre ".

Don Anton manifestó que sus padres, que se habían separado, se reconciliaron, si bien su padre residía en Las Palmas y venía a San Fernando de veraneo , decidiendo ambos, después del fallecimiento de su madre, vender los Derechos de la vivienda. Su progenitor quería que él lo hiciera por más de 50.000 euros, habiendo quedado la vivienda a su cargo , resultado que estando ambos ausentes, su padre en Canarias y él en Castellón, la vivienda fue ocupada por una familia de rumanos, por lo que Don Anton regresó, alegando haberse subrogado en los Derechos. Admitió haber vendido a los demandados el documento de cesión de los Derechos sobre la vivienda que se encuentra en autos por doce mil euros autos, contrato de 1 de marzo de 2008 suscrito por el citado y los demandados.

Obra en autos vida laboral del demandante, estando cobrando el subsidio de desempleo a la fecha de fallecimiento de su esposa.

Asimismo consta en el procedimiento informe del Jefe de Gestión Patrimonial de la G.P. de Cádiz , dependiente de la Consejería de la Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, dando cuenta que de que al fallecimiento de la arrendataria su viudo solicitó la subrogación en la titularidad del contrato de arrendamiento, dictándose Resolución de archivo el 14 de diciembre de 2009 al no haber presentado en tiempo la documentación requerida para completar el expediente ( en concreto se trataba del certificado de convivencia y declaración de renta ), no constando, a fecha 1 de febrero de 2010, la notificación en el expediente. Asimismo se dejaba constancia que las viviendas de promoción pública como la de autos , al fallecimiento del titular , la subrogación se efectúa en el familiar que lo solicite dentro de la extensión y orden de prelación de la LAU y cuando se acrediten las condiciones socioeconómicas que la normativa de VPP requiere, por lo que la subrogación no actúa de manera automática sino tras la verificación y cumplimiento de los requisitos ( destino o domicilio habitual o permanente, e ingresos no Superiores a 2.5 IPREM ). En dicho expediente constaba documento de cesión de D. Anton, con fecha 2 de abril de 2008 a favor de Don Faustino .

La Juzgadora de instancia desestima la demanda luego de fijar el concepto, elementos y postura que adopta la L.E.C. sobre el actual procedimiento de precario y su alcance, entendiendo por la documental aportada y testimonio del hijo del actor, que se concretó un contrato de cesión de los Derechos arrendaticios entre el hijo del actor, como cedente, al haberse subrogado en los Derechos arrendaticios de su madre , por lo que, en principio, y a los efectos que se discutían en el procedimiento, era posible apreciar la concurrencia del título , al no haber constancia de que el contrato de cesión de los Derechos arrendaticios hubieran sido judicialmente declarado nulo o ineficaz, dejando a salvo las acciones que asistieran a ambas partes en relación con la validez o eficacia de referido contrato, concluyendo que, mientras tanto, los demandados ostentaban un título válido para la ocupación, lo que llevaba a la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Como ya se destacaba en la instancia , la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura el juicio de desahucio por precario no ya como un procedimiento sumario , sino plenario, que produce el efecto de cosa juzgada, si bien se configura como juicio especial por razón de la materia ( artículo 250.1.2 de la LEC ), cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con Derecho a poseerla. Quiere ello decir que de lo que se trata es de ventilar las cuestiones meramente posesorias en las que la posesión se haya cedido a título gratuito, pudiendo utilizarse todos los medios de prueba previstos en la ley, desapareciendo la restricción que existía en la anterior legislación.

La parte recurrente sostiene que ha habido error en la valoración de la prueba, destacando , por un lado , que el título de cesión es inhábil y, por otro lado, que al convivír con la arrendataria fallecida, el actor cumplía los requisitos del artículo 16 de la LAU y el artículo 49 del R.D. 3148/1978, de 10 de noviembre porque sus ingresos familiares son inferiores al 25% de precio de venta de la vivienda.

Ya hemos expuesto que la subrogación en la condición de arrendatario por la cualificación de la vivienda no es automática. A mayor abundamiento , tampoco justifica el actor cumplir con las condiciones previstas en la LAU para la subrogación ya que, conforme a la Disposición Transitoria Segunda B).4 de la vigente LAU, solo podrá tener lugar la subrogación a favor del cónyuge del arrendatario no separado legalmente o de hecho 0 en su defecto, de los hijos que conviviesen con él durante los dos años anteriores a su fallecimiento... El Sr. Apolonio, previo al fallecimiento de su esposa, el 30 de mayo de 2003, como consta por certificación de su vida laboral, estuvo trabajando en Canarias según su hijo, en las empresas Riusa II S.L. , hasta el 10 de enero de 2002 y en Construcciones Ríos Zalaivar S.L. hasta el 28 de febrero de dicho año, pasando a percibir la prestación de desempleo, en el que continuaba a la muerte de su esposa, para luego volver a incorporarse a la empresa anterior, sin que se justifique su permanencia en San Fernando en dicho periodo, dictándose el Auto estimando la reconciliación cinco días antes de la muerte de su cónyuge , no habiendo justificado ante la Junta la convivencia que se le exigía, ni aportado datos sobre sus reales ingresos. Si a ello se añade la valoración a priori que ha de hacerse del documento de cesión de Derechos del hijo, realizado por la Juzgadora de instancia, con criterios que compartimos, que tengamos que concluir como la misma hizo.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuando a costas , se imponen al recurrente, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Apolonio contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2010 por la Sra. magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Cádiz, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario Nº. 425/2009, CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen al recurrente las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso excepto el extraordinario de revisión, con pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.