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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 885/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 760/2021 de 01 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: SANJUAN MUÑOZ, ENRIQUE
Nº de sentencia: 885/2021
Núm. Cendoj: 29067370062021100858
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:1585
Núm. Roj: SAP MA 1585:2021
Encabezamiento
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
D. LUIS SHAW MORCILLO.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
En Málaga, a 1 de julio de 2021.
Antecedentes
'
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
1.- La parte apelante, demandada en la instancia, interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria, en tanto considera que la acción está prescrita por considerar la invalidez de las reclamaciones extrajudiciales remitidas por la demandante para la interrupción del plazo y por no acreditar el efectivo pago del supuesto sobreprecio.
2.- Como segundo motivo entiende que la sentencia ha presumido el daño del contenido de la decisión de la Comisión Europea (Asunto AT.39824) y que no existiría nexo causal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1902CC.
3.- Entiende que el informe de la parte demandante, es une pericial incompleta y que no cumpliría los requisitos mínimos, que discute, para ser aceptada como tal.
4.- Considera que dicho peritaje fija un incremento de una magnitud superior al 20% y que ello conllevaría que el fabricante debía haber vendido los camiones al coste de fabricación.
5.- Entiende que se han manipulado las observaciones de las bases de datos utilizadas por la demandante en tanto eliminó determinados datos cuando utiliza el método sincrónico referidos a los años 1996 y 1997 y realizó una comparación entre los camiones pesados y los ligeros, que desde su punto de vista no es sostenible.
6.- Considera que no se ha tomado en cuenta otros elementos que afectarían a ello como el efecto marca, que la parte contraria dice son intrascendentes.
7.- Entiende que otras audiencias ( cita la AP de Pontevedra en Sentencia 513/2020 de 6 de octubre, AP de Valencia 90/21 de 26 de enero y Oviedo 2003/20 de 23 de noviembre) , no habrían dado validez a dicho peritaje.
8.- Que la parte ha aportado un peritaje en donde fija un porcentaje negativo de incremento del precio.
9.- Resume por tanto sus pretensiones en infracción de lo previsto en el artículo 1973 CC sobre interrupción del plazo de prescripción , 217LEC en cuanto a carga probatoria, la aplicación de facto de la Directiva 2014/104/UE y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia, aplicación incorrecta del artículo 1902CC por presumir la relación de causalidad, la aplicación indebida de la regla ex re ipsa para la estimación del daño, la validez del informe pericial de la actora y el erróneo análisis de la pericial aportado por la demandada.
10.- Por su parte la demandada y apelada en el presente Rollo de Apelación se opone al mismo , en todos sus apartados conforme a lo que iremos exponiendo a lo largo de la resolución.
11.- Tal y como hemos expuesto en nuestra resolución de la misma fecha , en el Rollo de Apelación Civil 693/21, es necesario realizar un análisis global inicial que sitúe la respuesta a alguna de estas cuestiones desde la normativa aplicable, pues la parte plantea el recurso de apelación desde bases jurídicas ( diferente será el análisis probatorio) que realmente no son confirmables, pues asimila completamente la responsabilidad exigible por daño en los supuestos de defensa de la competencia al artículo 1902CC en todos los elementos desarrollados tradicionalmente por la doctrina jurisprudencial , considerando que la aplicación de lo previsto en los artículos 101 y 102 TFUE , cuando se reproduce en la citada Directiva de Daños supone una aplicación retroactiva de la misma, pero no es así, como veremos.
12.- En primer lugar, conviene partir de que la responsabilidad extracontractual que deriva de las infracciones de defensa de la competencia, resultaría ciertamente contradictoria con la aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea si solo tuviéramos en cuenta, como hace la demandada y ahora apelante, el cauce tradicional que así lo permite, en nuestro derecho común, el artículo 1902Cc. Tal y como ha señalado el Abogado General en el Asunto C-819/2019(Stichting Cartel Compensation) de fecha 6 de mayo de 2021 (pendiente de sentencia) ,
13.- Por lo tanto no es una cuestión de si es o no aplicable el artículo 1902Cc como exclusivo y limitado a los requisitos desarrollados ampliamente por nuestra jurisprudencia , sino si el mismo- por sí solo- completa el sistema construido, desde la autonomía de la acción derivada de los artículos 101 y 102 TFUE , por la jurisprudencia del TJUE y que se ha recogido en su totalidad (e incluso más allá de ello) en la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea que finalmente es implementada en nuestro derecho a través del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo que modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
14.- Todo ello nos lleva a entender que la aplicación del régimen de daños en supuestos de infracciones del derecho de defensa de la competencia tiene un canal específico situado en dichos preceptos, pero interpretado desde la aplicación directa de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando lo hace, en este caso, de los artículos 101 y 102 TFUE (antes 85 y 86 - 81 y 82 según las reformas). Y es por ello que asuntos como Courage ( C-453/99), Manfredi ( C- 295/04 a C-298/04), Pfleiderer ( C-360/09), Otis ( C-199/01), EnBW Energie ( C-365/12P) ,Kone ( C-557/12) ,o Hydrogen Peroxide SA ( C352/13), como precursores de todo ese sistema en el que se basará posteriormente la directiva , son aplicables a estos supuestos en reclamación y compensación privada de daños en supuestos de prácticas restrictivas de la competencia; y otros posteriores pero interpretando el Tratado , como Cogeco ( C-637/17), Skanska( C724/17) , OTIS ( C435/18)o Kilpailu-ja kuluttajavirasto ( Asunto C450/19), también. En el mismo sentido podríamos citar la interpretación de los artículos 53 y 54 del EEA y lo que sobre ellos ha dicho el Tribunal de la EFTA en los Asuntos E-6/17, Fjarskipti hf. V Síminn hfy E-10/17, Nye Kystlink AS y Color Group AS y Color Line AS. Y de igual forma lo recoge uno de los considerandos (3) de la citada Directiva al resaltar que '
15.- Es por ello que entendemos no necesitamos esperar a la resolución de la Cuestión Prejudicial planteada como Asunto C-267/20 a los efectos de resolver conforme a la doctrina del TJUE, la aplicación directa de los artículos 101 y 102 TFUE en su canalización extracontractual a través de nuestro derecho y sin perjuicio de que deberemos aplicar esa interpretación tal y como existe y se está produciendo. A este respecto, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, la interpretación que este, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( STJUE de 22 de septiembre de 2016, Microsoft Mobile Sales International y otros, C110/15, EU:C:2016:717, apartado 59 y jurisprudencia citada).
16.- Será para ello trascendental considerar que los principios de eficacia y equivalencia o de pleno resarcimiento y la valoración probatoria que dicho acervo comunitario nos ha venido ofreciendo es aplicable en el marco del análisis de este tipo de conductas y por tanto debe rechazarse esa interpretación del intento de la literalidad de un sistema extracontractual restringido que se pretende.
17.- Si todo el recurso, en el presente supuesto, se basa, ampara y motiva sobre esa base limitada es evidente, sin perjuicio del análisis particular que vamos a realizar, que rechazado el mismo igualmente procedería el rechazo de los motivos que en ello se sustentan. Pues amparar, como vamos a ver, un criterio restringido sobre la prescripción, sobre la conducta y sobre la compensación en una carga probatoria inidónea al margen de la interpretación que el TJUE (y el propio Tribunal Supremo como veremos) nos da, conlleva un error en la aplicación de la norma que le deja por ello sin sustento jurídico suficiente para la pretensión de estimación del recurso y revocación de la sentencia.
No obstante, como hemos señalado, debemos analizar , como ya lo hicimos en la sentencia citada, cada uno de los argumentos que como motivos se instrumentan nuevamente de forma magistral, extensa y razonada tanto por quien recurre como por quien se opone.
18.- También dijimos en la referida sentencia que el régimen de prescripción que aplica la recurrente no es idóneo y el mismo ha de desestimarse cuando parte de su aplicación desde el artículo 1902CC que hemos señalado, en un concepto restringido del conocimiento del daño que entiende terminaba el 7 de abril de 2018 ( en aplicación del artículo 1968.2 CC) pues remitió comunicaciones que no identificaban el derecho objeto de reclamación; el primero en abril de 2018 y el segundo, ya identificando los mismos, en junio de 2019 cuando, dice , se había cumplido y consumado el plazo de prescripción. La parte demandante y apelada cita las mismas con fechas de 5 y 6 de abril de 2019 (posteriormente corrige a 2018) y 15 de marzo de 2019.
19.- Partimos por tanto de la aceptación, aunque con diferentes fechas según las partes, de la remisión y recepción de dichos documentos, pero entiende el apelante que el primero de ellos ( el segundo no se remite en la fecha señalada por la apelante sino antes de la interrupción de dicho plazo) no conlleva el conocimiento por su parte de qué es lo que se reclamaba. Basta un simple vistazo a la misma para considerar que lo que alega es del todo ilógico pues evidentemente se cita la Decisión de la Comisión, se adjunta un listado de posibles afectados y se recoge la conducta.
20.- Uno de los puntos que ya ha tratado el TJUE es el referido a la prescripción de este tipo de acciones partiendo de que la Directiva de Daños introduce elementos que se han considerado novedosos por la doctrina en relación a la acción derivada de la responsabilidad extracontractual en España. El apartado 2 de la resolución el Asunto Cogeco-2019, viene a recogerlo claramente: '
21.- Es cierto que utilizar exclusivamente el marco nacional de responsabilidad extracontractual nos llevaría a entender que el artículo 1968.2 CC respeta el principio de equivalencia, pero también que el mismo nos determina que dicha acción no nace sino desde que lo supo el agraviado, lo que conlleva que debamos tener en cuenta que del derecho europeo y la interpretación por el TJUE y desde el nuestro, el nuevo artículo 74 LDC tras la incorporación de la Directiva de Daños, no haga sino recoger algo que ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo había venido diciendo. El citado precepto es de aplicación general a todos los supuestos de responsabilidad extracontractual y no solo al 1902 Cc del que hemos hecho una matización al principio. Así lo viene reconociendo del alto Tribunal desde las SSTS de 23 de febrero de 1909.
22..-En efecto el precepto de la directiva recoge que el cómputo del plazo comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias: a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y c) la identidad del infractor. Se trata por lo tanto de un criterio subjetivo (frente al objetivo), atendido el principio de efectividad, y por tanto acogiendo la teoría de la 'actio nata' que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible ( art. 1968.2 CC).
23.-. La Sentencia TS 877/2005, de 2 Noviembre 2005 , ya había recordado que '
24.- De hecho la difícil situación en la que se pone nuestro derecho en una interpretación como la que pretende el apelante contradiría no solo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sino igualmente la de nuestro alto Tribunal si computáramos desde, como dice, la fecha de esa comunicación y sin tener en cuenta las circunstancias que llevan al conocimiento subjetivo tanto de la posibilidad de la acción ( que evidentemente esa nota puede poner de manifiesto)como de la probabilidad, realidad y características que pudieran serle aplicables al concreto afectado. Incluso desde la aplicación del art. 1.939CC (regla de derecho transitorio DÍEZ-PICAZO, L. com. art. 1.939 en Comentario del Código Civil, T.II, Ministerio de Justicia, Madrid 1991.] la nueva norma podría interpretarse en cuanto supone el comienzo de un nuevo plazo para la prescripción al margen del tiempo transcurrido con anterioridad y sin que por ello suponga una aplicación retroactiva de dicho plazo, teniendo en cuenta el nacimiento de la acción. Es decir, con esta norma el plazo comenzaría a computarse nuevamente desde la entrada del código que, como norma, también será aplicable en los nuevos supuestos de modificación del plazo para reclamar. Si nos vamos a la reforma que se produce en el art. 1.964 CC en 2015 [Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.] , resultaría que el plazo allí reducido de quince a cinco años deja la cuestión en el aire sobre el planteamiento del inicio de la acción o del cómputo del mismo; por ello la solución era y fue la de señalar la vigencia de dicho precepto (el art. 1.939) en la disposición transitoria quinta con el siguiente contenido: 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil'. En dicha interpretación por lo tanto el nuevo plazo de cinco años computará nuevamente desde la entrada en vigor de la norma, lo que supondría que las acciones que hubieran podido ejercitarse, por ejemplo, en quince años desde que nacieron deberán adaptarse al mismo, pero, en cualquier caso, mantienen cinco años desde la norma al margen del tiempo transcurrido anteriormente. Desde esa interpretación el paso de una reclamación posible de un año, con la normativa anterior (y al margen de la naturaleza de la acción como contractual o extracontractual que la haría diferente) a cinco años con la nueva supondría igualmente la aplicación del art. 1.939CC, por lo que en modo alguno podrían entenderse prescritas las acciones derivadas de supuestos anteriores siempre que estuviesen en plazo para ser reclamadas cuando la norma entró en vigor y deberían adaptarse al nuevo plazo de cinco años (más uno posterior a la firmeza de la resolución administrativa en su caso como veremos) a computar desde esa fecha de entrada en vigor y no desde que pudieron ejercitarse. En desarrollo de la aplicación , sin embargo, de la reforma producida con la Ley 42/2015 que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, el Tribunal Supremo( STS, Civil sección 1 del 20 de enero de 2020 ( ROJ: STS 21/2020) ha realizado una interpretación de todos estos supuestos que tiene que ver con dos plazos diferentes en la materia que nos atañe como son el hecho de la necesidad de haber incorporado la Directiva en diciembre de 2016 y el hecho de que la misma se realizara posteriormente en el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril. Y aunque no siguen el criterio que hemos señalado, sin embargo dejan igualmente válido el ejercido de la acción desde su nacimiento entendido como lo hemos expuesto. El Alto Tribunal ha venido a recoger los plazos anteriores (15 años) y los nuevos (5 años) para determinar que cuando nace la acción es cuando debemos conjugar la aplicación de los mismos con la nueva norma. Si nacen antes de la nueva norma el plazo aplicable es el anterior a la misma y si nacen después el plazo es el posterior; pero todo ello considerando el nacimiento de la acción (actio nata) entonces. Considerando que solo con la totalidad de la información posible existía por tanto esa posibilidad de accionar es evidente que la interrupción operó como hemos señalado y que por lo tanto pudo ejercitarse sin considerarla prescrita.
25.- Considera la recurrente que no se habría acreditado el pago del precio con cargo al patrimonio del demandante y que por lo tanto no se habría acreditado la existencia de daño. Entiende que solo ha aportado factura proforma y copias ilegibles de la ficha técnica y permiso de circulación. Y por otro lado que el permiso de circulación solo acreditaría la titularidad administrativa
26.- No nos consta, por no haberlo recogido el apelante en su recurso, que la misma fuera impugnada de autenticidad. Como tal por lo tanto puede considerarse un principio probatorio que valorado con la titularidad administrativa acredita, sin embargo, el contenido de la misma. Recoge la STS de 14/12/15 (ROJ 5222/2015 ), que '
27.- Cuando la parte recurrente afirma que no se ha acreditado el desembolso del precio lo hace en relación a una pretensión de que junto con el documento pro-forma y la titularidad administrativa, acredite la transacción económica; y ello lo hace alegando igualmente la facilidad probatoria del artículo 217LEC. En sus propias relaciones con el vendedor la parte debe igualmente conocer la realidad de la venta, aunque no necesariamente a quién, cómo o con qué condiciones finales; pero al margen de ello también considera que quien ostenta la titularidad del mismo puede no haber pagado el precio, considerando que no ha quedado acreditado que saliera de su propio patrimonio. Esto último es indiferente pues en realidad esa titularidad administrativa acredita que la tiene (al margen de que pueda ser vendido y no haberse registrado) y que la tiene desde el principio de venta del concesionario, del que parte incluso la propia apelante. Por lo tanto la lógica nos lleva solo a la conclusión que la propia sentencia desarrolla.
28.- Nos remitimos a lo ya recogido en el análisis global que hemos realizado, partiendo de que incluso en aquellos supuestos en que hubiera podido designarse como tal en la sentencia , solo aquellos aspectos novedosos ( entendiendo por tales los que no se recojan en la jurisprudencia interpretativa del TJUE de los artículos 101 y 102 TFUE) podrían haber sido un supuesto de infracción si no se adecuaban a la misma o a los criterios de nuestro Alto Tribunal en aplicación a casos de defensa de la competencia. No es esto lo que analiza la recurrente sino que en genérico considera que se aplicaron presunciones que hemos de analizar con la conducta , como también lo hace la parte recurrente al desarrollar el motivo cuarto de su apelación.
29.- El expositivo 107 del recurso resume claramente el motivo:
30.- Debemos partir de que ya desde la interpretación del TJUE las conductas sancionadas por la Comisión tienen una valoración previa en aplicación del artículo 101 TFUE que emanan directamente de este y no de la Directiva. De otra forma dicho, las conductas sancionadas por la Comisión deben interpretarse como lo ha hecho el TJUE al resolver asuntos como Masterfoods (C344/98). En tal sentido la Directiva ha dado un paso más acerca de ello y su aplicación a los supuestos de sanciones de las autoridades nacionales que no es el caso. Por tanto la valoración que haya de realizarse del acuerdo de sanción por la Comisión se hace no en base a la Directiva sino en base al art. 101 TFUE y la interpretación del TJUE. Evidentemente en el aspecto del derecho de la Unión coincide con lo que se afirma por la directiva y lo que se incorpora en nuestro derecho. En este mismo sentido se pronunció el Abogado General, en el Asunto Cogeco( C637/17) cuando afirma lo siguiente:
31.- En el Asunto T-Mobile ( C8/08) el TJUE ha advirtió de la relación de causalidad entre la conducta (incluso informativa) y la producción del daño y la presunción de que ello es así. De hecho, afirma que '
32.- A partir de lo anterior la valoración de la conducta y su referencia a presunción irrefutable, la afirmación de que la conducta sancionada por la Comisión Europea no declara expresamente la existencia de efectos negativos debería ser rechazada. No obstante el recurso se centra en dos elementos concretos: por un lado que se trata de intercambio de información y que de la decisión no puede desprenderse la existencia de un acuerdo de precios.
33.- En torno al primero de los motivos su construcción se basa en considerar que la sanción de la Comisión lo fue respecto de prácticas colusorias y no en acuerdos de fijación de precios en concreto, lo que conlleva que se trata de una conducta no de núcleo duro, consistente en intercambio de información. De ahí se extrae que
34.- Desde la anterior consideración y resumen de lo alegado, lo que la parte recurrente afirma es que existió (no puede negarse) una conducta anticompetitiva en el mercado por el que la misma, entre otras, fue sancionada, pero que al tratarse de una 'mera' coordinación de precios lista ( o precios brutos que la misma identifica) esto no supone la existencia de un daño trasladado al siguiente nivel de la cadena (concesionario) y desde este al usuario o comprador final. Para ello ha debido realizar tres razonamientos esenciales: 1º. Por un lado que la decisión dice solo acuerdo consistente en coordinación de precios lista. 2º. Que se trata de una conducta por objeto y no por efecto y por lo tanto no conlleva ningún análisis por parte de la Comisión en cuanto al daño que se ha producido. 3º. Que al no afectar a los precios de transacción ni en general ni en particular en el supuesto concreto de la parte apelante no habría existido daño alguno. De esas tres razones resumidas solo la tercera dejaría excluida, en su caso, la existencia del daño mediante prueba suficiente, pues las otras anteriores podrían ser igualmente objeto de prueba para ser desvirtuadas. De otra forma dicho, quien nos dice que la conducta objeto de sanción no produce daño en concreto porque en su modelo de negocio ello es imposible porque se establece un régimen de configuración de oferta-demanda de camiones propio e independiente , no puede hacer depender dicha afirmación de la Decisión o de la conducta sancionada, pues es evidente que se le sancionó y que el modelo independiente debe ser probado y justificado en el concreto caso al que nos enfrentamos. Las dos primeras razones , conforme a la argumentación de la parte, no dejarían excluida la existencia del daño pues en realidad lo que teóricamente se dice (y teóricamente hemos de resolver) es que de por sí tal y como se ha sancionado por la Comisión y se ha descrito se trata de conductas por objeto que en sí mismas se caracterizan porque '
35.- La calificación de un acuerdo de intercambio de información como infracción 'por objeto' exige que resulte debidamente acreditado que tiene un grado suficiente de nocividad para la competencia mediante el examen de aspectos relevantes, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE.Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el Fundamento jurídico 5º de la citada sentencia.
36.- En la traducción de la versión oficial de la decisión (Resumen de la Decisión de la Comisión de 27 de septiembre de 2017 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - camiones)publicado en DUE) se recogen los criterios de imposición de multas y para ello fija las conductas conforme a varios elementos; de estos destacamos dos en concreto: 1º. La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre los precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6 para los camiones medios y pesados. 2º. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre los precios y los aumentos de precios brutos con el fin de armonizar los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.En su versión en inglés no es ciertamente tampoco lo que deduce la parte recurrente al traducir la decisión: '
37.- De hecho las alegaciones realizadas por el recurrente son idénticas en cuanto a su justificación a las dadas por otra de las sancionadas en la versión no confidencial publicada en 27/09/2017 (apartados 289 y ss) y que fue rechazada con fuertes argumentos por la propia Comisión. Y en todos los supuestos se viene recogiendo, tanto en las decisiones como en los resúmenes de los mismos, en donde siempre se refieren a 'Price coordination agreements'. No es solo eso sino que en esa misma decisión de la comisión, que pertenece al mismo procedimiento sancionador pero diferenciado en cuando a que fue recurrida, y que pertenece a uno de los cartelizados, ya se señala que esa variación o no existe o puede ser mínima. Recogemos la referencia del apartado 48 de la misma en inglés a los efectos de su versión oficial: '
38.- La parte recurrente ha justificado su conducta en la imposibilidad de que lo sancionado por la Comisión sea una conducta que pueda, tanto por su naturaleza como por el sistema de negociación que internamente llevaban, posible causa de daño alguno al no afectar a los precios o al incremento de los precios. Pero ello se contradice tanto con la decisión en los términos expuestos como por el defecto probatorio en tanto se parte de esa negación.
39.- Añadamos aún más que justificar el juego de 'precios brutos', 'lista de precios brutos' y 'precios de transacción' y la diferente terminología utilizada por la decisión de la Comisión, cae fuera de la lógica en donde un intercambio de información que fija listas de precios brutos condicionan el mercado hacia abajo , pues el del que parten los concesionarios para fijar los suyos y por ello la conducta es sancionable por objeto y no por efectos. En ese juego de los precios brutos y netos solo tienen cuenta la existencia de descuentos ( que podrán ser arriba o abajo)pero no el incremento que abajo se pueda producir por los gastos indirectos que en el fondo vuelven a partir de los primeros ya cartelizados, de la suma de esos gastos indirectos , del beneficio y de ese posible descuento que en el presente supuesto podría haberse justificado pero que se integra necesariamente en el beneficio del concecionario, pues el resto sería una venta en pérdidas. Por lo tanto el precio base es el carterlizado. Si existió además un régimen de aplicación de descuentos respecto de los precios brutos en el proveedor inicial o fabricante , también deberíamos considerar que ello lo es no solo porque se parte del precio bruto sino que además se ha implementado el neto y el beneficio pues de otra forma volveríamos a caer en un régimen de pérdidas.Es decir el descuento se reduce necesariamente del beneficio y no del precio base cartelizado. Distinto sería que ello se tuviera en cuenta para el cálculo concreto de la cuantía de ese daño pero no de la conducta.
40.- Los apartados 59 y 60 de la decisión no dejan lugar a dudas de que existieron reuniones, en el caso concreto que ahora resolvemos, que conllevaron esa sanción y que se pusieron de manifiesto en un incremento de precios brutos desde la petición inicial de información a las filiales. Se cartelizó el precio bruto desde la información inferior incluso de los mismos.
41.- A la hora de abordar la valoración de la prueba en los supuestos de cárteles, la jurisprudencia del TJUE ha venido señalando que en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE, no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C557/12, EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada). Derivado del principio de eficacia por lo tanto la directiva realiza una valoración interesante en este apartado en su considerando 47 que posteriormente se reflejará en su artículo 17.2:'
42.- Como veremos a continuación poco importan los precios de referencia y la valoración de estimación judicial a la que se refiere la parte supone una valoración de los elementos, documentos y demás prueba que existe en el procedimiento para llegar a una conclusión.
43.- Intentar la plenitud de la compensación del daño es algo que ya estaba presente en Courage (Case C-453/99). En primer lugar debemos matizar que , conforme al Asunto T588/08, Dole Food Company, '
44.- A tales efectos debemos tener en cuenta que el artículo 16 de la Directiva no es ni un antes ni un después, a efectos transitorios, en su indicación, sino que lo que lo que refiere es un mandato a la Comisión Europea para que la misma formule orientaciones para los órganos jurisdiccionales nacionales sobre la estimación de la cuota de los sobrecostes repercutidos al comprador indirecto. Esas orientaciones no son sino un conjunto limitado de modelos, métodos y técnicas que se han venido utilizando tanto por los expertos en la materia como por los Tribunales, desde los peritajes o desde la valoración del conjunto de pruebas practicadas en el procedimiento y que hoy se encuentran recogidas en la guía práctica de 2013 para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en las Directrices de 2019, destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto. El propio TJUE (asuntos acumulados C-104/89 y C-37/90 Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 79)ha venido a señalar que en todo ello el carácter hipotético de un posible escenario sin infracción y lo aproximado que deba considerarse un marco contrafactual parte del reconocimiento de un margen de apreciación por parte del juzgador
45.- En dicha situación para la valoración de la cuantificación debemos igualmente considerar que ya el propio TJUE ha venido recogiendo normas para ello cuando la misma resulte imposible o excesivamente difícil y que hoy se recoge en el artículo 17.1 de la Directiva y en el artículo 78.2 LDC. Es decir que no es una regla o norma a observar, como todo lo que estamos recogiendo, tras la incorporación de la directiva sino que lo es porque ya la jurisprudencia del TJUE lo ha venido señalando antes y después de la misma. Así en el STJUE de 7 de septiembre de 2006, Laboratoires Boiron, C526/04, EU:C:2006:528, apartado 55 o, posteriormente, en el Asunto Vueling C-86/19 ya recoge la misma que no son sino reglas de nuestro propio derecho en el artículo 217 LEC:
46.- De todo lo dicho se desprende que existiendo una aportación probatoria documental y pericial, debemos entrar en el análisis de dichos elementos de prueba a los efectos de considerar la cuantificación de ese daño que necesariamente nos debe llevar a una decisión en los términos que hemos señalado bien desde los mismos porque queden completamente reflejados y estimados o bien desde esa estimación judicial completa. Analizar los elementos probatorios de esa forma ya ha sido también recogido anteriormente por el TJUE en sus resoluciones (Post Danmark, C209/10).
47.- En aplicación de ello debemos destacar dos sentencias trascendentales. Por un lado y de forma genérica para la valoración la STS 635/2012 de 2 de noviembre. En ella se partía de una afirmación interesante también para estos supuestos:
48.- La cuantificación del daño es simplemente un acto de ejecución del daño probado, cuya concreción ha de realizarse conforme a modelos, métodos y técnicas que, salvo que se tengan todos los elementos y documentos necesarios para ello, siempre van a ser aproximativos de la cuantía que realmente debe ser indemnizada. Tal y como señala la Guía-2013
- Las pruebas cualitativas para entender la conducta empresarial o las estrategias de precios de una empresa son, por ejemplo: i) contratos, ii) documentos internos, iii) informes financieros y contables, iv) declaraciones de testigos, v) informes periciales, y vi) informes sectoriales y estudios de mercado;
- Las pruebas cuantitativas son en particular los datos para la aplicación de técnicas econométricas , como: i) los precios de venta, los precios minoristas y los pagados por el consumidor final del producto o servicio de que se trate, y de productos o servicios comparables, ii) los informes financieros, iii) los informes periciales, iv) los precios regulados, v) el volumen de ventas, vi) los descuentos y vii) otros costes de insumos y elementos de coste.
2º. Otros elementos como el beneficio ilícito obtenido por la empresa infractora. La sección 33(3)(3) de la Ley alemana contra las restricciones a la competencia (Gesetzgegen Wettbewerbsbeschränkungen), que dispone que el porcentaje del beneficio que la empresa infractora consiguió con la infracción puede ser tenido en cuenta al estimar los daños y perjuicios.
3º. Límites inferiores en la utilización de cualesquiera de los métodos o técnicas que puedan emplearse para su cuantificación. En este sentido Kammergericht Berlin (Tribunal Superior de Justicia regional, Berlín), decisión de 1 de octubre de 2009 en el asunto nº 2 U 10/03 Kart.
4º. Técnicas pragmáticas como los planes de negocio de una empresa en un sector concreto que es el afectado y que identificarían los posibles beneficios y desde ahí los perjuicios del afectado por la conducta. En este sentido Højesteret ( Tribunal Supremo de Dinamarca), sentencia de 20 de abril de 2005 en el asunto UFR 2005.217H (GT Linien A/S/ De Danske Statsbaner DSB y Scandlines A/S).
En todos estos supuestos tenemos en cuenta por un lado que tratamos con estimación del daño desde la prueba de la existencia del mismo (incluso con las presunciones) siempre que no tengamos todos los elementos necesarios, documentos y datos o las mismas no hayan sido puestas a disposición de quienes alegan el daño, la repercusión o, desde otro aspecto, lo nieguen.
49.- Respecto del informe pericial de la parte actora la hoy recurrente analiza la valoración probatoria de la sentencia en relación a sus propias alegaciones e interpretaciones. En algunos momentos sustituye la valoración judicial por la suya propia y en otras utiliza elementos objetivos. Los primeros deben ser directamente rechazados.
50.- El hecho, en sí mismo, de que el tribunal a quo rechace, en su valoración, la prueba aportada por la parte recurrente y se acoja a la de la demandante es una valoración judicial en aplicación de la sana crítica. El apartado se refiere a que el juez ha tomado como válidos unos datos concretos y no los aportados por la propia parte. Tal y como recoge la STS, Civil sección 1 del 05 de octubre de 2011 ( ROJ: STS 6117/2011 )
51.- Sin perjuicio del análisis que realizaremos al respecto de dichas pruebas periciales, la recurrente considera, sin añadir nada más en ese primer momento, que la sentencia da por correcto el método utilizado por la actora y rechaza los argumentos propios. En relación a este último argumento es evidente que la respuesta del Tribunal no tiene porqué ser ir rebatiendo uno por uno los argumentos de cada parte sino que es permitido que se realice dicha valoración en conjunto.
52.- Por otro lado y en relación a la carga de la prueba la parte introduce el análisis probatorio de las periciales partiendo de que considera que le corresponde a la actora probar dicha cuantificación, cuando hemos referido al principio que no es una aplicación retroactiva de la Directiva, que es lo que pretende justificar, sino una aplicación de lo dicho por el TJUE, primero y por el propio Tribunal Supremo, tal y como hemos expuesto. Tengamos además en cuenta que ''las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria' ( SSTS 333/2012, de 18 de mayo , y 26/2017, de 18 de enero ).'
53.- Con carácter previo debemos recoger que la jurisprudencia anterior a la Directiva de 2014 y su adaptación en España, vino a incentivar una solución a la cuestión de la estimación judicial. En la STS de 7 de noviembre de 2013 , se vino a señalar lo siguiente: '
54.- En el ámbito de la estimación judicial hemos de tener en cuenta que nuestros Tribunales mantienen diferentes posiciones. Para la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), los datos de los informes periciales son el material base para la estimación del tribunal en estos supuestos. No obstante para la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) la estimación judicial solo se puede llegar si los informes periciales suministrados por todas las partes no permiten llegar a hipótesis razonables o contrastables. Así, para la primera de ellas, SAP de Barcelona ( Sección 15ª) en sus sentencias 51/2020; 45/2020 y 51/2020, todas de 10 de enero; 58/2020, 60/2020, 64/2020, 65/2020 y 66/2020, todas de 13 de enero, el objeto de la pericial es suministrar los datos al Tribunal para que este pueda realizar su propia estimación: '
a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE, (' norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003, sobre aplicación de las normas de competencia previstas en los arts. 81 y 82 TCEE; de este modo, el Derecho comunitario antes de la Directiva ya reconocía ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia; b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de forma que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni de una manera menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; c) por el hecho de que la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño; por tanto, estos criterios ya se encontraban antes de la vigencia de las nuevas normas, (vid. considerandos 3 y 11 de la Directiva); d) por la razón de que otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisiónsobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno; la Guía Práctica, con cita del informe Oxera 2009, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008; en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014, por todas); e) el principio de facilidad probatoria ( art. 217Ley de Enjuiciamiento Civil), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; las pruebas para acreditar la causación de los daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba; f) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido la práctica totalidad de las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.'
55.- El recurso de apelación estructura el motivo de valoración probatoria y su error en tres apartados diferentes: 1. La errónea valoración del informe pericial de la actora. 2. La errónea valoración de la prueba en cuando a desechar la pericial de la parte recurrente. 3. El porqué el informe pericial de la pacte actora no puede prevalecer respecto del informe de la parte demandada.
56.- Comenzando por el último de los apartados, la recurrente recoge que por las metodologías utilizadas el informe de la misma ( KPMG) debe prevalecer. En un cuadro sinóptico resumen se refiere a los modelos utilizados que tienen que ver con el método y las técnicas. Por el contrario la parte apelada recoge una serie de valoraciones del informe que resultarían igualmente puntos débiles del mismo. La conclusión de ambos peritajes y las valoraciones de las partes es por tanto la de considerar que ninguno de los peritajes refleja realmente el daño que se ha producido. Para el apelante este no existiría.
57.- Una de las características del método utilizado por la apelante es el uso de un importante conjunto de datos de su propia fuente interna, aunque débil ( si bien esto dependerá de la adecuación contrafactual ) en cuanto utiliza solo parte de los datos necesarios para una modulación diacrónica pues se inicia en 2003 y finaliza en 2016 cuando el periodo cartelizado es de 1997 a 2011 ( por tanto no recogería la primera parte de la cartelización y se proyectaría cinco años más desde el periodo marcado por la Comisión en su resolución). Como elemento potente de su informe entienden que es igualmente la utilización de los precios de venta netos al distribuidor obtenidos, desde ese origen interno que la parte entiende que al ser por ellos aportados no debe dárseles fiabilidad, lo que resulta del todo punto ilógico pues evidentemente si no estaba de acuerdo con los mismos podría haberlos impugnado o plantear desde esos datos cualquier acceso a fuentes de prueba para su propia realización. No obstante el juego con los precios netos del productor tiene un importante componente que ha de ser discriminado pues supone que no solo se toman en consideración los costes de producción que afectan al vehículo o a los vehículos sino cualquier otro de la empresa o conjunto de empresas sobre el que se haya basado y esto , necesariamente, incrementa el precio que se toma en consideración; y al aumentarlo es evidente que reducirá la diferencia existente entre los diferentes momentos temporales que se tomen como referencia. Los puntos 7.2 y 7.3 del informe inciden en esto para considerar que el análisis de los precios netos es evidentemente el que habrá que tomarse en consideración para ver la entidad de la repercusión; no obstante ello lo es en relación a la propia actividad ( descuentos , márgenes y otros semejantes) respecto del propio producto y no de otras que pudieran afectar en global a la empresa, si es que así se ha hecho, pues se le suman por ello otros gastos fijos ajenos que nada tendrían que ver con el precio real. Para ello nos remite al apéndice y al punto 2.2.2. y efectivamente ello es así; se explica el neto del concesionario y se explica el neto al concesionario, pero en el primero se incluyen dichos gastos pero no en la referencia a este último cuando dice negociar con los concesionarios pero el modelo será necesariamente el mimo. Esto es y puede ser la razón que a tales efectos de lugar a que el cálculo (ya no importa las variables independientes utilizadas) efectivamente resulte para la parte proponente del informe ninguno e incluso negativo pues la variable dependiente no ha sido considerada debidamente. Y por ello la relación entre dicha variable y las independientes, es decir la causalidad respecto de aquella, necesariamente es potente en el estudio, justifica - en el caso- un 98% en distribución regional , un 51% en larga distancia y un 61% en transporte estándar; y se muestra estadísticamente contrastable (aunque faltarían indicar índices residuales , homocedasticidad, simetría o autocorrelación que sin embargo son explicados).
58.- Quizás es eso también lo que motiva que el contraste realizado entre el peritaje de la actora y el peritaje de la demandada (apelante) resulte ciertamente tan contradictorios. Contrastar según diferentes bases de datos, según diferentes precios y considerar precios brutos por un lado ( que se afirma precios ofrecidos y no necesariamente reales) y precios netos en la forma en que hemos dicho, conlleva que existan por parte de ambas partes tanta crítica a los datos y resultados utilizados.
59.- En nuestra SAP de Málaga de esta misma fecha que hemos citado, hemos valorado igualmente el informe de la actora en referencia a los datos utilizados para el cálculo del daño . En el resultado de la misma hemos venido a recoger que con la STJUE 9 de julio de 2020 C 86/19
60.- En el presente supuesto se ha realizado; y se ha hecho sobre la base de datos que consideramos no son necesariamente ejemplificativos de la realidad de la repercusión porque parten de esos precios netos que nos llevan necesariamente al resultado negativo o casi negativo obtenido. Frente a ello, por tanto, solo tendríamos la pericial de la actora que la parte contraria considera no es válida. En el anexo al informe de la recurrente se recoge que los cifra empleada por los peritos de la actora para su cuantificación el daño correspondería al importe ( sin iva) de los documentos aportados por la actora, cifra que podría coincidir con el precio neto al cliente del camión objeto de demanda ( apartado III. 4) , lo que evidenciaría que no se estarían utilizando, como se afirma en otros apartados del recurso, información distorcionada.
61.- Para la recurrente, utilizando el anexo al informe nuevamente, el precio neto al concesionario de ese concreto vehículo habría sido de 36.859 mientras que el precio pagado por la compradora habría sido de 53.676 euros, lo que conllevaría un margen para el concesionario de 16.817 euros (31,33%). Evidentemente y tal y como hemos expuesto la cartelización conllevaría el aumento de los precios que en este caso se producirían en el lado superior de la cadena, es decir el productor. Si este no se hubiera cartelizado el precio sería más bajo lo que conllevaría menos descuento a efectos de precio pues el juego de la oferta y la demanda y la necesaria competencia habría impedido una rebaja tan importante. Esto no hubiera- en principio- modificado el margen del concesionario pero habría supuesto un menor precio para el comprador. El margen del concesionario ( que toma en cuenta necesariamente los costes del mismo y el precio neto) se muestra indiferente al precio pues parte de un precio inicial que se le ha trasladado y respecto del cual concurre en competencia; pero esta competencia es mínima porque los precios arriba se han cartelizado y el juego de los descuentos en esa línea de la cadena parten de precios no en competencia.
62.- Lo que se exige a la parte, en definitiva, para cuantificar el daño es una aproximación contrafactual respecto de aquello que hubiera ocurrido de no existir la cartelización. Evidentemente el planteamiento es simplemente aproximativo pues partimos de las posibilidades reales que la parte tenga, en proporción, para poder presentar la misma. Utilizando los métodos referrídos, presenta un informe que sustenta una teoría del daño y lo cuantifica; la parte contraria efectivamente pone de manifiesto algunos errores en sus cálculos pero nuevamente decimos que la exigencia inicial es aproximativa y cumple con ello si es lo suficientemente ejemplificativa para que podamos inferir de ello ese daño aproximado. De hecho el marco de datos utilizados obedece a la disponibilidad proporcional de los mismos. La alternativa ( es decir la negación del daño o que no sea estadisticamente significativo incremento) cuando partimos jurídicamente de la existencia del mismo no es viable , no es creíble y no se sustenta en la realidad de los hechos y de lo sancionado. La parte demandada y hoy apelante construye con datos, a nuestro entender, cartelizados su propia alternativa y no genera un marco contrafactual sino un marco de la realidad que reflejan esos datos que además entendemos no son válidos en tanto a la posibilidad de construir desde ellos esa proyección contrafactual; y es por ello que debemos optar por darle mayor valor al informe de la actora ( con sus deficiencias y sin perjuicio de lo que analizamos a continuación) pues siempre es más cercano a la realidad jurídica que determina la conducta que la prevista por la demandada.
63.- Discute también la parte la forma en que se calcula el sobreprecio repercutido partiendo de la formula utilizada por el demandante en cuanto recoge que ese porcentaje se calcula sobre la base de la diferencia entre el precio cartelizado menos el precio no cartelizado dividido por el primero; una vez obtenido se aplica al precio. El recurrente en su peritaje ejemplifica (7.6 apéndice técnico y IV informe final) que dicho cálculo debería reducirse en 2.212,87 euros- resultando un total principal de 9,848,12- y por tanto afectar a los intereses dada la fórmula de cálculo que propone y partiendo del cuadro 10 del peritaje de la actora. Resulta lógico pensar que una vez obtenido el porcentaje es la diferencia entre el precio pagado y el precio descontado ese porcentaje el que resulte como sobrecoste y no la aplicación directa del porcentaje sobre el precio pagado y por lo tanto hemos de darle la razón en ello a la parte apelante en cuanto a la reducción que señala, dado que así se acomoda al porcentaje calculado.
Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394LEC en materia de costas en primera instancia sin que proceda modificar lo allí resuelto dada la estimación parcial que afecta exclusivamente a una cuantía mínima en esta
instancia.
Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso