Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 164/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 89
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
D. José Pablo Martínez Gámez
En la ciudad de Jaén, a treinta de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 151 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
4 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 164 del año 2018, a instancia de D. Baldomero y Dª
Sabina , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina,
y defendido por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra DEUTSCHE BANK, S.A., representado en
la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María Jesús López Delgado, y defendido por el Letrado
D. Guillermo Fruhbeck Olmedo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Jaén, con fecha 2 de Noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de D. Baldomero y Dª Sabina , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., .- Debo Declarar y declaro la nulidad de la Estipulación Sexta, de la escritura de préstamo de fecha 19/07/2010, que fija la imposición al prestataria de abonar 'TODOS' los gastos notariales y registrales de tramitación de la escritura de préstamo, que se hayan originado por razón de la formalización del préstamo, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y con las consecuencias jurídicas establecidas en la fundamentación jurídica, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 1.153,30 euros, más intereses legales desde interpelación judicial.

.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del tipo de interés de demora , contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19/07/2010, fijado en el 15% anual, con las consecuencias de ello contenidas en los fundamentos jurídicos.

.- Todo ello con imposición expresa de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la entidad demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, en el que se solicita su revocación, y desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de apelación, no se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personada la apelante quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que discrepan de los siguientes.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda decretando la nulidad de la cláusula que repercute con carácter exclusivo a la prestataria la totalidad de los gastos de la operación y condena a la demandada a restituir la cantidad de 1.153,30 euros por los gastos impuestos, comprensivos de los de gestoría ( 354 euros), notaría ( 641,07 euros), y registro de la propiedad ( 158,23 euros) más los intereses legales desde la interpelación judicial; así como de la cláusula de intereses moratorios contenidas en la escritura de fecha 19/07/2010, de préstamo.

En el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia se contienen diversos motivos de impugnación solo referidos a la cláusula de gastos, si bien se solicita en el mismo la íntegra desestimación de la demanda, y basados en las consideraciones de que : la cláusula de gastos no genera desequilibrio con infracción del artículo 82 del TRLGDCU; el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario los gastos notariales y registrales corresponden al obligado sustantivo y fiscal, con infracción de la normativa sectorial; falta de motivación en relación con los gastos de gestión; e infracción del artículo 1303 del C.Civil sobre los efectos de la nulidad.

Segundo.- Sobre la imposición de gastos de la hipoteca al prestamista y la obligación de reintegro de éste.

En el recurso se alega que la cláusula no produce desequilibrio y por tanto no es abusiva, y se cuestionan todos los reclamados y que la sentencia estima.

En primer lugar, respecto a la nulidad de la cláusula, solo debe constatarse que la misma deviene, no de su falta de transparencia sino de ser condición general impuesta que contraviene la normativa de protección a consumidores y usuarios por el desequilibrio en perjuicio de los prestatarios que implica y produce, debiendo citarse al respecto la Sentencia del TS de 23 diciembre de 2015 y posteriores, fundamentalmente las recientemente dictadas por dicho Tribunal de fecha 23 de enero de 2019, reiterando el desequilibrio que causa una cláusula como la de autos impuesta en perjuicio del consumidor, cuando la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas Tercero.- Por lo que respecta a los efectos de la nulidad en que incurre dicha cláusula, debe en primer lugar constatarse que en el caso de autos, no se trata de la constitución de un préstamo hipotecario, sino de una escritura de subrogación de acreedor en el ya existente con otra entidad prestamista y con nuevas condiciones financieras conforme a la Oferta Vinculante emitida; lo que supone un novación subjetiva y objetiva. Cuestión que no es advertida siquiera en la sentencia de instancia y a la que escasa mención hace el recurso; siendo un supuesto similar al que ya trató este Tribunal en su sentencia de 3 de mayo de 2018 , en que era parte la misma entidad demandada.

En dicha sentencia reflejábamos la doctrina del Tribunal Supremo y la de esta Audiencia sobre los efectos de la nulidad en relación a la distribución de los gastos en los supuestos de constitución de préstamos hipotecarios, llegando a la conclusión que no era extrapolable directamente por no coincidir exactamente los intereses en juego, manteniendo la atribución íntegra de los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad al prestatario, por ser el más interesado en tal actuación, al inscribirse la hipoteca a su nombre; estimábamos que los gastos de Notaría, se debían distribuir por mitad, a ser las dos partes igualmente interesadas en la operación; y finalmente en cuanto a los gastos, 354 abonados a la sociedad Cibergestión, por 'tramitación de la escritura', sin más detalle, se mantenía su atribución al banco demandado.

Cuarto.- Tras conocerse la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias de 23 de enero de 2019 , manteniendo el criterio en relación al IAJD, sentado en las de 15 de marzo de 2018 , y pronunciándose concretamente ya sobre los aranceles notariales y registrales así como sobre los gastos de gestoría, debemos aquí mantener el criterio sentado en nuestra sentencia de 3 de mayo de 2018 en relación a los dos primeros gastos reclamados, y aplicar el nuevo criterio en relación con los gastos de gestoría, sin que haya motivo alguno en el presente caso para tratar sobre el IAJD, toda vez que no se reclama en la demanda, por más que la sentencia haga referencia al mismo y se trate en el recurso de apelación.

En lo referente a los honorarios del Notario , dice la Sentencia nº 46/2019 de 23 de enero de 2019 : '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' En lo referente a los gastos de inscripción, dice la Sentencia del TS que citamos: '

CUARTO . - Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad , el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Este criterio es plenamente aplicable al supuesto de autos en el que se inscribe la garantía a favor de la entidad demandada.

Finalmente, en cuanto a los gastos de gestoría , dice la STS 49/2019 de 23 de enero : '

QUINTO .- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sugragado por mitad.' La consecuencia será la estimación parcial del motivo de impugnación, debiendo reducirse a 655,77 euros la cantidad que deberá abonar la demandada a los actores.

Quinto.- Por lo que respecta a la infracción del artículo 1303 del C.Civil , motivada en el recurso por la consideración de que la entidad demandada no recibió las cantidades que ahora se le reclaman, tampoco podrá estimarse.

Tal cuestión también es tratada por el Tribunal Supremo en la Sentencia que venimos citando. Dice la misma: 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' Sexto.- Estimándose en parte la demanda no habrá de hacer expresa imposición de las costas de la instancia, conforme al artículo 394 de la LEC , debiendo seguir este Tribunal el criterio, en relación a las costas, que se sigue en las SSTS 46 y 49 del año 2019 y que venimos citando.

Séptimo.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , no habrán de imponerse las costas del recurso a ninguna de las partes.

Octavo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación aún parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Jaén, con fecha 2 de noviembre de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 151/2017, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia en los extremos de fijar la cantidad a devolver en concepto de gastos en la cifra de 655,77 euros, y sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia, confirmándose en lo restante y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso; declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0164 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.