Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 784/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00089/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0008053
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000784 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000647 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE MARIA SOTO CONTRERAS
Abogado: BORJA DELGADO VALDÉS
Recurrido: Emma , Sixto
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 89 /2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 647/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9-BIS de Salamanca, Rollo de Sala Nº 784/18; han sido
partes en este recurso: como demandantes-apelados DOÑA Emma y Sixto representados por el Procurador
Don JAVIER FRAILE MENA y bajo la dirección del Letrado Don JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y como
demandado-apelante BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales D. JOSE MARIA SOTO
CONTRERAS, bajo la dirección del Letrado Don BORJA DELGADO VALDÉS,

Antecedentes

1º.- El día 13 de septiembre de 2018 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 -BIS de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación procesal de DOÑA Emma y DON Sixto , frente a la entidad BANKIA, S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRÉSTAMO CON HIPOTECA objeto de esta litis, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2.- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenidas en las Escrituras de PRÉSTAMO CON HIPOTECA y de NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contrarias a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.

- En consecuencia, ELIMINO LA CITADA CLÁUSULA DE LAS ESCRITURAS DE PRÉSTAMO CON HIPOTECA Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas.

- Y en consecuencia, CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, en la cantidad total de 1.733,65 EUROS , conforme a lo resuelto y argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .

3.- Firme que se la presente, líbrese mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRÉSTAMO CON HIPOTECA con fecha 14 de Mayo de 2004 suscrita ante el Ilustre Notario Don Ángel Gómez-Rodulfo Delgado con número 503 de su protocolo; y en la Escritura de NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO con fecha 27 de Febrero de 2012 suscrita ante el Ilustre Notario Don Juan Antonio Blanco Gonzalez con número 366 de su protocolo.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes. ' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se admita el Recurso por todos o alguno de los motivos expuestos y se revoque la Sentencia impugnada, acordando sustituir la resolución objeto del presente recurso por otra más ajustada a Derecho y, todo ello, con expresa condena en costas a la adversa en caso de que la misma se opusiese al presente recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando forma íntegra el recurso de apelación formulado de adverso, confirme en lo recurrido la sentencia dictada en la instancia, con imposición de las costas procesales de esta alzad a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación, la cual se realizó en PLENO, el día catorce de marzo de dos mil diecinueve pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 13 de septiembre de 2018 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 -BIS de Salamanca en los autos de juicio Ordinario Nº 647/2017, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de BANKIA, alegando en relación al pronunciamiento efectuado en la sentencia de instancia a propósito de la nulidad de la condición general de la contratación, incluida en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria concertado por los litigantes el 14 de mayo de 2004 , denominada Gastos a Cargo de la Parte Prestataria (cláusula quinta) y cláusula equivalente, introducida en la escritura de novación del préstamo hipotecario de fecha 27 de febrero de 2012, que el Juez las declara nulas y expulsa del contrato y condena a la entidad bancaria a abonar a los actores las cantidades pagadas en aplicación de dichas cláusulas por gastos notariales, inscripción en el registro, gastos de gestoría y tasación del inmueble hasta un total de 1.733,65 euros e intereses, se alega por la parte apelante que existe un error en la valoración de la prueba por parte del Juez con infracción de los artículos 217 y 218 LEC .

Reitera que no está acreditada la condición de consumidor de la parte actora y en consecuencia no se puede analizar si la cláusula es abusiva, en todo caso la cláusula es válida y no procede la condena al abono de los gastos notariales, registrales, gastos de gestoría y tasación que se contienen en dicha resolución.

Tras amplias alegaciones, concluye solicitando que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia en lo que constituye el objeto de este recurso de apelación, con condena en costas a la parte adversa en caso de que se opusiese al mismo.

Frente al recurso de apelación, la representación procesal de DOÑA Emma y Sixto , se opone e interesa la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO.- Doctrina general del Tribunal Supremo en cuanto a las cláusulas abusivas con referencia a la doctrina del TJUE.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 , ha procedido a fijar los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar y, en su caso, declarar la posible nulidad de las cláusulas relativas al pago por el prestatario de los gastos notariales, registrales, de gestoría y correspondientes al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, predispuesta por la entidad bancaria que concede el préstamo hipotecario.

Los criterios establecidos en dichas sentencias van a ser seguidos por este tribunal ya que constituyen jurisprudencia en los términos previstos en el artículo 1.6 CC .

Así, el Tribunal Supremo comienza advirtiendo que el art. 6.1 de la Directiva (se refiere a la 93/13, de cláusulas abusivas), obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas .

El Tribunal Supremo continúa haciendo referencia a la jurisprudencia del TJUE: ' La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales'.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas '.

A continuación, la Sala Primera se refiere al artículo 7.1 de la Directiva afirmando que: ' El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' .

Destaca el Tribunal Supremo que: ' La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias' .



TERCERO.- Aplicación general por el TS de la anterior doctrina a las cláusulas relativas al pago de los gastos que genera el préstamo hipotecario.

Las citadas sentencias del Pleno de la Sala Primera Tribunal Supremo, contienen una referencia a anteriores sentencias, también de Pleno, números 705/2015, de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , en las que declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, el Tribunal Supremo afirma que resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), citando párrafos 21 a 25 de la misma, de transcribimos a continuación.

' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68)' .

' 22. Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro '.

'23. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales' .

' 24. En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71) '.

'25. El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44' .

Bajo tales parámetros, afirman las sentencias del TS, resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato .



CUARTO.-- Gastos notariales .

En lo que respecta a los gastos de notaría las sentencias del Pleno afirman que ' el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel .

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés' .



QUINTO.- Gastos de Registro de la Propiedad .

En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad, las sentencias a las que nos referimos de la Sala Primera afirman que: ' el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que : ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado '.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto '.



SEXTO .- Gastos de Gestoría.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, el Tribunal Supremo considera que ' no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados' .

" Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

" Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad '.

SEPTIMO.- Gastos de Tasación del inmueble Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada modificamos el criterio sostenido mayoritariamente por esta Audiencia y a falta de pronunciamiento específico del Tribunal Supremo sobre dicho concepto, tomamos como referencia el criterio recogido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, publicada en el BOE de 16 de marzo de 2019, y que entrará en vigor a los tres meses de su publicación.

El artículo 14.1.e).i. de la citada Ley establece que los gastos de tasación del inmueble corresponderán al prestatario. En consecuencia entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que dicha garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al prestatario más allá de la efectiva concesión del préstamo.

En consecuencia revocamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la obligado al pago de la tasación del inmueble.

OCTAVO.- Aplicando la Doctrina del Tribunal Supremo a las presentes actuaciones, contrariamente a lo alegado por la apelante, el juez en la instancia efectúa una valoración lógica y conforme a la ley de todas las pruebas practicadas con total inmediación.

Como pone de manifiesto en la sentencia, ante la alegación ahora reiterada de que los actores en relación con el préstamo enjuiciado, no tienen la condición de consumidores, sucede que en la propia escritura de préstamo no figura el concreto fin para el que han de destinar el importe del préstamo, se hace constar la mención de que los prestatarios quedan obligados a destinar el capital al fin que figura en la oferta vinculante, y sin embargo la parte demandada en su contestación a la demanda sólo aporta el documento del año 2006 en el que consta que la actora regentaba una peluquería, de manera que a falta de la aportación por la demandada de la oferta vinculante y en atención que el préstamo hipotecario fue suscrito por los actores como persona física en su propio nombre y derecho sin que conste algun otro dato que permita concluir que el destino de la cantidad prestada haya sido destinada a una actividad empresarial, confirmamos los razonamientos del juez de la instancia, que atribuye a los actores la condición de consumidores en relación con este préstamo y la ulterior novación.

En atención a lo expuesto, como así resuelve el juez, la cláusula quinta y concordante, en la ulterior novación, no es clara, precisa, transparente, ni permite a los actores que tienen la condición de consumidores, tener un conocimiento real del coste económico de una cláusula impuesta por la entidad bancaria, en condiciones de poder decidir libre y voluntariamente su aceptación.

NOVENO.- Efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Como afirman las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 ' cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad .

Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre de 2018 )' .

En conclusión, se ratifica la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario enjuiciado, y concordante de la ulterior novación, y en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en el presente caso debe estimarse parcialmente el recurso de apelación en el sentido siguiente: -Los gastos correspondientes a la Inscripción Registral de ambas escrituras deben ser abonados por la entidad bancaria.

-Los gastos de Gestoría , por mitad (comprende los de ambas escrituras) entre ambas partes litigantes.

- Gastos Tasación del inmueble corresponde a los actores.

-Los gastos de Notaría referidos a ambas escrituras públicas, con sujeción a la doctrina del Tribunal Supremo, esto es los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberán ser abonadas por quien las haya solicitado y no siendo posible a la vista de la documentación aportada a las actuaciones establecer con exactitud que cantidades corresponden a cada concepto, se determinará, si fuese necesario en ejecución de sentencia.

Por tanto, la estimación del recurso de apelación, es una estimación parcial.

DECIMO.- Costas.

Dadas las dudas de derecho que se han planteado en relación con los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la asunción por el prestamista de todos los gastos derivados de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, y que ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria hasta que se han dictado las cuatro sentencias de 23 de enero de 2019 , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en cuanto a las del recurso de apelación.

No obstante, una vez fijado un criterio por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el interponer demandas, oponerse a las mismas, recurrir las sentencias de primera instancia o mantener ante la Audiencia Provincial un recurso contrario a lo decidido en las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 , debe entenderse que puede dar lugar a la condena en costas, no sólo por seguirse el criterio objetivo del vencimiento, sino por su manifiesta temeridad, supuesto en el que no nos encontramos dada la fecha de la demanda, de la contestación a la misma, de la sentencia de instancia y de la formulación del recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José María Soto Contreras en nombre y representación de BANKIA S.A.

contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2018, por el Magistrado Juez de Primera Instancia Nº 9- BIS de esta Ciudad , en los autos de juicio Ordinario Nº 647/2017, a que se refieren estas actuaciones, y en consecuencia tras ratificar el pronunciamiento que en la misma se contiene a propósito de la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos a cargo del prestatario hipotecante, contenidos en la escritura de fecha 14 de mayo de 2004 (cláusula quinta) y concordante en la escritura de Novación del préstamo hipotecario de 27 de febrero de 2012, condenamos a la entidad bancaria a abonar a los actores las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la citada cláusula: -Los gastos correspondientes a la Inscripción Registral de ambas escrituras.

-Los gastos de Gestoría, serán abonados por mitad entre demandantes y demandados (comprende los de ambas escrituras).

-Los gastos de Notaría en relación con la escritura de fecha 14 de mayo de 2004 y la ulterior escritura de novación, con sujeción a la doctrina del Tribunal Supremo, la mitad de los gastos correspondientes a la escritura matriz y las copias solicitadas por la entidad bancaria demandada.

Cantidades que se incrementarán con el interés legal del dinero aplicable desde la fecha en que los actores efectuaron el abono de los mismos.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni de este recurso de apelación debiendo hacer frente cada una de las partes a las causadas a su instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.