Sentencia CIVIL Nº 89/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 233/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0062471

Recurso de Apelación 233/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid

Autos de Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) 410/2018

APELANTE:D./Dña. Carlota

PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

APELADO:SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a doce de marzo de dos mil veinte. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal de desahucio procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Dª. Carlota, y de otra como Apelado-Demandante: SAREB S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Madrid, en fecha 8 de febrero de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de DESAHUCIO POR PRECARIO presentada por el SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA S.A. (SAREB) frente a los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000, nº NUM000 de Madrid, en cuya condición ha comparecido DOÑA Carlota, a la que se ha tenido por demandada, procede decretar el DESAHUCIO CONDENANDO tanto a la referida DOÑA Carlota, como a cualquier otro ocupante, al desalojo de la vivienda litigiosa que viene siendo ocupada EN PRECARIO, dejándola libre, vacía y expedita a disposición de la actora, con apercibimiento de LANZAMIENTO si no la desalojaran en el plazo de un mes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 23 de mayo de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-La representación de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria -SAREB- formuló demanda de juicio verbal de desahucio contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad, sita en la calle DIRECCION000 número NUM001, portal NUM000, de Madrid, quienes estaban poseyendo la misma sin causa ni título que justificara tal ocupación.

Efectuado el emplazamiento a quienes venían ocupando la vivienda de la calle DIRECCION000 anteriormente citada, se personó en el procedimiento Dª Carlota, solicitando se le nombrara Abogado y Procurador de oficio, oponiéndose la misma a las pretensiones frente a ella deducidas alegando, con carácter previo, la excepción de falta de legitimación activa, impugnando al efecto la nota simple acompañada por la parte actora con su demanda, por considerar que no justificaba la propiedad que mantenía de la vivienda litigiosa, además de que por su fecha, del año 2014, podían haber ocurrido hechos que hubieran alterado el cambio de la titularidad que reflejaba, manteniendo que en cualquier caso ella venía ocupando la vivienda de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, en virtud de contrato verbal convenido con D. Fernando, su propietario, quien le había cedido el uso de la mencionada vivienda, debiendo ella hacerse cargo en contraprestación del pago de los gastos de la comunidad de propietarios y de los suministros en la misma habidos.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que ha venido a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de la Sra. Carlota por entender que la falta de legitimación activa a que se había referido al contestar a la demanda y que la Juzgadora de instancia no había estimado, no había quedado desvirtuada, pese a las consideraciones efectuadas en la sentencia dictada, por la nota simple del Registro de la Propiedad aportada con la demanda, ello además de entender extemporánea la incorporación a las actuaciones de la nota simple que en el acto de la Audiencia Previa la parte actora interesó, señalando que en todo caso su titularidad para ocupar la vivienda litigiosa derivaba de la existencia de los recibos de la comunidad de propietarios que ella había pagado y aportado con su contestación a la demanda, que no fueron impugnados y que aparecían girados a nombre de quien le figuraba como propietario de la mencionada vivienda, refiriendo que la parte actora no había pagado la comunidad de propietarios, además de que si la misma era propietaria desde el año 2013 de la vivienda que ella venía ocupando, sin ejercitar desde esa fecha y hasta la presentación de la demanda acción alguna contra ella, tal circunstancia implicaba el reconocimiento de su cualidad de arrendataria, reiterando la existencia de un contrato verbal en virtud del cual ocupaba la vivienda de la calle DIRECCION000 número NUM001, cuyo uso le había sido cedido a cambio del pago de los gastos de la comunidad de propietarios y de los suministros habidos en la vivienda.

SEGUNDO.-Examinados los motivos de impugnación mantenidos contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, entendemos que desde luego los mismos carecen de entidad para desvirtuar las acertadas y razonadas consideraciones por la misma efectuadas en la resolución recurrida.

En efecto, si bien no cabe confundir, como mantiene la parte apelante, lo que es una nota simple con una certificación emitida por un Registrador de la Propiedad, no obstante la primera, aun cuando no da fe del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, lo que si ocurre con las certificaciones, no deja de ser una manifestación que realiza el Registrador de la Propiedad del contenido de los asientos registrales, como se indica en los arts. 222 de la Ley Hipotecaria y 332 del Reglamento Hipotecario, teniendo dichas notas simples, eso si, un valor meramente informativo, sin que den fe del contenido de los asientos, como si ocurre con las certificaciones, debiendo reproducir la nota simple el contenidos de los asientos vigentes relativos a la finca de que se trate, donde conste al menos, conforme se indica en el art 222.5 de la Ley Hipotecaria y en el párrafo segundo del punto 5 del art 332 del Reglamento Hipotecario, la identificación de la misma, la identidad del titular o titulares de derechos inscritos sobre la misma y la extensión, naturaleza y limitaciones de éstos, siendo el Registrador de la Propiedad el responsable, como se dice en el art 222 de la Ley Hipotecaria ya citado, de los daños causados por los errores y omisiones padecidos en su expedición.

Partiendo de ello, entiende este Tribunal que de los documentos unidos a los folios 15 y 79 de las actuaciones, que no son sino sendas notas simples expedidas por el Registro de la Propiedad número 19 de los de Madrid, en relación con la finca registral NUM002 de las de dicho Registro, que no es sino la vivienda sita en la planta NUM000, de la calle DIRECCION000 número NUM001 portal NUM000, de Madrid, ha quedado acreditado que quien en el Registro de la Propiedad aparece como titular de dicha finca no es sino la entidad actora en la litis, y ello no ya solo al momento de emisión de la primera de las notas simples, sino en Febrero de 2019, fecha de celebración de la vista que tuvo lugar en el procedimiento que nos ocupa.

En este punto considera este Tribunal, y ello vistas las manifestaciones al efecto realizadas por la parte apelante, que siendo, sin duda, la nota simple en la que la parte actora en la litis, junto con otros documentos, fundamentaba la legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario por ella instada en la demanda, un documento esencial que debió acompañar con la misma, y ello teniendo en cuenta lo establecido en el art 265 de la LECv, no obstante puesta en duda la vigencia de la titularidad reflejada en la nota simple aportada, dada la fecha de la misma, consideramos acertada la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia en el acto de la vista admitiendo la aportación a la parte actora en la litis de idéntica nota simple pero emitida con fecha inmediatamente anterior a la de la celebración de la vista, y ello teniendo en cuenta las alegaciones efectuadas por la parte demandada al contestar a la demanda en relación con dicha nota simple y su vigencia, lo que está permitido en nuestro ordenamiento jurídico a tenor de lo previsto en el número 3 del precepto anteriormente referido.

Pues bien, teniendo en cuenta las notas simples referidas así como el recibo de pago de IBI girado a nombre de la entidad actora y acompañado por la misma igualmente con su demanda, este Tribunal considera al igual que la Juzgadora de instancia, que ha quedado desde luego acreditada la legitimación de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A para el ejercicio de una acción como la deducida, máxime al no existir la menor prueba indiciaria que desvirtúe la aportada en las actuaciones que ponga en duda su falta de legitimación para el ejercicio de una acción como la deducida por aquélla en su demanda, de forma que en base a lo expuesto y haciendo nuestros los razonamientos efectuados por la Juzgadora en la sentencia hoy recurrida, no procede sino que desestimemos en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

TERCERO.-Por otra parte, debemos recordar que no consta acreditada en autos la existencia de cualquier posible contrato verbal de arrendamiento por parte de la Sra. Carlota, como arrendataria, con cualquier otro propietario anterior de la vivienda litigiosa, sin que del hecho de que la misma abonara el precio de los suministros de la vivienda que ocupa, ni incluso, aun cuando admitiéramos que la misma satisfizo ciertamente los gastos de la Comunidad de Propietarios, sean título que la legitimen para la ocupación de una vivienda que no es suya.

Llegados a este punto, debemos recordar que el precario como institución procedente del Derecho Romano, no se regula específicamente en nuestro Código Civil, aun cuando se mencione en la Ley de Enjuiciamiento Civil, al indicarse en el nº 2 del apartado 1 del art 250 de la actual LECv que 'Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca', al igual que se hacía en la antigua Ley Procesal, en la que a diferencia de las previsiones actuales en las que se habla de 'fincas cedidas en precario', se hablaba de 'fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced'.

La cuestión que ha venido a suscitarse en relación con el precario es si puede considerarse como una variedad del comodato, a que se refiere el art 1750 del Código Civil, o bien como una simple situación posesoria, cuestión ampliamente discutida y resuelta de forma no unánime por nuestros Juzgados y Tribunales, apuntando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo hacia una posición amplia del precario, sin entrar en demasiadas conceptuaciones dogmáticas, pudiendo citar al efecto y entre otras resoluciones de nuestro Alto Tribunal las sentencias de 29 de Abril o 28 de Mayo de 2015 (recursos de casación 1187/13 y 1355/13) o la de 28 de Febrero de 2017 (recurso de casación 264/15).

Las consideraciones anteriormente efectuadas no son meramente dialécticas sino que tienen especial interés para resolver una cuestión como la planteada en esta alzada, como son los efectos que conlleva la inactividad del propietario de un inmueble para la recuperación de la posesión de una finca de su propiedad ocupada sin su consentimiento.

El criterio mantenido por esta Sala en relación con el concepto de precario ya lo expusimos en la sentencia de 5 de Febrero de 2013 (rollo de apelación 792/11), manteniendo un concepto de precario como variedad del comodato en sentido estricto y restringido, siendo éste el mismo criterio seguido por otras Audiencias Provinciales, como las que en la misma resolución referimos, así como en otras posteriores como por ejemplo en las sentencias de las Secciones 12ª y 13ª de esta misma Audiencia Provincial de Madrid de fechas 19 de Febrero de 2015 y 3 de Febrero de 2017 ( rollos de apelación 794/14 y 196/15).

Ahora bien, aun siendo ese nuestro criterio no es el expuesto en la sentencia referida el mayoritariamente seguido, pudiendo al efecto citar como resoluciones en las que se ha mantenido un criterio contrario al expuesto en nuestra resolución las sentencias de la Secciones 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de Marzo de 2018 (rollo de apelación 1332/16), o la de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14 de Septiembre de 2017 (rollo de apelación 6136/17), la sentencia de 21 de Marzo de 2018 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona, o la de 1 de Diciembre de 2017 (rollo 369/17) de la Audiencia Provincial de Logroño, manteniendo un concepto amplio de precario igualmente la Sección 5ª de la Audiencia de Palma de Mallorca, de fecha 31 de Enero de 2018 ( rollo de apelación 900/17), así como la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga en Auto de fecha 29 de Septiembre de 2017 (rollo de apelación 1071/16), así como las Secciones 6ª y 1ª de las Audiencias Provinciales de Valencia y Huesca en sentencias de 7 de Julio y 23 de Junio de 2017 ( rollo de apelación 335/17 y 306/17), así como la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de Noviembre de 2016 (rollo de apelación 220/16), e igualmente mantienen un concepto amplio de precario con las consecuencias a ello inherentes las Sección 8ª, 9ª y 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 18 de Diciembre de 2017 ( rollo de apelación 900/17), de 14 de Octubre de 2016 ( rollo 782/16) y de 7 de Septiembre de 2016 ( rollo de apelación 560/16), criterio éste que igualmente se mantiene por las Secciones 11ª, 14ª y 18ª en sus sentencias de 10 de Marzo y 24 de Abril de 2017 (rollos 188/16 y 52/17), y en la resolución de 3 de Junio de 2013 ( rollo de apelación 58/13).

Pues bien, en cualquier caso, en el concreto supuesto que nos ocupa, bien partamos de una concepción amplia del concepto de precario, bien de una concepción limitada como la que tradicionalmente habíamos venido manteniendo, la solución a dar al caso enjuiciado no es sino la recogida en la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia.

En el caso que nos ocupa, como señalamos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, mantiene la parte apelante que la parte actora en el procedimiento, conociendo que ella venía ocupando la vivienda de su propiedad desde hacía tiempo, y al menos desde que pasó a ser la titular de la misma, no obstante desde esa fecha, en el año 2013, y hasta la fecha de presentación de la demanda no había ejercitado contra ella acción alguna, consintiendo así de facto la ocupación del inmueble litigioso por ella, de forma que la ocupación inicialmente sin título que amparara la misma por aquélla se convirtió en una ocupación tolerada tácitamente, y ciertamente no cabe duda que ello fue así hasta que la entidad actora propietaria del inmueble litigioso decidió instar la acción de desahucio por precario que nos ocupa, a través de la cual precisamente pretende la recuperación de la posesión que en todo caso le había sido cedida a la parte demandada y apelante por mera tolerancia, sin que esta situación de mera tolerancia de lugar, pese a lo indicado en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, a la existencia de un contrato de arrendamiento, que requiere del consentimiento de los intervinientes en aquél para su validez en relación con su objeto y precio, sino que lo que ocurre es que la situación meramente tolerada es revocable en cualquier momento, que no es sino en todo caso lo acaecido en el supuesto de hecho que nos ocupa.

En base a lo expuesto, entendemos que no procede sino desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia

CUARTO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Amasio Díaz, en nombre y representación de Dª Carlota, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de los de Madrid, con fecha ocho de Febrero de dos mil diecinueve, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.