Sentencia CIVIL Nº 890/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1061/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120178081468
Recurso de apelación 1061/2018 -1
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 570/2017
Parte recurrente/Solicitante: TANZKELLER EL BODEGON, S.L.
Procurador/a: ANDREU CARBONELL BOQUET
Abogado/a: MATIAS PUIG BASSAS
Parte recurrida: GENORA PD, S.L.
Procurador/a: LAURA ESPARRICH ROVIRA
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 890/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 15 de julio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 570/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a ANDREU CARBONELL BOQUET, en nombre y representación de TANZKELLER EL BODEGON, S.L. contra la Sentencia de 25/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a LAURA ESPARRICH ROVIRA, en nombre y representación de GENORA PD, S.L..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal e GENORA PD SL, representada por la Procuradora Sra. Laura Esparrich Rovira, contra LOS IGNORADO OCUPANTES DEL LOCAL SITO EN EL PASEO MARÍTIMO Nº 44, LOCAL, DE MALGRAT DE MAR, compareciendo la mercantil TANZKELLER EL BODEGÓN SL, representada por el Procurador Sr Andreu Carbonell Boquet y asistida por el Letrado Sr.

Matías Puig Bassas, y DECLARO haber lugar al desahucio por precario interpuesto, condenando a la parte demandada a reintegrar la posesión a la actora y a que en el plazo legal desaloje y deje libere, vacua y expedita la finca descrita, con apercibimiento expreso de lanzamiento que se llevará a cabo en el plazo legal, todo ello con imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad GENORA PD SL, quien afirma ser propietaria del local (bar-restaurante-sala de fiestas) sito en el Pº Marítimo 44, planta baja de Malgrat de Mar, se insta el desahucio por precario respecto de dicho local, frente a los 'ignorados ocupantes' del mismo, que lo hacen sin título alguno. La citación de los demandados, en el local, se entendió con D. Maximino , 'empleado' (f. 97).

A la referida pretensión se opuso la entidad Tankzeller el Bodegón SL que dice comparecer como 'interviniente' ex art. 13.1 LEC , alegando ser 'arrendataria' del local, lo que excluye el precario según la misma, y en base a ello articula una 'inadecuación de procedimiento', así como la 'falta de legitimación activa' para el precario, pues la actora vendió el local a COTTON TRADING COMPANY SL en 23.7.2008 en ejercicio de la opción de compra sobre el local conforme a la anotación preventiva de demanda acordada en julio 2008 para asegurar la futura sentencia, según la nota registral informativa que aporta (f. 141) La sentencia de instancia estima la demanda con expresa imposición de las costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se alza ésta, por (1) error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la normativa aplicable por no aplicación del arts. 3 LAU y los arts. 1254 y ss CC , reiterando que detenta la posesión del local en virtud del contrato de arrendamiento, sin que se hubiera producido cesión en los términos del art. 250.1.2 LEC , (2) infracción del art. 217.3 sobre la carga de la prueba y de las normas reguladoras de la prueba, por denegación indebida de documental en la vista, que fue recurrida, que acreditaba la falta de legitimación activa al carecer la actora de titularidad documental y (3) indebida imposición de las costas al intervenir de forma voluntaria; por OTROSÍ, se propuso prueba para esta alzada, que fue denegada por auto de 8.11.2018 de esta Sala en el presente rollo, y, formulado recurso de reposición, fue desestimado por auto de 11.1.2019

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad actora es propietaria del referido local (escritura de aumento de capital social de 15.11.2006, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pineda, doc. 1 dda), lo que no se cuestiona.

2) En 1.1.2007 la actora concertó el contrato de arrendamiento sobre el referido local con la entidad Tankzeller el Bodegón SL por 10 años (hasta el 1.1.2017, quedando extinguido 'sin necesidad de preaviso o requerimiento'), para la actividad de bar-restaurante-sala de fiestas; conforme al contrato, se prohíbe expresamente la tácita reconducción o cualquier tipo de prórroga, en todo caso no pactada (f. 12 y ss).

3) Se da la circunstancia de que en 11.10.2013 la actora instó el desahucio frente a la referida arrendataria por falta de pago de la renta desde octubre 2012, acumulando la reclamación de rentas (por 46.000 €) dando lugar a los autos de juicio verbal 926/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Arenys de Mar; el procedimiento fue archivado en marzo 2017, por caducidad en la instancia, sin haberse podido emplazar a la entidad demandada tras 4 años de actuaciones, resultando negativas diversas diligencias de requerimiento y citación, incluso en el propio local arrendado (f. 8 y ss) 4) Por burofax de 24.4.2017 remitido a la arrendataria y ocupante, siendo el firmante de su recepción 'M. Adel', comunicando que el contrato de arrendamiento finalizó, y debían desalojar el local (f. 45 y ss), sin que mereciese respuesta alguna.

5) en 17.4.2017, se efectuó una consumición en el referido local, expidiéndose un ticket de caja en el que consta 'El Bodegón' y UCRAESPA SL (f. 137, no impugnado) 6) Consta que la entidad Tankzeller el Bodegón SL se halla inactiva y ya no está en el local desde 2013 (f. 138 y ss).



TERCERO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia , teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real: basta la posesión real, no siendo necesaria la propiedad, '...recuperación de la plena posesión de una finca..'). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...).

Como se ha dicho no se exige requerimiento previo de desalojo, y aún cuando la ocupación, sin título, hubiera sido tolerada y dilatada, según se ha expuesto, poner término a la ocupación solo depende de la voluntad de la propietaria.



CUARTO.- Se alegaba, la inadecuación del procedimiento, por cuanto no se trata de la posesión de una vivienda 'cedida en precario' que parece exigir como presupuesto del art. 250.1.2 LEC ; tal alegación no puede prosperar, ya se han dicho los requisitos para el ejercicio de la acción, que aquí concurren, entre ello el objeto ('también' la posesión cedida en precario).

Cierto que existía una jurisprudencia contradictoria al respecto, pero ya superada: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; lo que comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', y ello supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , (b) otras mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' -ausencia de título-.

La STS 30.6.2009 define el concepto de 'precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución': concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario contra 'okupas'.

La primera interpretación era la minoritaria, la segunda, claramente mayoritaria; si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas de ellas han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , y las que se dirán, entre otras).

Hemos dicho reiteradamente (ambas Secciones de esta Audiencia, 4 y 13, dedicadas - hasta ahora - en exclusiva a esta materia, coincidiendo, con los efectos de la 'seguridad jurídica', al menos en este territorio), desde el inicio de la entrada en vigor de la nueva LEC, que la frase ' cedida en precario ' no es unívoca y que, además, no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (además de las reseñadas en la sentencia apelada, señalamos como reciente las de la Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....) Entre las sentencias de varias Audiencias Provinciales que sostienen el criterio contrario, la SAP Baleares, Sección 4ª, de fecha 18 de marzo de 2004 , muy bien fundamentada y con cita de múltiples resoluciones de otros órganos en el mismo sentido; sin embargo, es preciso señalar que las Secciones de la Audiencia Provincial de Baleares que entendían que la nueva regulación había vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, tras diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de fechas 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , 6 de octubre , 27 de julio de 2011 , cambiaron de criterio , llegando a adoptar un acuerdo por mayoría en reunión celebrada el día 17 de enero de 2012, en el sentido de que el artículo 250.1.2 LEC no sólo alude a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced - concepto de desahucio del Digesto -, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz - concepto de precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000 ( Sentencia de 14 de enero de 2013 ). Se justifica ampliamente el cambio de criterio en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 entre otras, y resulta paradigmática la antedicha STS 30.6.2009 define el concepto de ' precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'.

De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión ' cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

Con ello, el precario no se reduce a la noción estricta del Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión Y este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal (1/2000), que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título .



QUINTO.- Aquellos requisitos, concurren manifiestamente en el presente supuesto. La titularidad de la actora deriva inequívocamente de la escritura y de la Nota simple registral (f. 114 y ss) sin que se haya desvirtuado por la demandada; en todo caso, (1) para el ejercicio del desahucio por precario basta la posesión real sobre el local, (2) la alegación de la falta de legitimación activa, es absolutamente incompatible con la de la existencia de un arrendamiento.

La demandada ya no tiene título, pues el que existía carece de virtualidad, como queda abrumadoramente acreditado pues quedó extinguido conforme al contrato (anto. 4 LAU) y no se abona contraprestación alguna o del intento de pago, al menos desde 2013.

No consta ningún dato sobre la presencia en el local de la entidad antes arrendataria ni su relación con quien pare estar (Ucraespa), ni la vinculación con la misma de la persona con quien se entendió la citación o recogió el burofax.

Aparecen 'otros' ocupantes, sin que conste cual es la relación de la demandada con los mismos (no existe justificación alguna sobre la entidad expendedora del ticket por consumición en el local).

Por lo demás, procede con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la demandada, al no apreciarse - al igual que en la instancia - serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad Tankzeller el Bodegón SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :