Sentencia CIVIL Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 894/2018 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120178110820

Recurso de apelación 894/2018 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 420/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos

Parte recurrida: Arturo, Belinda

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 90/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 5 de febrero de 2020

Ponente: Albert Guilanyà i Foix

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 420/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia de fecha 20/09/2018, y en el que consta como parte apelada e impugnante de la sentència objecto de recurso, el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación d' Arturo I Belinda.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO parcialmentela demanda presentada por Arturo y Belinda; contra BBVA SA, y en consecuencia:

1. Tengo por desistida a la actora de la acción de declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y de la reclamación de gastos de AJD;

2. declaroLA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa;

3. ordeno eliminarLA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE PRESTAMO HIPOTECARIO, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma;

4. condenoA LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA la suma de 1.083,27 €. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del Art. 576 LEC.

5. ordenose dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO con fecha 30 de Septiembre de 2006 suscrita ante el Ilustre Notario DON RAFAEL DE LA FUENTE GARCÍA con número 3075 de su protocolo.

Todo ello sin hacer especial condena en costas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/02/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando la validez de la cláusula de gastos puesto que tiene una redacción clara, concreta y sencilla; formalmente se puede percibir fácilmente su existencia; fue leída por el notario y figura en la oferta vinculante facilitada; cumple con las exigencias del principio de buena fe contractual y no crea desequilibrio entre las partes; no dispone nada distinto a lo que establece la ley; es una cláusula de uso generalizado en el sector bancario español. En todo caso y aun si se considerara nula, el prestatario estaría obligado por ley a su pago. Finalmente entiende que no puede condenársele a pagar los intereses de las cantidades pagadas por gastos.

La parte actora apelada se opone al recurso al tiempo que impugna la sentencia al entender que debería de habérsele impuesto las costas a la parte demandada por estimación sustancial y por tratarse de un consumidor, de acuerdo con la doctrina del TS.

La parte apelante impugnada se opone a la impugnación y solicita la confirmación de este extremo de la sentencia.

SEGUNDO.-Sucintamente, se alega en el escrito de recurso que la única cláusula contractual a la que ha quedado reducido su análisis en esta alzada, esto es la de gastos, tiene una redacción clara, concreta y sencilla; formalmente se puede percibir fácilmente su existencia; fue leída por el notario y figura en la oferta vinculante facilitada; cumple con las exigencias del principio de buena fe contractual y no crea desequilibrio entre las partes; no dispone nada distinto a lo que establece la ley; es una cláusula de uso generalizado en el sector bancario español; los gastos notariales, registrales y de gestoría no pueden imponerse a la entidad bancaria por cuanto el interesado primordial en la intervención de dichos profesionales no es otro que el prestatario; que no procede el devengo de intereses legales que ha sido impuesta a la demandada; y finalmente que, en cualquier caso, no se ha producido una estimación sustancial de la demanda.

Pues bien, sin perjuicio de destacar que ninguna prueba se ha practicado por la entidad bancaria demandada ( art. 10 bis LGDCU) en aras a acreditar la existencia de una pretendida negociación, que es negada por la parte actora, sobre esta cuestión ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestro auto de fecha 19-12-17, en donde ya hicimos aplicación de la STS de 23-12-15 que señala al respecto:

'Decisión de la Sala:

1. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2. Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de estas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Las Sentencias nº 147 y 148/2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) de 15 de marzo de 2018 vienen a confirmar tales criterios, considerando abusivas las cláusulas que, sin negociación y de forma indiscriminada, atribuyen en todo caso al consumidor el pago de los gastos e impuestos, pese a que la ley, según los diversos supuestos, hace una distribución de estos entre las partes contratantes, argumentando estas sentencias lo siguiente:

'Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios

1. La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2. A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3. Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4. Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

TERCERO.-En el supuesto que ahora es objeto de recurso, la cláusula reglamentadora del pago de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario que ahora nos ocupa, es similar a la declarada nula en las indicadas sentencias del Tribunal Supremo, puesto que igualmente impone a la prestataria, sin discriminación alguna, el pago de todos los gastos, honorarios e impuestos que origine el otorgamiento de la escritura, aun cuando exista disposición legal que establezca que son de cargo de la entidad financiera. Cabe añadir, además, que la cláusula no afecta al objeto principal del contrato, como es el precio o retribución, por lo que sólo habrá que examinar si con la atribución de un gasto determinado al consumidor se está contradiciendo una norma imperativa. Solamente podría excluirse la abusividad de la cláusula si se hubiese probado cumplidamente la existencia de una negociación expresa, así como las concretas contrapartidas que el consumidor obtuvo por su inserción en el contrato. Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado de la existencia de negociaciones y ni tan siquiera se ha señalado qué concretas contrapartidas obtuvo el prestatario a cambio de su aceptación. Sobre el particular es interesante traer a colación la reciente STS del Pleno de 23-1-19 que establece:

'2.En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.

3.Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato'.

Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. Con respecto a la alegación que la intervención del notario excluye que los prestatarios sean conocedores del contenido y alcance de esta cláusula contractual, tampoco puede ser acogida por cuanto el TS ha declarado reiteradamente al respecto que: 'Del mismo modo que en la intervención del notario, en sí misma considerada, no es suficiente para superar este control de transparencia ante la ausencia de una información precontractual, entre otras, STS 36/2018, de 24 de enero' ( STS de 27-3-19).

CUARTO-Procede ahora el examen de cada uno de los distintos gastos que en concreto son objeto de controversia, para determinar si corresponde su pago al prestamista, a la prestataria o a ambos. En primer lugar, y con respecto a los gastos notariales, la premisa que debe tenerse en cuenta es que el préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo se constituye un derecho real de garantía de su devolución, como es la hipoteca. Con respecto a esta garantía tanto el Código civil y como la Ley Hipotecaria exigen como requisito constitutivo que se formalice en escritura notarial y se inscriba en el registro de la propiedad. La citada STS de 23-12-15 indica que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución, pero después añade que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues quien es beneficiario del préstamo es el cliente de forma que el préstamo puede considerarse como la principal fuente de la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Sobre este extremo se han pronunciado también las recientes SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, concluyendo que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Añaden que esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, estiman que el interesado en la liberación de la del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. Y respecto a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, entienden que deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. En concreto la sentencia nº47/2019 dispone:

'Gastos notariales.

1.En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Puesto que ha de estarse a la normativa tributaria específicamente reguladora, por lo que respecta al timbre del papel notarial, indica la STS de 15-3-18 lo siguiente:

'5. En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades:

a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD, al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice:

'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado:

'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6. Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento'.

En las facturas de la notaría aportadas con la demanda no aparece desglosado el concepto del timbre. En cuanto a las copias, no consta quién fue el solicitante de estas y, por tanto, quién debe proceder a su pago al ser expedidas a su utilidad. Ante esta falta de concreción lo procedente es que sean ambas partes las que satisfagan este gasto por mitad. Por tanto, siendo el importe total de 635,53 €, divididos por mitad, resulta que cada parte debe hacerse cargo de 317,76 €.

En relación con los gastos originados por la inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, regulador del arancel registral prevé el pago por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho en el Registro de la Propiedad. Sobre este extremo se han pronunciado también las SSTS Sala Civil nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, concluyendo que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasiona la inscripción de la hipoteca. Añaden igualmente que, en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. En concreto la sentencia nº47/2019 dispone:

'Gastos de registro de la propiedad.

1.En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

En consecuencia, corresponde a la demandada el pago de los gastos de registro de inscripción de la garantía hipotecaria, cuyo importe total asciende a 184,05 €.

En cuanto a los gastos de gestoría, procede estar también a lo dispuesto por las recientes SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, que han concluido que también se impone el pago por mitad de estos. En concreto la Sentencia nº47/2019 dice:

'Gastos de gestoría

1.En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

2.Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

En el supuesto de autos los gastos de gestión ascienden a 263,69 €, debiendo cada parte asumir la mitad de dicha cantidad, esto es, 131,84 € €. En resumen, pues, BBVA debe reintegrar al demandante la cantidad de 633,65 € .

QUINTO.-Con respecto a la queja de la apelante en cuanto a la aplicación de intereses legales a la cantidad que debe restituir a los prestamistas, tampoco puede merecer favorable acogida por cuanto al respecto indica el STS en su sentencia de 9-12-18 que:

'Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

SEXTO.-En relación con la impugnación de la sentencia que efectúa la parte actora, aquella recurre la imposición de las costas de la instancia que se ha efectuado pues entiende que deberían de haberse impuesto a la parte demandada en aplicación del principio de estimación sustancial de la demanda.

No puede aceptarse el motivo ya que, aparte de que la acción relativa a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado fue desistida, la relativa al importe de reclamación de lo pagado por IAJD fue desestimado, en el recurso además se quita la mitad de los gastos de gestoría y de notaria por lo que la estimación es claramente parcial.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda imponer las costas de esta alzada a la parte apelante. La desestimación de la impugnación determina que deban de imponerse a la impugnante las costas de su recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Campos contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018 del juzgado de primera instancia número 6 de Lleida al tiempo que DESESTIMAMOS la impugnación efectuada por el procurador Fraile y en su consecuencia REVOCAMOS la sentencia de primera instancia en el extremo relativo a la cantidad que la parte demandada deberá de satisfacer a la parte actora uy que fijamos en 633,65 € ratificando el resto de pronunciamientos y sin hacer expresa declaración de las costas del recurso de apelación en esta alzada, imponiendo las de la impugnación a la parte impugnante.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinarioPOR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.