Sentencia CIVIL Nº 901/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 389/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 389-CL343/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1021/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 901/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1021/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados,
de un lado, por la parte actora, Doña Apolonia , representada por la Procuradora Doña Cristina Escribano
Sánchez, con la dirección de la Letrada Doña Milagros Moratalla Salido; y, de otro lado, por la parte demandada,
ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representada por el Procurador Don José Luis Córdoba Almela, con
la dirección de la Letrada Doña Maria Carmen Campos Baz.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1021/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Escribano Sánchez, en nombre y representación de DÑA. Apolonia , frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª en lo relativo a la fijación de intereses de demora prevista en la escritura de préstamo hipotecario de 22/6/2010; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

No ha lugar a la restitución económica interesada por la parte demandante por importe de 10.116,81 euros referida en el particular.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª bis. a) -vencimiento anticipado- en lo relativo a la facultad resolutoria en favor de la entidad bancaria por incumplimiento genérico de obligaciones y por el impago de una sola cuota de amortización prevista en la escritura de préstamo hipotecario de 22/6/2010; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

4. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª de Gastos a cargo del prestatario de las escrituras suscritas por las partes de préstamo hipotecario de 22/6/2010, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

Y CONDENO a ABANCA C.B S.A. al abono a la parte actora de 493,71 Euros que indebidamente fueron abonados por demandante con ocasión de la cláusula Quinta -gastos- , ello es por Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, en las proporciones indicadas , y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No ha lugar a restitución alguna por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la constitución del préstamo hipotecario.

5. SE DESESTIMA LA NULIDAD Y SE DECLARA LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA NO FINANCIERA DE CESIÓN DEL CONTRATO-CRÉDITO HIPOTECARIO (cláusula 11ª) inserta en indicada escritura de préstamo suscrita en fecha 2/6/2010.

6. SE DESESTIMA LA NULIDAD Y SE DECLARA LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA 4ª que establece COMISIÓN DE APERTURA por importe de 349,50 euros, inserta en indicada escritura de préstamo suscrita en fecha 22/6/2010, sin que proceda por tanto restitución económica por tal concepto.

7. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

8. No se efectúa pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a la adversa, que presentaron sus respectivos escrito de oposición/impugnación.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 389-CL343/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de septiembre, en el que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad por abusivas de diversas cláusulas (comisión apertura, gastos, interés demora, vencimiento anticipado y cesión de crédito) insertas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 22 de junio de 2010, con la consiguiente pretensión de condena a la restitución de las sumas abonadas en su aplicación.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas de gastos, interés demora y vencimiento anticipado, y rechazar el resto, acogiendo también parcialmente las pretensiones restitutorias de la demanda (50% gastos notaría y gestoría, y 100% registro), más intereses legales y sin condena en costas.

Frente a ella se han alzado ambas partes: de un lado, la parte actora, que impugna la desestimación de la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, la moderación de los gastos, la desestimación de la pretensión de condena solicitada en concepto de intereses de demora, y el pronunciamiento relativo a las costas. Y, de otro lado, la parte demandada, que impugna los pronunciamientos declarativos de nulidad de las cláusulas de interés de demora y vencimiento anticipado, esencialmente por cosa juzgada.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de la parte demandada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.

Por razones de orden sistemático, comenzaremos por la impugnación de sentencia que efectúa la entidad demandada en cuanto a los pronunciamientos de declaración de nulidad de las cláusulas de interés de demora y vencimiento anticipado, la cual se basa esencialmente en la excepción de cosa juzgada que se plantea por la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria previo seguido bajo el número 31/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Elda, y en el que la parte ejecutada (aquí demandante) no se opuso a la ejecución pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo.

Sobre el particular, esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar (véase la reciente Sentencia de 12 de mayo de 2020, rollo 183-CL153/2010) que El efecto excluyente de la cosa juzgada material ( artículo 222 LEC ) se extiende a las alegaciones que pudieron efectuarse en el proceso anterior ( artículo 400.2 LEC ).

En nuestro caso, los demandantes pudieron oponer la nulidad del contrato y de las cláusulas según el fundamento que aducen en la demanda en el anterior proceso de ejecución, bien en el trámite previsto en el artículo 695 LEC para oponerse al despacho de ejecución (trámite que les precluyó por causa imputable a ellos), o bien después de personarse en aquel procedimiento porque así lo permite la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 ), aplicada por la STC 31/2019, de 28 de febrero que considera contrario al derecho a la tutela judicial efectiva impedir la oposición de cláusulas abusivas incluso después del Decreto de adjudicación pendiente de entregar la posesión al adjudicatario si no han sido objeto de examen previo de oficio por el Juez o a instancia de parte.

No puede utilizarse un proceso declarativo posterior para oponer aquellas alegaciones que pudieron efectuarse en el proceso de ejecución anterior porque lo impide la fuerza de cosa juzgada de la terminación del proceso de ejecución. Así lo declara también la STS de 17 de octubre de 2018 : '

TERCERO.-Decisión del tribunal: aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución 1.- Este tribunal, en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre , ha considerado que el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222.

2.-Por esa misma razón, la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , negó que existiera cosa juzgada respecto de un posterior proceso declarativo cuyo objeto era la declaración de nulidad, por abusivas, de varias cláusulas de un préstamo con garantía hipotecaria porque en el previo proceso de ejecución hipotecaria no fue posible oponer la existencia de cláusulas abusivas pues todavía no había entrado en vigor la ley 1/2013, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y previó como causa de oposición a la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas.

3.-Y también por esa razón se ha considerado que el auto que, conforme a lo previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resuelve la oposición a la ejecución, debe considerarse efectivamente como una resolución firme que, por tener efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes, puede ser objeto de una demanda de revisión. Así lo declaramos en el auto de 19 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:12106A).' En conclusión, debe apreciarse de oficio la cosa juzgada en segunda instancia como así admite la jurisprudencia, entre otras, la STS de 3 de julio de 2018 (rec. núm. 3252/2015 ).

La excepción de cosa juzgada llevaría consigo la desestimación de la demanda pero hemos de respetar el principio de la prohibición de la reformatio in peius recogido en el artículo 465.5 LEC ('La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado') por lo que se mantendrán los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Por lo cual, en aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, procede estimar el recurso de apelación de la entidad demandada y, en su consecuencia, desestimar la demanda en cuanto a las pretensiones declarativas de nulidad de las cláusulas 6ª y 6ªBis (interés de demora y vencimiento anticipado) del préstamo hipotecario suscrito por las partes.



TERCERO.- Recurso de apelación de la parte actora, Doña Apolonia .

Consecuencia necesaria del pronunciamiento desestimatorio de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, es la desestimación de la pretensión de condena a la restitución de las sumas abonadas en su aplicación, lo que debe conllevar sin más la desestimación del recurso de apelación de la parte actora en este punto.

En cuanto a la cláusula de comisión de apertura, ciertamente esta Sala había venido manteniendo la postura que reflejamos (entre otras) en nuestra Sentencia nº 332/2018, de 6 de junio de 2018, en la que vinimos a declarar que: 'La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-.

De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, relativa a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que son dos los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión determine de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma y, en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio por la entidad que constituya el objeto retribuido por la comisión.

Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen diversas reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones, transparencia exigible en los contratos bancarios y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.

En concreto, por lo que a nosotros nos interesa, afirma lo siguiente: 'Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(...)- Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.-(...) -Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que general los servicios.'.

En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, afirma que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos', refiriéndose en particular el citado precepto a la comisión de apertura.

En concreto dice la norma en cuanto a los presupuestos que deben regir la fijación de las comisiones que 'en las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables', añadiendo que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.

Y se refiere además de forma expresa a la comisión de apertura, estableciendo en el artículo 5.2.b) lo siguiente: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', estableciéndose en el apartado 5 del citado precepto que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes, recogiéndose en el apartado 1 del artículo 13 la obligación de la entrega del folleto, con la previsión en el apartado 2 que 'el mismo (el folleto) indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.

Pues bien, lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones, ni desde luego goza la entidad crediticia de una posición privilegiada en el sentido de imponer sine condictio, la aplicación de la comisión de que se trate.

Partiendo de lo expuesto, lo que constatamos en el caso que nos ocupa es que en absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura pues si se aceptara como justificación del servicio prestado el 'estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura', en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión.

Baste advertir para comprender el argumento que si fuera parte de la comisión de apertura el análisis de riesgo o solvencia del cliente, debería cobrarlo el banco, concediese o no el préstamo, siendo así que resulta evidente que caso de no concesión, ninguna comisión cobra la entidad por este concepto.

En efecto, no hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.

De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito - art 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo - o de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor.

No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional basada tanto en la falta de información como en el objeto posible de la comisión, pronunciamiento que requiere del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados.

Por tanto, en aquellos casos en que las comisiones de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita por un lado la entrega del folleto o la efectiva información sobre el alcance de la misma, y por otro, los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, servicios individualizados de asesoramiento - art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra- o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art.

17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente.

De conformidad con lo señalado la conclusión que alcanzamos es que debemos ratificar la nulidad de la cláusula pues partiendo de que la prueba de que se ha informado al cliente -en su caso, con entrega del correspondiente folleto informativo- así como que las cantidades cobradas por comisión de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos, debe ponerse a cargo de la entidad prestamista - art 217-7 LEC , en el caso en absoluto se han probado aquellos aspectos, no siendo suficiente desde luego con la vacua referencia a la prestación de servicios que en el caso comprende desde los genéricos a los obligatorios para la entidad (estudio de solvencia) a algunos que son objeto de otra retribución diferenciada (otorgamiento escritura)'.

Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, fijando diferente doctrina sobre el posible carácter abusivo de esta comisión en contratos con consumidores.

Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo consideró que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, el Alto Tribunal vino a concluir que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

En cambio, la reciente Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), ha vuelto a suponer un cambio de doctrina que nos debe llevar a recuperar el criterio expuesto en primer lugar, por cuanto el más alto tribunal europeo ha venido a declarar expresamente que 'El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.' En el caso que nos ocupa, concurren idénticos presupuestos fácticos que en el caso analizado por esta Sala - expuesto más arriba -, no habiéndose practicado por la entidad demandada prueba alguna sobre la información suministrada al cliente en relación con la comisión de apertura, ni sobre los concretos servicios y gestiones realizados por la entidad que habrían de justificar los importes abonados en su virtud. Procede por ello, en aplicación de la doctrina expuesta y de la establecida por el TJUE, estimar el motivo de apelación y revocar la sentencia de instancia en este punto, declarando la nulidad de la cláusula impugnada, con condena a la restitución de las sumas abonadas en su aplicación (34950.-€).



CUARTO.- En cuanto al tercer motivo del recurso de apelación cabe recordar en primer lugar que, en relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó varias sentencias (nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) fijando doctrina sobre el particular: En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' Y en cuanto al IAJD, la Sentencia nº 1670/2018 del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018, ya proclamaba que 'el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1003, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transimisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.' Doctrina jurisprudencial que, igualmente, fue expresamente confirmada por la aludida STS número 46/2019, de 23 de enero.

La parte demandante basa su recurso de apelación en la prohibición de moderación o integración de una cláusula abusiva, y alude a la cuestión prejudicial pendiente ante el TJUE para defender su posición.

Pues bien, la referida Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha venido a dar igualmente respuesta a dicha cuestión, proclamando el Alto Tribunal que 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar .

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.' En definitiva, la doctrina jurisprudencial establecida por el Pleno del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 23 de enero de 2019, distribuye, entre los distintos sujetos, la obligación de abono de los distintos gastos de formalización de todo préstamo hipotecario conforme a la normativa vigente y a las disposiciones de derecho nacional aplicables, resultando perfectamente compatible - y avalada esta doctrina - con el pronunciamiento del TJUE, debiendo por ello ser desestimado el recurso de apelación en este punto, y confirmado el pronunciamiento de la instancia que ha acordado la distribución de gastos conforme a aquella doctrina.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la instancia, objeto también del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, no cabe duda que la estimación de la demanda, tras la resolución de los recursos de apelación, ha sido finalmente parcial, al haber sido declarada la nulidad de dos (gastos y comisión de apertura) de las cinco cláusulas respecto de las que se solicitaba dicho pronunciamiento, sin necesidad de efectuar mayores valoraciones sobre el quantum final indemnizatorio.

Por ello, procede confirmar el pronunciamiento de no condena en costas de la instancia a ninguna de las partes.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación de sendos recursos de apelación (parcialmente el de la actora) lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, según prevé el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Doña Apolonia , y con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, dictar otra por la que, con estimación parcial de la demanda: 1) debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula cuarta (comisión de apertura) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes en fecha de 22 de junio de 2010, que se tendrá por no puesta, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte actora la suma de 34950.-€, más intereses legales desde la fecha de su cargo; 2) debemos dejar y dejamos sin efecto la declaración de nulidad de las cláusulas sexta y sexta bis (interés demora y vencimiento anticipado) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes en fecha de 22 de junio de 2010, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra; 3) se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia; 4) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada; 5) se acuerda la devolución de los depósitos constituidos por las partes para la interposición de sus recursos.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-