Sentencia CIVIL Nº 906/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1108/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/022657
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0022657
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1108/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001269/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Gumersindo y ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA
EKA-ACUV-
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y PAULA BASTERRECHE
ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ y JOSE IGNACIO VELASCO
DOMINGUEZ
S E N T E N C I A N.º 906/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ
D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5001269/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO, apelante - demandado, representada por el procurador D. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra ASOCIACION
DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV- (socio D. Gumersindo ), apelada - demandante,

representada por la procuradora D.ª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el letrado D. JOSE
IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20-04-2018 , aclarada mediante auto de fecha 26-04-18.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 20 de abril de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Dola Paula Basterreche Arcocha en representación de ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA y de Gumersindo , en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la condición que establece una limitación a la bajada del tipo de interés comprendida en el último párrafo de cláusula Tercera Bis de los contratos de préstamo hipotecario formalizados en escritura pública de 28 de diciembre de 2005, ante el Notario de Elorrio D. Francisco Javier Pastor Belda, con números 981 y 982 de su protocolo, respectivamente. Así como del 'Acuerdo Transaccional' posterior, relativo a esta cláusula, de 25 de febrero de 2016.

2. Declaro la nulidad de las cláusulas Quinta y Sexta , relativas a la atribución de gastos al prestatario y al Interés de Demora aplicable en su caso, contenidas en las mismas escrituras que la anterior.

3. Condeno a CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOP. DE CRÉDITO: - A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas.

- A recalcular los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren según los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que supuso la cláusula suelo, así como a restituir a la parte actora todos los importes indebidamente abonados por ésta, en aplicación de dicha cláusula, durante la vida del contrato y que se liquidarán en ejecución de sentencia. Tales importes se restituirán incrementados con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago indebido y hasta el día de su liquidación y completa satisfacción.

- En relación con los gastos, a la devolución a la parte demandante la cantidad de 753,12 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.' La referida sentencia fue aclarada mediante auto de aclaración de fecha 26 de abril de 2018, del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA 1.- SE ACUERDA aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 20/4/2018 en el sentido que se indica: Donde dice: 'Declaro la nulidad de la condición que establece una limitación a la bajada del tipo de interés comprendida en el último párrafo de cláusula Tercera Bis de los contratos de préstamo hipotecario...' debe decir: 'Declaro la nulidad de la condición que establece una limitación a la bajada y subida del tipo de interés comprendida en el último párrafo de cláusula Tercera Bis de los contratos de préstamo hipotecario...' '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1108/18 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso de apelación se formula el referente a la improcedencia de la estimación de las pretensiones referidas a la nulidad de la cláusula y restitución de cantidades sin paralela declaración de nulidad del acuerdo transaccional en la única sede posible a saber el fallo de la resolución.

En segundo lugar se alega la plena validez del acuerdo transaccional. Improcedencia del pronunciamiento relativo a la restitución de los gastos de registro y gestoría, infracción del art.219LEC . En cuanto a las costas de primera instancia se alega existencia de dudas de derecho.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Esta Sala resuelve en función de comisión de servicios de refuerzo dela Sección cuarta de esta Audiencia Provincial en virtud del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 5 de Diciembre de 2018. La sección cuarta en sentencia de fecha 20/06/2017 en supuesto similar mantuvo: 'El recurso de apelación debe ser estimado.

La sentencia de esta Sección cuarta de 26/04/2018 al respecto del primero de los motivos recoge: ' 'La entidad bancaria demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito también se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia mostrando su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la condena a reintegrar lo indebidamente cobrado, alegando como motivos de apelación: a).- El acuerdo transaccional de ha reputarse válido a todos los efectos, con la consecuencia de apreciarse la excepción opuesta ' exceptio pacti', debiendo revocarse la resolución recurrida y se desestime en su integridad la demanda, al haberse resuelto en su día la controversia con efecto de cosa juzgada entre las partes firmantes del referido acuerdo transaccional.

Asimismo discrepa de los motivos expuestos en la sentencia de instancia para privar de toda virtualidad al acuerdo transaccional al considerar que éste no conlleva ninguna convalidación de lo que fuera nulo, sino que genera un escenario jurídico nuevo y distinto, que la renuncia de derechos contenida en el acuerdo es clara, contundente e inequívoca y en definitiva ajustada a derecho, y que no puede presumirse que el prestatario desconociera las implicaciones de la firma del acuerdo si ni siquiera la parte actora haya alegado tal cosa

TERCERO.- De la validez y eficacia del acuerdo transaccional: 1.- Consta en autos que en fecha 4 de septiembre de 2015 Dña. Celestina y Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito suscribieron y firmaron un documento privado de 'Acuerdo Transaccional'.

En el mismo se hace constar que los intervinientes conocer los diferentes pronunciamientos judiciales habidos respecto a cuestiones relacionados con los límites a la variación del tipo de interés a aplicar al préstamo y en especial al fallo dictado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y acuerdan que Laboral Kutxa se obliga a no aplicar a partir de la firma del citado documento los límites a la variación de los tipos de interés pactados, dejando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis (cláusula suelo del 2,750%), lo que implica una novación modificativa aportándose oferta vinculante en que 'el tipo de interés variable es el Euribor más 0,60% y sin aplicación de ningún límite máximo ni mínimo a partir de la firma del acuerdo transaccional', y correlativamente 'todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convienen primero' < folios 184 v y 185 de autos> 2.- En base a lo expuesto, estimamos el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, atendiendo a que es plenamente aplicable a este caso examinado la doctrina jurisprudencial contenida en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , diferenciándose de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 , que establece que : '- Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado lasentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que lasentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido ( cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

*5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

*6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

*7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo(convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

*8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa delartículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía unacláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario-.

9.- - Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.'. En el mismo sentido STS de 13/09/2018 . Por tanto el motivo ha de ser acogido.



CUARTO.- Improcedencia del pronunciamiento relativo a la restitución de los gastos de registro y gestoría. Gastos de Registro esta Sección estima que es procedente la indemnización al cliente consumidor de la totalidad desde la Sentencia de esta Sección 4º de 17/11/2017 criterio que han ratificado las STS 46/2019 de 23 de enero, rec. 2128/2017 , 47/2019 de 23 de Enero, rec. 4912/2017,44/2019 de 23 de enero rec 2982/2018 , 48(2019 de 23 de enero rec. 5025/2017 y 49/2019 de 23 de Enero, rec. 5298/2017 en los siguientes términos en concreto en la S. 44/2019 de 23 de enero rec 2982/2018: '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En todo caso, dado que Bankia no apeló esta sentencia que le imponía el pago por entero de la cantidad entregada por el prestatario para el pago de los aranceles registrales, no puede pretender que, en el recurso de casación, solo se le imponga el pago de la mitad de estos aranceles.

19.- Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código Civil ).'.

El motivo se desestima.

Gastos de Gestoría conforme a las resoluciones recogidas dictadas por el TS el 23/01/2019 se ha de estar a la distribución equitativa de dichos gastos, así se pronuncia en las mismas el Alto Tribunal: 'infracción del art. 89.4 TRLCU, anteriormente la disposición adicional primera, V , 23.ª, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

2.-La infracción se habría cometido al atribuir a la prestamista el pago de la totalidad de los honorarios de la gestoría. Según la recurrente, la cláusula relativa al pago de estos servicios no encajaría en el art. 89.4 TRLCU porque el servicio de gestoría no es prestado por el banco al cliente, sino que es prestado por un tercero, y la gestoría actuó en beneficio de ambas partes.

NOVENO.- Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.'. En este caso habría que acogerse el motivo en el 50% al atribuir la sentencia apelada a la apelante su totalidad de dicho gasto.



QUINTO .- De la reserva de su liquidación para ejecución de sentencia, no puede estimarse el motivo art.

219 de la LEC que permite la reserva de su liquidación para ejecución de sentencia cuando su determinación dependa de una operación aritmética como es el caso y del art. 83 de la LGDCU , en concordancia con el art.

6 de la Directiva 93/13/CEE en relación con la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ya que la abusividad de una clausula ha de suponer necesariamente el restablecimiento de la situación en la que se habría encontrado el consumidor. siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de junio de 2.015 y en otras posteriores, porque el artículo 219 de la LEC ha de interpretarse de forma flexible con la finalidad de salvaguarda el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que reclamaciones fundadas y justificadas, no puedan verse desestimadas por el mero hecho de que no se puedan concretar en la demanda, de forma exacta, la suma reclamada. Y es que en este tipo de procesos quien goza de mayor facilidad probatoria, artículo 217.7 LEC es la entidad bancaria. Nada más fácil para ella que concretar las sumas que debe devolver y sin embargo no lo hace, de ahí que deba efectuarse en ejecución de sentencia, con las debidas garantías de contradicción.



SEXTO .- De las costas procesales de la primera instancia: Reiteramos la argumentación jurídica contenida en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018 de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, recurso de apelación nº 781/17 , en que hemos dicho: Reiteramos la argumentación jurídica contenida en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018 de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, recurso de apelación nº 781/17 , en que hemos dicho: '48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales 51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec.

1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC . ..' Además es de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado'.

En cuanto a las de esta alzada no ha lugar a efectuar expresa declaración art.s 394 y 398LEC.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº11 (refuerzo) de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 1269/17 de fecha 26/04/2018; Debemos revocar parcialmente dicha resolución en cuanto a la validez del acuerdo transaccional suscrito el abono del 50% de los gastos de Gestoría por la apelante, confirmando el resto de los pronunciamientos y sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47047 0000 00 1108 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 6 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.