Sentencia CIVIL Nº 907/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1068/2017 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1068/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 667/2016
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales incluidas en un contrato de préstamo con garantía
hipotecaria. IRPH. Otras cláusulas
SENTENCIA núm. 907/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Florencio Molina Lopez
Barcelona, a 16 de mayo de 2019.
Parte apelante/apelada: Leopoldo y Ascension
Letrado/a: Rocío Camacho Sepúlveda
Procurador: Ángel Quemada Cuatrecasas
Parte apelante/apelada: Caixabank S. A.
Letrado/a: Patricia Beltrán Arroyo
Procurador: Josep Gubern Vives
Resolución recurrida: sentencia
Fecha: 6 de junio de 2017
Parte demandante: Leopoldo y Ascension
Parte demandada: Caixabank S. A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación de DON Leopoldo Y DOÑA Ascension , contra CAIXBANK S.A.


PRIMERO.- Declaro nulo el Pacto Sexto del contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de febrero de 2007 relativo a los intereses moratorios.



SEGUNDO.- Condeno a CAIXABANK S.A. a que abone al DON Leopoldo Y DOÑA Ascension las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación del citado Pacto Sexto en caso de haberse producido.



TERCERO.- Asimismo condeno a la demandada a que pague a la actora un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos computado sobre la suma objeto de condena desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.



CUARTO.- Declaro nulo el Pacto Sexto Bis relativo al vencimiento anticipado incluido en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de febrero de 2007.



QUINTO.- Absuelvo a la demandada de los demás pedimentos formulados contra ella.



SEXTO.- Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso y formulando impugnación de la sentencia. La parte demandante presentó escrito oponiéndose a la impugnación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de diciembre de 2018 pasado.

Ponente: magistrado Florencio Molina Lopez.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Los actores, Sr. Leopoldo y Sra. Ascension , interpusieron demanda de juicio ordinario solicitando la nulidad de varias cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario firmado con Caixabank S.A., concretamente, la cláusula IRPH Cajas, cláusula de intereses de demora, la relativa al vencimiento anticipado y renuncia a la notificación de la cesión del crédito. Se invocaba en la demanda la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a cláusulas abusivas.

2. La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.

3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Rubí dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando la validez de la cláusula IRPH Cajas y de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, y la nulidad del resto de cláusulas impugnadas, sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO . - Motivos de apelación.

4. La sentencia es recurrida por la actora, que alega errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos motivos de nulidad esgrimidos en la demanda respecto de la nulidad de la cláusula IRPH y de la renuncia a la notificación de la cesión de crédito.

La demandada se ha opuesto al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia, además de impugnar la resolución a quo respecto de los pronunciamiento relativos a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción así como la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La actora se ha opuesto a la referida impugnación.

Recurso de la parte actora

TERCERO.- Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso. Validez de la cláusula IRPH.

Decisión del Tribunal.

5. Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero ( ECLI:ES:APB:2018:1265 ), cuyas conclusiones han sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2017:4308 ). Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.

6. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

7. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

8. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.



CUARTO.- El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales 9. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos. Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

10. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

11. En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las 'condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

12. Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria , ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

13. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

14. Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.



QUINTO.- El control de incorporación de la cláusula del IRPH 15. Sentando lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

16. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato.

17. En el pacto impugnado del contrato de autos se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

18. Cabe preguntarse si el control de transparencia obligaba a la prestamista a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.

19. La respuesta es negativa, ya que esa extensión del denominado control de transparencia no puede aceptarse en esos términos. La STS de 8 de junio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2244 ) resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

20. Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.

El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Esa es la tercera y última conclusión .

21. En suma, a partir de las conclusiones sucesivas a las que hemos llegado en nuestra argumentación, la suerte del recurso no puede ser otra que la de ser íntegramente desestimado en este punto.



SEXTO.- Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

22. En segundo lugar, interesa la parte actora que se revoque la sentencia de instancia y se declare la nulidad por abusiva de la cláusula undécima que tiene el siguiente tenor literal: 'La parte acreditada renuncia al derecho de notificación en caso de cesión o venta de todo o parte del Crédito hipotecario, de conformidad con la Ley Hipotecaria'. En atención a esta estipulación la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH .

Valoración del tribunal 23. Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss. del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

24. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

25. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

26. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación , cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

27. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido...

Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación , es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación , en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

28. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

Por lo que procede estimar el recurso de apelación en este punto, revocar la sentencia de instancia y acordar la declaración de abusividad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito.

Recurso de la entidad demandada SÉPTIMO.- Sobre la caducidad de la acción ejercitada.

29. El Banco demandado insiste en que todas las acciones de nulidad ejercitadas se encontraban caducadas en el momento de ejercitarse la acción de nulidad por el transcurso, más que excesivo, del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 CC y cita jurisprudencia del TS de acuerdo con la cual el inicio del cómputo se debe fijar en el momento de la consumación del contrato.

30. No podemos compartir con la recurrente que tenga aplicación en el caso el plazo de caducidad establecido en el art. 1301 CC por cuanto, entre otras razones, en este proceso no se ha ejercitado ninguna acción de nulidad contractual sino que exclusivamente se han cuestionado determinadas cláusulas de un contrato.

OCTAVO. Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

31. La parte demandada ha impugnado declaración de nulidad que efectúa la sentencia de instancia de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota incluida el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la actora e insiste en la validez de la misma.

32. Las dudas que se cernían sobre la validez de esta cláusula se disiparon con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (asunto C415/11, caso Aziz ), cuando en su parágrafo 73 argumenta lo siguiente: '... corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

33. Se trata de una estipulación que, si bien goza de apoyo legal (se refiere a la misma el art. 693 LEC ), ello no impide que pueda apreciarse su carácter abusivo. El artículo 82.3 TRLGDCU, dice que '(e)l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa '. De ahí entendemos que resulta esencial en este caso, valorar la doctrina jurisprudencial forjada en torno al incumplimiento resolutorio previsto en el artículo 1124 CC y la interpretación que del mismo se ha hecho, valorando si tiene entidad suficiente que pueda impedir o frustrar la finalidad del contrato así como las legítimas expectativas de la parte no incumplidora. En definitiva, si tal incumplimiento justifica la pérdida del beneficio del plazo y la inmediata exigibilidad de todo el crédito al consumidor.

34. No podemos considerar que una cláusula que permite la resolución o vencimiento anticipado ante un único incumplimiento contractual pueda ser considerada como una estipulación equitativa (y, por tanto, no abusiva) dado que en tal caso la cláusula atribuye al predisponente una facultad que no se pone en relación, de forma simultánea, con ninguna otra exigencia contractual añadida que pueda impedir su uso en sus estrictos y literales términos.

35. Refuerza esta interpretación el criterio introducido por la reforma operada por la Ley 1/2013, que modificó el texto del artículo 693.2 LEC , que sitúa en el impago de tres cuotas mensuales el umbral mínimo indispensable para poder considerar que la estipulación no es abusiva. Cuando la estipulación cuestionada está por debajo de ese umbral, debe calificarse de abusiva. En similares términos se manifestó el Tribunal Supremo, en sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015 ).

Por ello, en el caso en que se establece una cláusula que permite el vencimiento anticipado ante el incumplimiento de cualquier cantidad por capital o intereses, esta debe reputarse nula.

NOVENO. Costas.

36. Respecto del recurso de apelación de la actora al haberse estimado parcialmente no procede la imposición de costas ( art. 398 LEC ).

37. Respecto del recurso interpuesto por la entidad demandada y ante su desestimación procede la imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Leopoldo y Ascension contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Rubí de fecha 6 de junio de 2017 , que revocamos parcialmente, en lo referente a la cláusula undécima de renuncia a la notificación de la cesión del crédito , que declaramos nula, sin expresa imposición de las costas de segunda instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº nº 3 de Rubí de fecha 6 de junio de 2017 , confirmando la sentencia de instancia en tales extremos, con expresa imposición de las costas de segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.