Sentencia CIVIL Nº 909/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 902/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 902/2017 -1

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 547/2016

Parte recurrente/Solicitante: ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS

Procurador/a: Pedro Moratal Sendra

Abogado/a: OSCAR SERRANO CASTELLS

Parte recurrida: CAIXABANK SA

Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 909/2018

Cuestiones.-Condiciones generales. Cláusula multidivisa. Control de Transparencia.

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a once de enero de dos mil dieciocho.

Parte apelante:Asociación de Usuarios Financieros.

Letrado: Óscar Serrano Castells.

Procurador: Pedro Morata Sendra.

Parte apelada:Caixabank, S.A.

Letrado: Raimon Tagliavini Sansa.

Procurador: Ramón Feixó Fernández-Vega.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 3 de julio de 2017.

Parte demandante: Asociación de Usuarios Financieros.

Parte demandada: Caixabank, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Moratal Sendra en representación de ASUFIN debo absolver como absuelvo a CAIXABANK S.A. de las pretensiones de la actora.

Se imponen las costas a ASUFIN'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 18 de octubre de 2018.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.-La Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixabank, S.A. (Caixabank), solicitando la nulidad de la cláusula multidivisa incluida en un préstamo con garantía hipotecaria firmado por Evelio y Mariana (asociados de Asufin) el 12 de marzo de 2016 con Barclays Bank, S.A. (actual Caixabank).

Se ejercitaba, como acción principal, la acción de nulidad por vicios de consentimiento y, como acción subsidiaria, la acción de nulidad por infracción de las normas y la jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a condiciones generales de la contratación.

Como consecuencia de la acción de nulidad ejercitada, se solicitaba al juzgado la anulación de las cláusulas del préstamo que hacían referencia a la opción multidivisa y que se declarara que el préstamo había sido suscrito en euros, calculándose los intereses remuneratorios conforme al índice pactado en la escritura, requiriendo a la entidad financiera para que realizara nuevo cálculo del principal prestado y sus amortizaciones teniendo en cuenta que el préstamo se había realizado en euros.

2.-Caixabank se opuso a lo pretendido de contrario conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se declarara que la acción ejercitada había caducado y defendiendo la validez de la cláusula, por ser suficiente la información facilitada a los prestatarios.

3.-Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Barcelona dictó sentencia en la que desestimó la demanda por considerar que había caducado la acción ejercitada.

SEGUNDO. -Principales hechos que sirven de contexto.

4.-En la sentencia recurrida se establece el siguiente relato de hechos probados:

'La cláusulas multidivisa 1 se refiere al préstamo con garantía hipotecaria perfeccionado por D. Evelio y Dª Mariana el 12 de marzo de 2008 en la oficina BARCLAYS de Granollers (Barcleona) que se formalizó para amortizar otro préstamo hipotecario anterior, no para financiar directamente la adquisición de la vivienda de los actores (Doc. 5 de la demanda), cambio de hipoteca solicitado por los actores por entender - erróneamente o no- que acabarían beneficiándose de una hipoteca más barata.

La opción multidivisa de autos se refiere a un préstamo en YENES, con opción de cambiar la divisa, y amortización a 30 años y cuotas mensuales.

El 12 de octubre de 2011 se ejerció la cláusula de cambio de la divisa de Yenes a Euros, ante la desconfianza del producto hoy impugnado.

Según reconoció en el acto de juicio la comercial de la oficina de BARCLAYS en Granollers, Sra. Patricia, se pactó esta hipoteca para sustituir otra hipoteca anterior, y fueron D. Evelio y Dª Mariana quienes promovieron la nueva contratación, convencidos que mejorarían las condiciones económicas respecto de la hipoteca sustituida. Según su versión, diametralmente opuesta a la argumentación del escrito de demanda, la entidad bancaria hoy demandada le habló de los riesgos de la operación, de la dependencia de las fluctuaciones de la divisa, y que, después de varias reuniones informativas en la oficina de BARCLAYS, formalizaron el nuevo préstamo multidivisa ante Notario, quien leyó nuevamente los términos del contrato y particularmente los riesgos de la operación.

Reconoció la testigo que las primeras cuotas de la hipoteca multidivisa fueron más favorables a la del préstamo hipotecario en Euros sustituido, pero que ante los temores y desconfianza de la hipoteca en yenes, el 12 de octubre de 2011 optaron por el cambio de divisa a Euros.

La Sra. Patricia aseguró que la iniciativa contractual partió de D. Evelio, quien sólidamente asesorado sobre este producto decidió contratarlo con BARCLAYS. Insistió en que se le informó de todos los extremos, ventajas y riesgos de la hipoteca multidivisa, y además, que se reiteró toda la información cuando el Notario leyó los extremos del contrato. Con rotundidad afirmó que D. Evelio y Dª Mariana eran consciente de lo que firmaban y que en modo alguno pueden ahora alegar error o falta de información, ya que conscientemente asumieron un riesgo y/ o ventajas. Incluso, y a modo de anécdota, comentó que los propios empleados de la oficina preferían hipotecar con préstamo en Euros, por lo que le sorprendió que D. Evelio y Dª Mariana estuvieran tan convencidos de contratar la hipoteca en Yenes, ya que al parecer, esta práctica se daba entre determinados funcionarios del mismo gremio que el actor.'

5.-La sentencia recurrida considera que la fecha a tener en cuenta como inicio para el ejercicio de la acción debe ser octubre de 2011, fecha en la que cambiaron la divisa del préstamo de yenes a euros, puesto que desde esa fecha los prestatarios eran conscientes de los riesgos que entrañaba haber suscrito el préstamo en una divisa distinta del euro.

TERCERO. - Motivos de apelación.

6.-Recurre en apelación Asufin alegando los siguientes motivos:

6.1. Incongruencia omisiva de la sentencia dictada en primera instancia, en la que se analiza y desestima la acción principal, referida a los vicios de consentimiento, pero no se entra a analizar si la cláusula multidivisa debe ser anulada conforme a la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores ante condiciones generales de la contratación. Esta acción se había ejercitado subsidiariamente y no fue resuelta en la primera instancia.

6.2. Se advierte error en la valoración de la prueba respecto de la fecha inicial para el ejercicio de las acciones, al considerar que el contrato de préstamo era un contrato de tracto sucesivo y que la acción de nulidad por vicios del consentimiento no podía caducar hasta que no se hubieran satisfecho todas los pagos previstos en el contrato, pagos que vencían en el año 2038.

6.3. Como tercer motivo de apelación, Asufin reproduce los argumentos recogidos en la demanda inicial referidos a la falta de transparencia de la cláusula multidivisa, así como a la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) y la jurisprudencia española y comunitaria sobre el denominado control de transparencia.

Considera la parte recurrente que corresponde al predisponente la carga de acreditar que la información precontactual ofrecida al adherente fue suficiente para que el prestatario fuera consciente de los derechos y obligaciones que generaba la cláusula cuestionada.

En el recurso se indica que tanto el Sr. Evelio como la Sra. Mariana eran funcionarios de la Generalitat de Cataluña, que Barclays Bank ofrecía a este colectivo la hipoteca multidivisa. En la demanda se afirmaba que 'en la página web de la cual los Sres. Evelio y Mariana tenían acceso en su condición de empleados de la Generalitat existía información de carácter general acerca de los préstamos en moneda extranjera, a disposición de los empleados que los solicitasen por iniciativa propia'. Aunque considera que la iniciativa para suscribir este tipo de préstamos era de la entidad financiera al ofrecerla a determinados colectivos por medio de información general facilitada en la página web a la que accedían los funcionarios.

Se analiza la prueba practicada en la instancia, fundamentalmente la declaración de la empleada de la entidad financiera, para concluir que no se facilitó a los demandantes información suficiente sobre las cláusulas del contrato y los riesgos que entrañaban este tipo de préstamos suscritos en divisa extranjera.

Además de cuestionarse en la demanda que la cláusula se hubiera incorporado de modo transparente, se cuestiona la claridad de la cláusula y su contenido.

6.4. En el recurso se indica que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente la prueba que determina que el préstamo multidivisa haya de considerarse un producto financiero complejo. Se defiende que, al amparo del Código civil, la cláusula multidivisa debería haberse anulado al estar viciado el consentimiento de los prestatarios por no haber sido informados de los riesgos de este tipo de cláusulas y no haberse evaluado el perfil inversor de los prestatarios. En el recurso se hace referencia a la Ley del Mercado de Valores y a la normativa comunitaria sobre transparencia en las operaciones financieras.

6.5. Se impugna también la condena en costas en primera instancia, por considerar que concurren dudas de hecho y de derecho.

CUARTO.- Motivos de oposición.

7.-Caixabank en su escrito de oposición defiende que la sentencia dictada es conforme con la acción ejercitada, considera que la acción por vicios de consentimiento habría caducado por cuanto la fecha inicial para el ejercicio de la acción sería la fecha de firma del contrato, no la del pago de la última cuota.

En el escrito se valora la prueba practicada, fundamentalmente la prueba documental y la declaración de la empleada de Barclays que intervino en la contratación del préstamo. Defiende que la información facilitada fue adecuada tanto desde la perspectiva de la normativa sobre productos financieros prevista en la Ley de Mercado de Valores, como desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Descarta que haya error o vicio en el consentimiento.

Se advierte, también, un problema de congruencia en las pretensiones de la actora, por cuanto solicita la nulidad de la cláusula multidivisa, lo que determinaría, a juicio de la oponente, que el contrato hubiera de quedar exclusivamente referenciado a yenes, nunca a euros.

Por último, considera que la condena en costas es acorde con el principio del vencimiento objetivo en materia de costas, que no se deben apreciar dudas de hecho o de derecho.

QUINTO.- Sobre la determinación de las acciones ejercitadas.

8.-En el escrito de demanda se ejercita, como acción principal, la de nulidad del clausulado del contrato por vicios de consentimiento; de modo subsidiario se plantean las mismas pretensiones desde la perspectiva de las condiciones generales de la contratación.

9.-La sentencia de primera instancia, siguiendo la línea jurisprudencial vigente en aquel momento ( SSTS de 7 de julio de 2015 -nº 376/2015 - y de 10 de septiembre de 2014 -nº 460/2014) , considera que el contrato de préstamo multidivisa es un producto financiero complejo, hace referencia a la normativa sobre la Ley del Mercado de Valores sobre productos complejos - normativa que incorpora las Directivas comunitarias sobre información en mercados y productos financieros (Directivas MiFiD) - y acude a la teoría de los vicios de consentimiento para considerar que la acción ejercitada habría caducado.

10.-El criterio del Tribunal Supremo español, en el que se sustenta la sentencia recurrida, tuvo que ser modificado posteriormente, como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Así, en la STS de 15 de noviembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3893 ), el Tribunal Supremo adapta su jurisprudencia a la del TJUE, abandona el criterio de anular las cláusulas por considerarlas un producto financiero complejo y resuelve la controversia al amparo de la LCGC y la LGDCyU, así como la jurisprudencia que la desarrolla esta normativa tanto en el ámbito interno, como en el ámbito comunitario, con especial referencia a la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI: EU:2017:703), el denominado Caso Andriciuc. En el ámbito interno el cambio jurisprudencial se produce en la STS de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893).

11.-Concluyendo, la sentencia de primera instancia no pudo tener en cuenta el cambio jurisprudencial del Tribunal Supremo español y resolvió conforme a los parámetros que en la fecha de la sentencia se adecuaban al criterio vigente en aquel momento.

El recurso de apelación la parte demandante se centra en cuestionar los argumentos de la sentencia de instancia, invoca la legislación y jurisprudencia sobre consumidores y advierte la incongruencia de la sentencia, por cuanto no ha entrado a valorar la posible nulidad de la cláusula multidivisa por infracción de la LCGC.

12.-El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) al referirse al principio de congruencia de las sentencias concluye que: 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

13.-La jurisprudencia del TJUE en materia de protección de consumidores fortalece las facultades del juez, convertidas en verdaderas obligaciones, y así afirma que 'procede recordar que en la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis 473/00, Rec. p. I 10875), apartado 34, el Tribunal de Justicia declaró que la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos' (así en la Sentencia de 4 de junio de 2009, caso Pannon, ECLI: EU:2009:350).

Pronunciamiento todavía más contundente en la STJUE de 21 de abril de 2016, caso Radlinger/Radlingerová (ECLI: EU:2016:283 ), en el que se afirma que 'existe un riesgo no desdeñable de que, entre otras razones por ignorancia, el consumidor no invoque la norma jurídica destinada a protegerle ( sentencia de 4 de junio de 2015, Faber, 497/13, EU:2015:357, apartado 42 y jurisprudencia que allí se cita)', y considera que 'de ello se deduce que no podría alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional no estuviera obligado a apreciar de oficio el cumplimiento de las exigencias resultantes de las normas de la Unión en materia de consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 4 de octubre de 2007, Rampion y Godard, 429/05, EU:2007:575, apartados 61 y 65)' .

El TJUE ha mantenido esta tesis en sentencias posteriores (STJUE de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:EU:2018:750 -, caso OTP Bank), y ha considerado que el Juez debe incluso sustituir al consumidor en su condición de demandantecomo instrumento necesario 'para garantizar al consumidor una protección efectiva, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que este ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote - Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, 147/16, EU:2018:320, apartado 31 y jurisprudencia citada)'.

15.-Consideramos que la sentencia dictada en primera instancia dejó sin juzgar la acción ejercitada de modo subsidiario. En la segunda instancia disponemos de los elementos de hecho y de derecho para resolver estas acciones, considerando, además, que la parte demandada ha podido defenderse y alegar cuanto a su derecho ha interesado respecto de esta acción de nulidad amparada por la normativa de consumidores.

16.-Al resolver el recurso de apelación conforme a la vigente jurisprudencia del TJUE y del TS, que considera que los conflictos deben resolverse desde la perspectiva de la Directiva 93/13, no tiene razón de ser el entrar en aquellas cuestiones que se refieren a la acción de nulidad por vicios de consentimiento, concretamente, las que afectan a la caducidad de la acción de nulidad, el carácter vencible o invencible del error, o la referencia a los parámetros de la Ley del Mercado de Valores (LMV) y las Directivas MiFiD para identificar los estándares de información que el banco debe facilitar a sus clientes.

Por lo tanto, no entramos en los motivos de apelación y oposición referidos a la doctrina y jurisprudencia sobre vicios de consentimiento, entendiendo, en todo caso, que la acción ejercitada desde la perspectiva de la LCGC no habría caducado.

SEXTO.- La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.

17.-Delimitados los términos del debate, estimamos conveniente, como hemos hecho en resoluciones anteriores por todas la Sentencia de 7 de junio de 2018. ECLI:ES:APB:2018:5720 , partir de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Supremo sobre el alcance del control de transparencia de las cláusulas multidivisa y sobre el carácter abusivo de la cláusula no transparente.

En este sentido, la Sentencia del TJUE ya citada de 20 de septiembre de 2017 ha considerado que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato'.

18.-La STS de 15 de noviembre de 2017, ya reseñada sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato: 'Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato'.

19.-La jurisprudencia del TJUE ha precisado el alcance del control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible.

20.-El Tribunal proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la 'obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, 26/13, EU:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove,96/14, EU:2015:262, apartado 50)' (apartado 45 de la STJUEde 20 de septiembre de 2017).

21.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos, al señalar que 'no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas' (apartado 11 del fundamento octavo).

SÉPTIMO.- Sobre el alcance del control de transparencia.

22.-La STJUE de 20 de septiembre de 2017 se extiende de forma notable en interpretar la forma en la que debe llevarse a cabo el control de transparencia, así como la finalidad que el mismo persigue.

En cuanto a esta última, expresa que 'incumbe al juez nacional, (...) verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso'.

Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

23.-La STJUE hace referencia, en el apartado 49, a la extraordinaria importancia de esos riesgos, a la que también nosotros nos referíamos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 ( ECLI:ES:APB:2017:4033 ), con alusión a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En los arts. 13.f/ y 23 de la Directiva se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen. La Directiva no ha sido traspuesta, pero ofrece pautas suficientes para valorar el alcance concreto del control de trasparencia.

Esa Directiva nos sirve para justificar que lo pactado no es algo corriente, al menos en las relaciones entre una entidad bancaria y un consumidor y menos todavía cuando el consumidor se encuentra en una situación tan vulnerable como es la que se produce en el momento de la solicitud de financiación para la compra de su vivienda habitual.

Por tanto, lo que pone de manifiesto esa Directiva es que en estas situaciones se produce una situación de vulnerabilidad extraordinaria del consumidor que hace precisa una intervención del legislador para remediarla, al menos hacia el futuro. Y, en cuanto al pasado, esto es, respecto de los contratos ya celebrados, la enseñanza de la Directiva 2014/17/UE sirve al juez para justificar la idea de que al contrato se asocia una importante situación de riesgo para el consumidor, lo que ha de conducir a extremar la interpretación de las garantías relativas a la forma en la que se produjo la prestación de su consentimiento contractual.

24.-La doctrina que emana de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 es particularmente elocuente respecto de ese punto, al poner mucho énfasis en los deberes de lealtad y diligencia que pesan sobre el Banco, deberes que comportan unas especiales obligaciones de información que el Banco debe prestar al consumidor.

A pesar de que en la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto 312/14) se afirmara que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión, razón por la que no le resultan de aplicación la normativa MiFID (esto es, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financiero), ello no impide que la intensidad y calidad de la información que el Banco debe suministrar al cliente se aproxime mucho a la que es propia de los productos de inversión, porque los riesgos son similares.

25.-El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir '... a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar' el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.

26.-El deber de prestar información que pesa sobre el Banco se proyecta en una doble dirección: de una parte, como exigencia del deber de lealtad de quien se encuentra en clara posición de ventaja hacia quien está en clara posición de desventaja, implica que el Banco ponga en conocimiento del cliente toda aquella información relativa al conocimiento de los mercados de divisas a las que haya podido tener acceso de forma ordinaria, esto es, sin un especial esfuerzo o inversión de medios por su parte.

De otra, ese deber de información se ha de acomodar a las concretas circunstancias de cada consumidor, a su grado de información y conocimiento de los mercados, para asegurarse (le entidad financiera) de que ambas partes prestan de forma efectiva el consentimiento sobre un mismo objeto, determinado previamente con la necesaria claridad.

27.-La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que 'reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, 92/11, EU:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, 154/15, 307/15 y 308/15, EU:2016:980, apartado 50)' .

28.-Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: '...por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa' (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

29.-En el supuesto del denominado préstamo multidivisa el deber de información del predisponente tiene unos perfiles especiales ya que no sólo debe informarse al adherente sobre las condiciones del crédito, es decir, los intereses, comisiones y garantías a cargo del prestatario, de modo que el prestatario debe conocer y comprender con certeza 'el crédito se reembolsará en la misma divisa extranjera en que se contrató [indicando] las razones de su inclusión en el contrato y su mecanismo de funcionamiento', sino que también se debe informar al adherente de 'la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera' (apartado 42 de la Sentencia Andriciuc).

30.-El Tribunal Europeo, a modo de resumen sobre el alcance de ese deber de información, precisa en el apartado 51 que '...la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

Por lo tanto, es importante conocer quien tuvo la iniciativa en la solicitud del préstamo, pero es más importante todavía determinar con precisión qué información precontractual se facilitó al consumidor.

La STJUE de 20 de septiembre de 2018 (ya reseñada) reitera en su apartado 76 la trascendencia de esa información precontractual al advertir que 'tal como precisa el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato. En efecto, tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración con el fin de decidir si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, 26/13, EU:2014:282, apartado 70 y jurisprudencia citada).'

De modo que ' la exigencia de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible obliga a las entidades financieras a facilitar a los prestatarios información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes... Tal exigencia implica que una cláusula relativa al riesgo del tipo cambio debe ser comprendida por el consumidor tanto en el plano formal como en el gramatical y también en cuanto a su alcance concreto, en el sentido de que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda no solo ser consciente de la posibilidad de depreciación de la moneda nacional en relación con la divisa extranjera en la que se ha denominado el préstamo, sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.'

31.-También la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 refleja con detalle el alcance de este deber cualificado de información cuando afirma en el apartado 48 que:'Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el 'pico' de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos 'picos' de cotización'.

32.-El Tribunal Supremo en la citada Sentencia fija algunas pautas para valorar el alcance de la información en el control de transparencia:

a) En este tipo de cláusulas el deber de transparencia en la incorporación es más intenso, es especial.

b) Se traslada a la entidad financiera la obligación de probar que se ha facilitado esa información adicional, información cualificada.

c) Las pautas de información exigidas para los contratos de préstamo multidivisa debe ser superior a la información que se facilita para otros tipos de préstamos con garantía hipotecaria.

d) Al exigirse una información cualificada, es necesario que el empleado que informa a los clientes tenga una formación también cualificada.

e) La información que debe evaluarse es la facilitada al consumidor antes de suscribir el contrato.

f) Ni la intervención del notario, ni la inclusión en la escritura de cláusulas en las que se indica que el consumidor ha sido expresamente informado, o cláusulas de exención de responsabilidad a la entidad prestamista por la fluctuación de tipos de interés, son suficientes para acreditar que el consumidor ha sido suficientemente informado, o para convalidar posibles carencias de la información precontractual.

g) El grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de cláusulas exige no sólo que conozca que la fluctuación de la divisa, con referencia al contravalor en euros, puede afectar al principal pactado, ha de ser consciente de que esa incidencia puede ser considerable.

OCTAVO.- Carácter abusivo de la cláusula multidivisa.

33.-Ateniéndonos a las consideraciones anteriores, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (ECLI ES:TS:2017:788), tras descartar en términos generales el control de contenido de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ( artículo 4.2 de la Directiva 93/2013), admite como excepción el control de abusividad si la cláusula no es transparente.

34.-Por tanto, no basta con afirmar que la cláusula se ha incorporado de modo no transparente, es necesario, además, que la cláusula pueda considerarse abusiva.

La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, al dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, referida al momento en que debe examinarse el desequilibrio que una cláusula abusiva causa en los derechos y obligaciones de las partes, tras indicar que debe examinarse en atención a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, expone en los apartados 56 a 58 el alcance de ese análisis. Antes, en el apartado 54, se remite a las conclusiones del Abogado General señaladas en los puntos 78, 80 y 82.

Estimamos conveniente, para valorar adecuadamente la posición del Tribunal, partir de las consideraciones del Abogado General. En este sentido, en el apartado 82 señala que 'debe distinguirse el caso en el que una cláusula contractual entraña un desequilibrio entre las partes que sólo se manifiesta mientras se ejecuta el contrato de aquel otro en el que, aunque no existe una cláusula abusiva, las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes'. Y En los siguientes apartados el Abogado General afirma lo siguiente:

'83. El primer supuesto, que se corresponde, en particular, con el que el Tribunal de Justicia examinó en el asunto que dio lugar a la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb 92/11, EU:2013:180) y que versaba sobre la posibilidad de que el profesional modificase unilateralmente, en virtud de la inclusión de una cláusula tipo, el precio de una prestación de servicios (suministro de gas), la 'evolución posterior' al contrato en cuestión afectaba efectivamente a la aplicación de una cláusula contractual que era desde un primer momento abusiva por entrañar un desequilibrio importante entre las partes.

84. El segundo supuesto en cambio, a saber, aquel en el que no existiendo una cláusula abusiva, en virtud de la evolución de las circunstancias el consumidor percibe las obligaciones que le incumben como excesivas, no queda comprendido en la protección que confiere la Directiva 93/13.

85. Considero que este último es el caso de la cláusula que, en el supuesto de un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, obliga a abonar las cuotas mensuales de reembolso del préstamo en esta misma divisa y, por consiguiente, 'hace que recaiga' sobre el consumidor el riesgo de tipo de cambio en caso de devaluación de la moneda nacional respecto a esta misma divisa.

86. No me parece que tal cláusula entrañe, como tal, un desequilibrio. En efecto, ha de hacerse constar que la variación del tipo de cambio que, recuérdese, puede darse tanto al alza como a la baja, es una circunstancia que no depende de la voluntad de una de las partes del contrato de préstamo. El hecho de que la prestación debida por el prestatario haya devenido, como consecuencia de la evolución de los tipos de cambio, gravosa al convertirla a la moneda extranjera no puede llevar a trasladar al prestamista el riesgo de tipo de cambio.

87. Por otro lado, para que se compruebe la existencia de un desequilibrio importante habría de acreditarse una diferencia entre el importe prestado y el importe reembolsado. Pues bien, tal diferencia no existe: la entidad bancaria ha prestado un cierto número de unidades monetarias y tiene derecho a obtener la restitución de este mismo número de unidades.

88. Dicho con otras palabras, el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.

89. Tratándose de acontecimientos producidos durante la vigencia del contrato, no podría decirse lo mismo si la existencia de un desequilibrio importante debiera apreciarse en relación con acontecimientos que el profesional acreedor conocía o podía prever en el momento de la celebración del contrato, y ello al margen de la voluntad de las partes.'

35.-Expuestas las consideraciones del Abogado General, a las que, como hemos dicho, se remite la Sentencia, esta aborda el posible desequilibrio de la cláusula en contra de las exigencias de la buena fe en sus apartados 56 a 58, que reproducimos a continuación:

'56. A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.

57. En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, 415/11 , EU:2013:164, apartados 68 y 69).

58. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición.'

36.-La Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2017 aborda la cuestión relativa al desequilibrio de la siguiente manera (apartado 43):

'La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa , que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo.

También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo, por más que la causa de vencimiento anticipado que empleó Barclays para hacer uso de su facultad fuera el impago de las cuotas.'

Es decir, el Tribunal Supremo justifica el carácter abusivo de la cláusula multidivisa en las circunstancias particulares del consumidor demandante y de su específica situación económica y jurídica, a diferencia de la cláusula suelo, cuya abusividad se explica por su carácter lesivo o perjudicial.

37.-Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de 'verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual', estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato.

Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

38.-Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor. Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.

39.-Y en ese sentido, ya hemos indicado que ocupa un lugar muy destacado el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar.

Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.

40.-La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos en el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.

La referencia al consumidor medio puede servir como punto de partida, para evaluar los riesgos del contrato, pero no así para concluir cuál hubiera sido en cada caso la decisión del consumidor, que insistimos es el aspecto determinante del juicio.

41.-En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado lealmente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

NOVENO.- Aplicación de la anterior doctrina al presente caso.

42.-Aplicada la anterior doctrina al presente caso y revisado todo el material probatorio, concluimos, en contra de la decisión de la sentencia apelada, que la información proporcionada por la entidad demandada no fue adecuada, atendidas las circunstancias concurrentes.

Es cierto, no se discute, que la iniciativa de suscribir el préstamo fue de los demandantes; también debe considerarse acreditado que los demandantes tenían una hipoteca anterior, con otra entidad, suscrita en euros. Al acudir al Barclays lo que plantearon fue suscribir un nuevo préstamo hipotecario que les permitiera cancelar el que tenían con otra entidad, atendiendo a la oferta que la entidad financiera realizaba al colectivo de funcionarios en el que estaban integrados los actores.

43.-No hay prueba alguna que nos permita determinar el modo en el que Barclays ofertaba sus servicios financieros al colectivo de Mossos de Escuadra, tampoco en qué términos se publicitaba la posibilidad de suscribir préstamos en divisas distintas del euro.

44.-La única prueba practicada respecto de la información precontractual es la declaración de la empleada de la entidad financiera,declaración que no queda reforzada por ningún tipo de documentación que nos permita determinar con precisión el modo en el que se facilitó a los prestatarios la información sobre un préstamo con condiciones tan peculiares a unos profesionales que no tenían sus ingresos en yenes, ni parece que tuvieran facilidades para adquirir este tipo de divisas.

La Sra. Patricia realizó una amplísima declaración, a requerimiento de ambas partes. Recuerda que en la época en la que se suscribió la hipoteca intervino en la concesión de muchas hipotecas de este tipo, especialmente al colectivo de mossos de escuadra.

Se la interrogó sobre el modo en el que se publicitaban este tipo de hipotecas a colectivos de funcionarios, no ha facilitado información útil al respecto ya que indica que se realizaba una información general sobre las hipotecas ofrecidas, sin que recuerde particularidades en el modo de ofrecer las hipotecas en divisas.

Ha manifestado que recordaba a los demandantes, también ha advertido que no recuerda si había folletos específicos sobre las condiciones y características de las hipotecas multidivisa.

Con referencia a los demandantes, la testigo no ha podido concretar el tipo de estudios o de formación específica de los prestatarios.

Se hace mención a la información que se facilitaba a todos los clientes, indicando que había riesgos en el tipo de interés, también al tipo de cambio, pero no recuerda el modo específico en el que se informó al Sr. Evelio y a la Sra. Mariana.

45.-No se discute que la iniciativa la tomaran los Sres. Evelio- Mariana, pero no hay prueba directa que permita determinar la información que recibieron antes y los riesgos que conllevaba la suscripción de este tipo de préstamos.

En otros procedimientos que afectaban al colectivo de mossos de escuadra hemos considerado que la información recibida por el prestatario antes de suscribir el contrato era suficiente porque considerábamos probado que el clientes, antes de acudir a Barclays, había acudido a otras entidades financieras solicitando información sobre préstamos multidivisa, incluso disponían de ofertas de esas entidades de préstamos en divisas así en la Sentencia de 5 de febrero de 2018. ECLI:ES:APB:2018:858.

En la Sentencia de 19 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:7882 ), se valora suficiente la información recibida por el prestatario porque se consideró acreditado que el allí demandante recabó información específica sobre las ventajas e inconvenientes del préstamo en divisas: ' lo verdaderamente relevante es que el actor admitió que conocía que contrataba un préstamo en yenes y que conocía de la existencia de estos productos por la referencia que le habían transmitido personas de su confianza y ajenas al banco. Porque en su interrogatorio reconoció que no era cliente de la entidad demandada con anterioridad a la suscripción del préstamo mientras sostenía un préstamo hipotecario con otra entidad (min. 2:09), préstamo suscrito en euros y que pretendía cancelar, habiendo tomado conciencia de la posibilidad de 'ahorrarse dinero' suscribiendo para tal finalidad un tipo de préstamo hipotecario distinto, suscrito en divisas, concretamente en yenes (min. 3:38), manifestando por fin que era consciente que las divisas 'son monedas que no valen lo mismo' (min. 5:13).'

En la Sentencia de 7 de junio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:5720 ), la valoración de la información recibida por la prestataria se realizó a partir del reconocimiento efectuado por la propia actora en la vista de juicio, donde manifiesta que sabía que suscribía una hipoteca en yenes y los riesgos que ese tipo de hipoteca conllevaba.

46.-En definitiva, la declaración de la empleada de la entidad financiera no despeja las dudas sobre el modo en el que se produjo la información facilitada a los prestatarios, para determinar con certeza si ellos eran realmente conscientes de los riesgos que, respecto del principal, conllevaba este tipo de préstamos, dado que ese principal aunque contractualmente se establecía en yenes, sin embargo, era calculado en euros por los prestatarios dado que no tenían ninguna vinculación con la divisa establecida, obligándoles a realizar 'compras'de yenes mensualmente, tal y como ha explicado muy gráficamente la testigo al afirmar que la cuenta de los Sres. Evelio- Mariana era una cuenta en yenes.

47.-La información que hubieran podido recibir los prestatarios justo en el momento de contratar, a través del notario, no puede ser determinante para ponderar la transparencia de la cláusula, ya que los prestatarios habían tomado previamente la decisión de contratar a partir de la información previa facilitada por la entidad.

Las decisiones que hubieran podido adoptar los prestatarios tras la firma del contrato, a la vista de la evolución de la divisa, tampoco sirven como prueba de la información precontractual, que es la determinante para poder realizar ese control de transparencia.

48.-Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación, concluyendo que la cláusula por la que se determina que el préstamo se suscribía en yenes se incorporó de modo no trasparente al préstamo, siendo relevante la falta de información de los específicos riesgos de este tipo de préstamos en el Sr. Evelio y la Sra. Mariana por cuanto, de haber sido realmente conscientes de esos riesgos, no habrían suscrito el préstamo en cuestión.

DÉCIMO.- Efectos de la nulidad.

49.-Esta cuestión la aborda la STS citada, en la que, aplicando la LGDCyU, así como la LCGC, procede declarar la nulidad únicamente de las cláusulas que se han incorporado de modo no transparente, lo que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

50.-La nulidad total del contrato préstamo supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto 26/13, apartados 83 y 84).

51.-Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

El Tribunal Supremo considera que el efecto de la nulidad de la cláusula multidivisa lo que determina es que se considere que el préstamo fue concedido en euros, dado que en el contrato se indica desde el inicio el contravalor en euros de la cantidad prestada. No hay, por tanto, ni modificación de las pretensiones del actor, que deben ser complementadas de oficio atendiendo a parámetros razonables, ni incongruencia.

UNDÉCIMO.- Sobre las costas.

52.-Estimado el recurso de apelación y revocada la sentencia dictada en la instancia, no hay condena en costas en la segunda instancia.

Respecto de las costas de la primera instancia, pese a estimarse las pretensiones del actor, los cambios jurisprudenciales que se han producido en esta materia justifican suficientemente las dudas de derecho y, por tanto, no imponer las costas de la primera instancia al demandado.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Asociación de Usuarios Financieros contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Barcelona el 3 de julio de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en su integridad, estimando la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios Financieros, anulando la cláusula denominada opción multidivisa en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 12 de marzo de 2008 por Evelio y Mariana, asociados de la demandante, con Barclays bank, S.A. (actual Caixabank, S.A.). Como consecuencia de la nulidad de la cláusula de referencia, debe entenderse que el préstamo se suscribió desde un principio en euros, debiendo realizarse un nuevo cálculo de la cantidad amortizada por los prestatarios considerando que el préstamo se concedió en euros y fue amortizado en euros.

No hay condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.