Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 535/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0005827
Recurso de Apelación 535/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda
Autos de Juicio Verbal (250.2) 67/2017
AQUONA, GESTION DE AGUAS DE CASTILLA SAU D./Dña. Carlos Ramón
PROCURADOR D./Dña. PAULA MARIA REDONDO ORTIZ
APELADO:: AQUONA, GESTION DE AGUAS DE CASTILLA, SAU
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA
SENTENCIA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por el Sr. que al
margen se expresa, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 67/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda, seguido entre partes de una como
apelante D. Carlos Ramón , representado por la Procurador Dña. PAULA MARIA REDONDO ORTIZ y de
otra como apelado AQUONA, GESTION DE AGUAS DE CASTILLA, SAU, representado por la Procurador
Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/05/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 09/05/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por AQUONA GESTION DE AGUAS DE CASTILLA SAU , representada por la Procuradora de los Tribunales SRA MORENO , contra Carlos Ramón representado por la procuradora SRA REDONDO ORTIZ, condeno a la parte demandada al pago de la suma de 3358,69 euros , con los intereses legales desde la interposición de la demanda , así como los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Carlos Ramón , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.



CUARTO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Petición monitoria .- Aquona, Gestión de Aguas de Castilla, S.A.U. (' Aquona ') se dice concesionaria del abastecimiento de agua y alcantarillado en el municipio de El Espinar (Segovia), al que pertenece la URBANIZACIÓN000 . D. Carlos Ramón no ha pagado regularmente los recibos del suministro.

Aquona sustenta su pretensión en la acción de cumplimiento contractual para terminar con suplico de condena a pagar 3358,69 €, más intereses legales desde la demanda, así como las costas.

2. B) Oposición a la petición .

- D. Carlos Ramón resistió la pretensión con las siguientes defensas : (¬a) Aquona no es concesionaria del servicio, facturando en exceso sobre las tasas públicas; (¬b) falta de legitimación pasiva de la parte demandada; (¬c) condiciones del servicio no asumidas por el demandado, que Aquona pretende fundamentar en un acuerdo de 4/3/1991 entre la Comunidad de propietarios de la urbanización y la causante de Aquona declarado nulo; (¬d) aplicación de las tasas municipales tras la recepción por el Ayuntamiento de la urbanización; subsidiariamente, (¬e) pluspetición por pago parcial y cálculo según precio público, minorándose la deuda a 1867,10 €.

3. C) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimó la demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos: (a) eficacia del acuerdo entre el Ayuntamiento y la comunidad de propietarios para la prestación del servicio, judicialmente homologado; (b) justificación de la tarifa superior a la pública, por imposibilidad técnica de la prestación municipal; (c) enriquecimiento injusto de quienes reciben el servicio si no lo abonaran y acto propio por haber abonado cantidades anteriores; (d) pago parcial no acreditado e impago no excusable; (e) sin costas por serias dudas de Derecho.

4. D) Apelación de D. Carlos Ramón .- El demandado interpone el recurso que sustanciamos, basándose en los siguientes motivos: (1º) inoponibilidad al demandado del contrato de 3.6.2013 entre Aquona y la Comunidad de Propietarios, siendo además nulo; (2º) inoponibilidad y nulidad del acuerdo de 4.3.1991 entre Aquona y la Comunidad; (3º) inexistencia de relación obligatoria entre Aquona y el vecino, no siendo los pagos anteriores actos propios del demandado; (4º) el demandado no pretende gozar del servicio sin pagar, habiendo abonado lo consumido aplicando la 'base tarifaria' pública y (5º) en todo caso, no puede imponerse una 'base tarifaria' distinta a la pública. Concluye suplicando la desestimación íntegra de la demanda.

5. E) Oposición a la apelación . - Aquona combate el recurso haciendo notar la validez del acuerdo transaccional de 2013, homologado judicialmente en la jurisdicción contencioso-administrativa, no planteándose allí el defecto de representación del presidente de la Comunidad; sostiene la existencia de una relación contractual asumiendo la validez del acuerdo de 1991 (ratificado en junta de 1995) y la póliza individual de suministro del demandado, siendo actos propios del demandado los pagos parciales que ha venido efectuando; además, recibir el suministro sin abonarlo, constituiría un enriquecimiento injusto. Concluye entendiendo que no resulta aplicable el precio público de la ordenanza municipal sino las tarifas anteriores en virtud del acuerdo transaccional, no siendo posible aplicar retroactivamente la ordenanza municipal.

II MARCO JURÍDICO 6. El abastecimiento de agua es competencia municipal ( art. 25.2 c] de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), si bien la gestión puede ser directa o indirecta ( art.

85). El contrato de gestión de servicios públicos hasta la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público «era un supuesto de gestión indirecta del servicio , lo que implicaba que mediante este contrato, la Administración le encomendaba a un tercero, el empresario (normalmente, el concesionario), que gestionase un determinado servicio público. El que gestionaba el servicio, por lo tanto, era el empresario o el concesionario, por lo que en todo lo relativo a la utilización del servicio suponía el establecimiento de una relación directa entre el concesionario y el usuario del mismo» (Preámbulo de la Ley 9/2017).

7. Poniendo fin a una discusión sobre la naturaleza del precio del servicio (v. ATS 3ª 15.9.2017 [ECLI:ES:TS:2017:9730A]), «en particular, se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta» (disp. ad. 1ª.2 IV Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria redacc. L. 9/2017). «Las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza » ( art. 20.6 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales redacc. L. 9/2017).

8. Particularmente, «los municipios de Castilla y León están obligados respecto a sus vecinos a realizar una prestación de estos servicios en condiciones de igualdad , con independencia del núcleo en el que residan» ( art. 21.2 Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León ).

III PRECIO DEL SUMINISTRO 9. El demandado niega la existencia de una obligación contractual con Aquona pero, no obstante, recibe el suministro de agua.

10. Esta jurisdicción no es competente para pronunciarse sobre cuestiones administrativas que no sean puramente prejudiciales a la pretensión de cumplimiento contractual (v. STS 1ª 166/2007, 9.2 ).

11. Pues bien, los acuerdos transaccionales , como el de 2013 entre la Comunidad de Propietarios de la urbanización y el Ayuntamiento para la organización del suministro, no confieren la condición de parte contractual a los vecinos comuneros, que solo son terceros cualificados por el interés en el suministro (v. SAP Madrid 11ª 422/2017, 22.11 ¶ 34). Este acuerdo no vincula contractualmente al demandado que no es parte en el mismo y, en concreto, en cuanto al precio del suministro que debe abonar según su póliza particular.

12. Lo anterior al margen de los eventuales defectos de representación de la Comunidad de Propietarios en la adopción del anterior acuerdo por infracción de la Ley de Propiedad Horizontal; o con independencia de la eficacia de la homologación judicial del acuerdo, con argumentos que se innovan en el recurso respecto a los de la oposición en primera instancia (contra art. 456.1 LEC ).

13. Aclarado lo anterior, las actitudes posibles del demandado son dos: reconocer que tiene un vínculo contractual con Aquona o que recibe el suministro sin mediar contrato.

14. A nuestro criterio, sí existe relación contractual , como demuestra la póliza de abono ( doc. nº 3 de la petición monitoria ). El pago de los recibos durante numerosas anualidades es un acto de ratificación tácita ( art. 1259 II CC ) del contenido contractual del acuerdo de 1991. Aunque el acuerdo fuese declarado nulo por infracción de la Ley de Propiedad Horizontal, la voluntad contractual del demandado no está constreñida por el cumplimiento de estas formalidades y tiene plena capacidad de disposición para suscribir un contrato de suministro. No se explica de otro modo que el demandado «viniera abonando las liquidaciones sin asumir la relación contractual. El pago de las liquidaciones sería un acto concluyente inequívoco de la ratificación» ( SAP Madrid 11ª 129/2017, 13.3 ). Además, en nada afectaría al precio el solo hecho de que el Ayuntamiento recuperara la gestión directa del suministro ya que la tarifa está predeterminada en las concesiones de servicios públicos.

15. El punto crucial de la controversia es el precio del suministro . Se trata de un precio regulado. En materia de aguas, a título ilustrativo, el artículo 13.2 de la Ley 17/1984, de 20 de diciembre , reguladora del abastecimiento y saneamiento de agua en la Comunidad de Madrid dispone: «La tarifa aplicable a cada servicio será fijada, dentro de los límites establecidos, por la correspondiente entidad gestora. Su cuantía será igual para todos los usuarios del servicio prestado», solo permitiéndose «regímenes singulares de tarificación a la baja» (art. 13.3). Ciertamente, al decir de la Exposición de Motivos de la Ley madrileña cabe interpretar que la igualdad «en tanto que todos los usuarios servidos por una misma entidad para un mismo servicio deben estar sujetos a idéntica tarifa», se refiere a la misma entidad que presta el servicio y no a todos los vecinos. En este sentido, la posibilidad de un trato diferente en el precio del suministro, cuando circunstancias objetivas así lo justifiquen, como es el caso de diferentes núcleos de población o urbanizaciones dentro de un mismo municipio con redes de abastecimiento diferentes, es una decisión de la jurisdicción administrativa (v. análogamente ATS 1ª 30.10.2017 [ECLI:ES:TS:2017:12270A]). En efecto, se ha interpretado que «el precepto invocado obliga a los municipios de la Comunidad a prestar en condiciones de igualdad los servicios municipales mínimos, con independencia del núcleo en el que residan [art. 21.2 L. 1/1998] no quiere decir que deba establecerse una tarifa única para todos los vecinos, al margen del coste de los servicios que reciben» ( STSJ Castilla y León 283/2005, 27.5 [ECLI:ES:TSJCL :2005:2916]).

16. No obstante, la discriminación adversa habría de establecerse, en cualquier caso, tras el oportuno procedimiento administrativo, en la Ordenanza municipal (v. supra ¶ 7); por lo que la discriminación de un precio distinto para el demandado carece todavía, a día de hoy, de un soporte normativo adecuado, que no puede ser suplido por convenios o acuerdos que no vinculan al demandado.

17. Esa falta de habilitación normativa, determina la ineficacia de la cláusula de precio cuya imposición es contraria a la prohibición de arbitrio unilateral ( arts. 1256 CC que proclama la necessitas contractual; para la compraventa, 1449 CC).

18. «Ni la doctrina de los actos propios , ni la de la confirmación (art. 1310), son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual» ( STS 1ª 791/2000, 26.7 ). «La nulidad radical o absoluta no admite convalidación. La convalidación está prevista en nuestro derecho para los contratos que adolecen de un vicio de anulabilidad, conforme a lo previsto en el art. 1310 CC » ( STS 1ª 105/2017, 17.2 ; sim . 24/2000, 21.1 y juris. cit.). Además, obsérvese que el demandado no tiene opción real para desvincularse de un servicio esencial por lo que continuar abonando pagos no puede interpretarse como confirmación.

19. La consecuencia de esa imposibilidad de imponer el precio no deriva, en este caso, en una ineficacia del contrato puesto que, a falta de determinación específica en la Ordenanza , esta extiende su aplicación a todo el ámbito del municipio ya que, pese a lo afirmado en la oposición al recurso, no puede comprobarse en qué lugar de la ordenanza (aportada en documento ilegible [ doc. nº 5 de la vista ]) se excluiría su aplicación a la urbanización.

20. Además, el acogimiento del argumento de la irretroactividad de la Ordenanza municipal de abril 2013, para las mensualidades anteriores, determinaría, entonces, la aplicación de la Ordenanza anterior ( dubius por la mala calidad de la copia, del año 2004 [f. 342]).

21. Finalmente, sea dicho a efectos puramente dialécticos, si se apreciara la inexistencia de contrato o un contrato ineficaz al no poder ser integrado por ninguna Ordenanza, la recepción del suministro sin pagar su valor constituiría un enriquecimiento injustificado que conduciría al mismo resultado en cuanto al principal reclamado porque nada hace pensar que el valor subjetivo del suministro para el usuario sea distinto al precio según la Ordenanza, lo que reconoce. Precisamos que no podría calcularse el valor objetivo de la prestación porque es carga del Ayuntamiento aprobar el instrumento normativo adecuado; como tampoco podría inferirse el valor del suministro para el usuario del precio fijado en el contrato de 1991, ya que en el precio está la causa de la ineficacia y ello supondría un negocio forzado por vía indirecta (v. SAP Madrid 11ª rollo 406/2016 ).

22. Luego debe estimarse parcialmente la oposición, con la precisión de que al cálculo presentado por el demandado, debe añadirse la cantidad de 191,56 €, que la Sentencia no aprecia abonado, en razonamiento no combatido. Igualmente, procede condenar a intereses legales ( art. 1108 CC ) desde la demanda, según lo rogado ( art. 216 LEC ).

IV COSTAS 23. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

24. Por efecto devolutivo de la estimación parcial del recurso de apelación, respecto de las costas de la primera instancia y por el principio de distribución cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( art. 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Carlos Ramón contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Majadahonda nº 96/2017, de 9 de mayo, por lo que procede su REVOCACIÓN PARCIAL; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda y condenar a Carlos Ramón a pagar a Aquona, Gestión de Aguas de Castilla, S.A.U. la suma de DOS MIL CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( 2058,66 € ), más intereses legales desde el 5/10/2016.

Segundo.- Las costas de ambas instancias no han de imponerse a ninguno de los litigantes.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0535-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe