Sentencia CIVIL Nº 91/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 783/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00091/2020
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07040 42 1 2018 0016612
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000783 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000923 /2018
Recurrente: WIZINK BANK SA
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Valle
Procurador: MARIA MAGDALENA DARDER BALLE
Abogado: DAVID ALFAYA MASSO
Rollo núm.: 783/19
S E N T E N C I A Nº 91/2020
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADAS:
Doña María-Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a cinco de marzo de dos mil veinte.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los presentes autos seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Palma, bajo el número 923/18 , Rollo de Sala número
783/19, entre doña Valle , representada por la procuradora de los tribunales doña María Magdalena Darder
Balle y asistida por el letrado D. David Alfaya Massó, como demandante-apelada, y, como demandada-apelante,
Wizink Bank, S.A., representada por la procuradora de los Tribunales doña María Jesús Gómez Molins y asistida
del letrado don Salvador Samuel Tronchoni Ramos.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2019 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Valle contra la entidad Wizink Bank Se declara que las condiciones generales incluidas en el Anexo del Reglamento (por remisión de la Cláusula 9) que regulan los intereses y comisiones, NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.

En consecuencia, la demandante está obligada a entregar a la entidad tan solo la suma correspondiente al capital que no ha sido pagado, que a fecha de demanda ascendía a la cantidad de 2.012,86 euros. Esta cantidad que deberá minorarse con los pagos que efectúe la actora durante la tramitación del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 3 de marzo de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En relación con un contrato de tarjeta de crédito concertado el 27 de julio de 2.015 entre la actora y Banco Popular, la sentencia recurrida, acogiendo lo alegado por la demandante, razona que cabe afirmar que nos hallamos ante condiciones generales, que le vienen impuestas al contratante por la entidad financiera; y, por otra parte, que la letra empleada en la redacción de dichas condiciones generales es tan diminuta que resulta ilegible sin una lupa. Por lo tanto, es prácticamente imposible leerlas, o al menos, existe una notoria dificultad que afecta directamente a la posibilidad de comprensión, y, por ende, al requisito de transparencia.

En estas condiciones, forzoso es concluir que las mencionadas condiciones no superan el control de transparencia, por lo que, de conformidad con los arts. 5.5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998 , y el art. 80 del texto refundido LGDCU (EDL 2007/205571) , deben declararse nulas.

Procede pues, declarar la nulidad por falta de transparencia de las condiciones relativas a intereses y comisiones.



SEGUNDO.- Respecto de esta cuestión, que constituye la ratio decidendi de la sentencia, la apelante aduce lo siguiente: 22. La demandante también hace referencia en términos genéricos a la ilegibilidad del contrato de tarjeta de crédito. Desde luego, si la calidad tipográfica del contrato se acercase a la de la copia aportada por la parte actora, esta parte no tendría ningún reparo en aceptar la nulidad radical y absoluta del todo el negocio.

23. Sin perjuicio de que la copia aportada por la parte actora no respeta ni la calidad tipográfica ni el tamaño de la letra original del contrato -a cuyo efecto recomendamos que se atienda al aportado por esta parte y que obra en autos como Doc. 2 de la contestación a la demanda- cabe recordar que el requisito de legibilidad se refiere esencialmente al tamaño tipográfico de la letra contractual. Tamaño que, conforme a la normativa aplicable, debe ser de 1,5 milímetros (Art. 80.1.b) TRLGDCU y Norma Décima.3 de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España) y que, en nuestro caso, se cumple.

24. En atención a lo anterior, resultan irrelevantes las afirmaciones de la demandante sobre el tamaño y calidad de la tipografía contractual. Cuando se firmó la solicitud, el tamaño de la letra cumplía con la normativa aplicable; por lo que no puede declararse la nulidad del clausulado por su ilegibilidad.



TERCERO.- Dejando de lado que la apelante, en lugar de rebatir lo argumentado en la sentencia que recurre, responde a lo alegado en el escrito de demanda como si estuviera contestando a la demanda, lo cual constituye una constante a lo largo de su escrito de interposición del recurso, queda patente que la controversia que en esta alzada se somete al tribunal se ciñe a las características tipográficas del documento en que quedó formalizado el contrato litigioso y, en particular, a la parte del mismo en que se contienen las condiciones generales impuestas por la demandada. Así pues, habrá que evaluar el tamaño de los caracteres y, más en general, la legibilidad del texto.

No debe soslayarse que, en esta tarea, la Sala echa en falta poder examinar el documento como objeto material, en lugar que tener que decidir a partir de su reproducción digital para, a partir de ella, tratar de determinar la apariencia que presenta el documento en formato físico, que es el que se firmó y en el que la actora pudo (si es que pudo) leer el contenido de las condiciones generales. Sin embargo, el documento ha sido aportado únicamente en formato digital y tampoco se ha propuesto una prueba de reconocimiento judicial sobre el mismo en formato material, que hubiera permitido llevar a cabo una medición con todas las garantías, sometida a contradicción y con plena intervención de las partes. Contando con estas limitaciones, el tribunal ha intentado ajustar el tamaño del documento en pantalla al que presenta el documento material y, en esta situación, ha procurado medir con la mayor precisión posible el tamaño de los caracteres.

Pues bien, el resultado que ofrece esta operación (sirviéndose para ello de ese documento nº 2 adjunto al escrito de contestación a la demanda, tal como interesa la recurrente) es que la letra utilizada en las condiciones generales, tal como sostiene la juez a quo, no alcanza el milímetro y medio de alto y que, en cuanto a su ancho, dista mucho de tan siquiera aproximarse a esa talla. De hecho, el tipo elegido se caracteriza por ser espigado por lo que, siendo su altura reducida (inferior al milímetro y medio -medido en las condiciones ya reseñadas, que ciertamente no son las idóneas), la estrechez de los caracteres es muy acusada y provoca que difícilmente puedan distinguirse las letras contiguas (salvo, claro está, que se utilicen herramientas o medios para la ampliación de la imagen), haciendo la lectura del texto ardua y penosa.



CUARTO.- Sentado lo anterior, hay que acudir a las normas aplicables al caso. La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación dispone lo siguiente: A) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho (art. 5.5).

B) No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato (art. 7.7).

C) Será n nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (art. 8.1).

Por su parte, tras la reforma operada por el art. único.25 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece, en su art. 80.1, que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

A ello hay que añadir la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, cuya Norma Décima.3 precisa que, en todo caso, los documentos contractuales se redactarán de forma clara y comprensible para el cliente y que, en particular, el tamaño de la letra minúscula no podrá tener una altura inferior a 1,5 milímetros.



QUINTO.- En lo que atañe a cuestiones como la debatida, las distintas Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Baleares han tenido ya ocasión de pronunciarse y se han decantado por posiciones coincidentes con la adoptada por la juez a quo incluso, en algún caso, en supuestos en que el contrato era anterior a la específica interdicción de letra de tamaño inferior a 1,5 milímetros (lo que no sucede en el caso de autos ya que el contrato es posterior a la Circular y a la reforma de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que se han citado). Así, la sentencia de la Sección Quinta de 18 de noviembre de 2019 ROJ: SAP IB 2398/2019- ECLI:ES:APIB:2019:2398 se expresa del siguiente modo: En consecuencia, la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'.

En el caso, las condiciones del uso de la tarjeta se encuentran en un Reglamento aparte que, en la propia demanda, se afirma, no fue entregado a la actora al momento de la contratación, sino tras ser reclamado en el mes de enero de 2018 al Servicio de Atención al cliente. La copia del referido reglamento aportada a los autos, por lo minúsculo de sus caracteres y la escasa calidad de la copia, la hacen ilegible, por lo que debe estimarse acreditado que el actor no tuvo oportunidad real de conocer el contenido de las condiciones cuestionadas, lo que es razón, por si sola suficiente, para considerar que no quedaron incorporadas al contrato.

En este mismo sentido se pronuncia, entre otras muchas resoluciones, la SAP de Madrid de 27 de mayo de 2019 , en la que, resolviendo un caso idéntico al presente, refiere: 'En el caso de autos es imposible la lectura del documento, en lo que se refiere al reverso, sin aumentar mecánicamente el tamaño de la letra, que no supera el milímetro. Es cierto que el control de abusividad a través de la medida de la letra fue introducido por la Ley 3/2014 en el TRLGDCU de 2.007, pero también lo es que esa medida de 1 milímetro impide realmente que el texto sea legible y comprensible. El anverso comienza con lo que denomina 'Reglamento de la Tarjeta de crédito Citi VISA/MASTERCARD', cuyas letras mayúsculas no superan el milímetro de altura, no llegando las minúsculas al milímetro, por lo que resulta imposible su lectura sin aumentar su tamaño por medios mecánicos, lupa o aumento del tamaño a través de fotografía. Son también contrarios a las reglas de transparencia, claridad, concreción y sencillez las remisiones que realiza el clausulado del indicado reglamento en su apartado 7 titulado 'Cuáles son los intereses, cuotas y comisiones' a un denominado 'Anexo' que figura en el mismo reverso y cuya lectura vuelve a ser imposible porque la letra es de una medida que hace que el texto sea ilegible.

Por tanto, el contrato no cumple con las existencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez ( artículos 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC) y legibilidad (artículo 7 LCGC). La consecuencia, conforme al artículo 7 de la LCGC, es que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ni las que sean ilegibles.

De tal modo que no es posible concluir que el consumidor, con el rigor requerido, conociera el alcance de las obligaciones económicas que asumía no sólo respecto al alto interés remuneratorio, sino también, con respecto a las numerosísimas comisiones que, luego, se mencionan en el dicho Reglamento, o a un seguro de Pagos protegidos contratado telefónicamente, en el que tampoco nos consta la información dada, sin que por el simple uso de la tarjeta se desprenda la concurrencia de acto propio o inequívoco vinculante, del que deducir que el demandante comprendió, perfectamente, la carga económica que asumía.

(...) En consecuencia, dado que el contratante no tuvo oportunidad real de conocer la carga económica de las condiciones declaradas nulas, dada la ilegibilidad del condicionado y de la falta de prueba de información previa, la nulidad se deriva de la no superación del control de incorporación, pues el clausulado del contrato, por lo dicho, resulta ilegible en base a los mencionados arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación .

(...) Por tanto, coincidimos con la Juzgadora de Instancia en la nulidad de las condiciones, pues se estipularon en clara contravención de los requisitos del art. 5.5 y 7.b) de la Ley 7/98 , sobre condiciones generales de la contratación, dada la ilegibilidad del condicionado, bastando una mera inspección del mismo, ante un texto en letra mínima, y borrosa que lo hace inaccesible en su comprensión incluso con el uso de una lupa, ello conlleva su nulidad.

Esta misma Sección Tercera, en sentencia de 28 de octubre de 2019 ROJ: SAP IB 2193/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:2193 , desarrolla la siguiente argumentación: En la primera página del contrato de tarjeta, aportado como doc. nº 1 con la demanda, (consta de dos), que es donde aparecen los datos personales y la firma del demandado, no se establece el tipo de interés aplicable. En la parte inferior de esta página, y redactado con un tamaño de letra diminuto, se contiene lo que se denomina el 'Reglamento de la tarjeta de crédito bancopopular-e', extendiéndose a la segunda hoja, e inserto en el mismo y al final de esta segunda hoja, un Anexo donde con grandes dificultades pueden leerse los intereses aplicables para compras, para disposiciones en efectivo a crédito, para transferencias en efectivo, comisiones, etc.

El art. 80 del TRLGDCU, en su redacción actual, establece: '1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.' La segunda parte del apartado b) fue introducido por el art. único. 25 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, es decir, ya estaba en vigor cuando se suscribió el contrato tarjeta en fecha 14 de octubre de 2014, y ese tamaño obligatorio no se antoja que se alcance en la utilizada en el contrato de autos, por lo que no resulta aventurado señalar que la cláusula en cuestión no supera ni siquiera el necesario control de incorporación. La entidad demandada manifiesta que sí alcanza el tamaño mínimo la letra del contrato, pero no acredita tal manifestación, con lo que su alegato está huérfano de prueba.

Además, como hemos señalado, ese Anexo se encuentra inserto en lo que se denomina Reglamento, sin separación ni diferenciación alguna de apartados que permita distinguir lo que es esencial de lo que es accesorio, y sólo después de una ardua labor de localización, puede alcanzarse a saber cuáles son los intereses a aplicar a las diferentes operaciones.

No se ha practicado prueba alguna por la parte demandada tendente a acreditar que se proporcionó al actor información sobre el tipo de interés más allá de la que consta en el contrato.

Ante tal oscurantismo, resulta imposible que el consumidor pudiera conocer con precisión cual era la trascendencia real y económica de aquello a lo que se estaba comprometiendo. Por ello, debemos concluir que los intereses remuneratorios no eran transparentes, la cláusula en que se establecieron, abusiva, y, por tanto, nula, debiendo tenerse por no puesta (art. 83 TRLGDCU).

El actor solicita también en el suplico que se declare la falta de transparencia de las cláusulas de comisiones, sin mayor especificación, si bien del cuadro de amortización aportado por la entidad demandada, y de la suma reclamada y concretada en el acto de la audiencia previa, 4.188 euros, se infiere que son las relativas a comisión por disposición en efectivo y por duplicados de extractos. Con respecto a éstas y sin necesidad siquiera de realizar un control de contenido, también deben ser declaradas abusivas por falta de transparencia, habida cuenta de que, como hemos razonado anteriormente, todo el reverso del contrato, donde están plasmadas, resulta ilegible.

El mismo criterio se sigue en la sentencia de la Sección Cuarta de 18 de septiembre de 2019 ROJ: SAP IB 1963/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:1963.



SEXTO.- Sopesado todo lo anterior y Habida cuenta de lo que antes se ha indicado en relación con la talla de los caracteres utilizados para la redacción de las condiciones generales, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada.

No está de más insistir, en relación con el tamaño de la letra, en que hay que atender a sus dos dimensiones: altura y anchura. Ciertamente, la Norma Décima.3 de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, se refería únicamente a la altura mas no puede pasarse por alto que la reforma introducida en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios por el art. único.25 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, no contiene esa limitación y habla de tamaño de la letra sin excluir su anchura, que es tan importante como pueda serlo la altura a efectos de legibilidad. Estas consideraciones vienen al caso porque, dadas las condiciones poco adecuadas en que se ha efectuado la medición las establece, podría subsistir alguna duda en lo que concierne a la altura exacta de los caracteres pero, en lo que atañe a su anchura, parece evidente que de ningún modo se alcanza el milímetro y medio exigido legalmente.

SÉPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de septiembre de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Palma en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art.

212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.