Sentencia CIVIL Nº 911/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 535/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00911/2019

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

-

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: EAT

N.I.G.07040 42 1 2017 0019315

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000777 /2017

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido: Soledad, Eleuterio

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 911

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Qinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 777/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 535/2019, entre partes, de una, como parte demandada apelante, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistida por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS; y de otra, como parte actora apelada, Dª. Soledad y D. Eleuterio, representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Jueza de Adscripción Territorial del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 488/2018 de 5 de diciembre, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demandainterpuesta por DOÑA Soledad y DON Eleuterio -actuando bajo la representación procesal de D. JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO-; contra la entidad financiera 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.',-actuando bajo la representación procesal de DÑA. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ MANGLANO, y la defensa letrada de Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES-

En consecuencia, DECLARO:

1. El carácter abusivo,de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de derecho Cuarto y Quinto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en ellos se determina, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de las siguientes cláusulas, establecidas en la escritura pública de préstamo hipotecario de 19 de Noviembre de 2010 ante el Notario JOSÉ-FÉLIX STEEGMANN Y LÓPEZ-DORIGA del ILUSTRE COLEGIO DE BALEARES, número de protocolo 1684 :

A) 5ª.- GASTOS

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en esta escritura.

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios y gastos de cualquier naturaleza, se generen u originen al Banco por la constitución, cumplimiento, comunicación o extinción de las obligaciones resultantes del presente contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda ( tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales); a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, el interés de demora establecido, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra de responsabilidad hipotecaria prevista para gastos y costas.'. (sic.).

B)'6ªBIS. - VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO.

No obstante, el plazo pactado, el BANCO podrá considerar vencido de pleno derecho el préstamo y exigibles todas las obligaciones de pago contraídas por el prestatario, o por cualquiera de ellos cuando fueren varios, en las siguientes circunstancias:

Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo, sus intereses ordinarios y moratorios y cualquier otra obligación dineraria contraída por el prestatario con el Banco en virtud del presente contrato.

(...)'(sic.).

2. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad,de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo de la presente resolución, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dichas cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir a los actores las cantidades que éstos pagaron en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenían la obligación de soportar y que ascienden a un total de 3.058,08 euros(comprensivos de: a) gastos notariales - 1.015,72 euros; b) gastos registrales - 944,46 euros; c) gastos de gestoría - 460,20; d) gastos de tasación - 637,20 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

Todo ello sin expresa condena en costas,debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción'.

SEGUNDO.-Que la expresada sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 12 de noviembre de 2019, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, y al vencimiento anticipado, por parte de Dª. Soledad y D. Eleuterio, frente a la entidad 'BBVA, SA', en suplico de que ' dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas:

· DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADOcontenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO (HIPOTECA UNILATERAL), en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonarlos gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

· DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO (HIPOTECA UNILATERAL), en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.

· En consecuencia, ELIMINE LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO (HIPOTECA UNILATERAL), teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonarlos gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

· Y en consecuencia, CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORAlas cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula contemplada tanto en hechos como en fundamentos de la presente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .

· De manera SUBSIDIARIA y únicamente respecto de la Cláusula de Gastos a cargo del prestatario, se DECLARE LA NULIDAD DE DICHA CLÁUSULA, ELIMINÁNDOLA DE LA ESCRITURA, teniéndola por no puesta y DECLARANDO que la demandada está obligada a abonar gastos relacionados en los hechos de la presente demanda; y, en consecuencia CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR un total de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON TRES CÉNTIMOS (7.836,03 €), ello con el correspondiente interés legal de aquellas cantidades, desde el momento de su pago por la parte actora, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC.Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

· SUBSIDIARIAMENTE, se condene a la demandada a INDEMNIZAR A LA PARTE ACTORA POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados al incumplir sus obligaciones, cuantificando la indemnización en un total de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON TRES CÉNTIMOS (7.836,03 €), más los intereses legales devengados e incrementados en dos puntos desde el dictado de la Sentencia, conforme al art. 576 LEC

· Y por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, que se condene a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.a indemnizar a la parte actora en el importe a que ascienden las cantidades en que resultó empobrecida y que ascienden a un total de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON TRES CÉNTIMOS (7.836,03 €), más los intereses legales devengados desde su pago por la demandada y hasta el dictado de la sentencia, incrementados en dos puntos desde el dictado de esta, conforme al art. 576 LEC .

· Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓNpara la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO (HIPOTECA UNILATERAL) con fecha 19 de Noviembre de 2010 suscrita ante el Ilustre Notario JOSÉ-FÉLIX STEEGMANN Y LÓPEZ-DORIGA con número 1684 de su protocolo.

Y todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA', fue contestada por ésta última; y, previo desistimiento de reclamar el importe del IAJD y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 5 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demandainterpuesta por DOÑA Soledad y DON Eleuterio -actuando bajo la representación procesal de D. JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO-; contra la entidad financiera 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.',-actuando bajo la representación procesal de DÑA. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ MANGLANO, y la defensa letrada de Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES-

En consecuencia, DECLARO:

1. El carácter abusivo,de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de derecho Cuarto y Quinto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en ellos se determina, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de las siguientes cláusulas, establecidas en la escritura pública de préstamo hipotecario de 19 de Noviembre de 2010 ante el Notario JOSÉ-FÉLIX STEEGMANN Y LÓPEZ-DORIGA del ILUSTRE COLEGIO DE BALEARES, número de protocolo 1684 :

A) 5ª.- GASTOS

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en esta escritura.

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios y gastos de cualquier naturaleza, se generen u originen al Banco por la constitución, cumplimiento, comunicación o extinción de las obligaciones resultantes del presente contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda ( tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales); a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, el interés de demora establecido, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra de responsabilidad hipotecaria prevista para gastos y costas.'. (sic.).

B)'6ªBIS. - VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO.

No obstante, el plazo pactado, el BANCO podrá considerar vencido de pleno derecho el préstamo y exigibles todas las obligaciones de pago contraídas por el prestatario, o por cualquiera de ellos cuando fueren varios, en las siguientes circunstancias:

Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo, sus intereses ordinarios y moratorios y cualquier otra obligación dineraria contraída por el prestatario con el Banco en virtud del presente contrato.

(...)'(sic.).

2. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad,de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo de la presente resolución, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dichas cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir a los actores las cantidades que éstos pagaron en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenían la obligación de soportar y que ascienden a un total de 3.058,08 euros(comprensivos de: a) gastos notariales - 1.015,72 euros; b) gastos registrales - 944,46 euros; c) gastos de gestoría - 460,20; d) gastos de tasación - 637,20 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

Todo ello sin expresa condena en costas,debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad 'BBVA, SA', alegando la improcedente repercusión del 100% de los gastos notariales y de gestoría, y la inaplicación indebida de la STS de 23 de enero de 2019; así como la improcedente repercusión al banco de los gastos de tasación; por lo que interesa que ' estimando los motivos del presente recurso, revoque la misma y, en su lugar, dicte otra conforme lo manifestado, todo ello, con expresa imposición en costas de la presente instancia caso de que formule oposición a este recurso'.

La representación procesal de los demandantes no formuló oposición al recurso de apelación, ni impugnó la sentencia, dentro del plazo concedido a tales efectos.

SEGUNDO.-La cláusula 'Quinta' de gastos, a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de noviembre de 2010, dice así: ' 5ª.- GASTOS.

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en esta escritura.

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios y gastos de cualquier naturaleza, se generen u originen al Banco por la constitución, cumplimiento, comunicación o extinción de las obligaciones resultantes del presente contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales); a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, el interés de demora establecido, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra de responsabilidad hipotecaria prevista para gastos y costas'.

Pues bien, del contenido literal de la cláusula de la escritura, lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, y que para evitar innecesarias reiteraciones damos aquí por reproducida.

Y en cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, venimos asumiendo como propios los razonamientos que al efecto se contienen la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma refiere 'en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren:

'1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : «34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

Hemos dicho en la sentencia de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren:

'QUINTO.- Gastos notariales.-

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Consiguientemente, 'a dichas sumas se les aplicará el interés previsto en el artículo 1.303 CC , esto es, devengará los intereses legales desde la fecha del abono por el prestatario de cada una de estas cantidades'.

E, ' intereses: ' Sobre la no integración de cláusulas abusivas, en relación al alcance de la restitución de cantidades:' En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, cabe referir que:

'Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.(...)

"(...) a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior a 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910)".

De acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos el 23 de febrero de 2006, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación'; y STJUE de 21-marzo-13 y 21-diciembre-16'.

Ídem las recientes Sentencias de esta Sala de fechas 25-abril , 13-abril , 12-abril , 11-abril , 28 y 27-marzo , 22-marzo (2 ), 15-febrero , 1-febrero-2018 ; de 30-noviembre y 15-noviembre-2017 ; además de las ya citadas; al igual que las STS de 10-abril , y 22-marzo-18 ' . Ídem según la de fecha 24 de mayo de 2018 . Así pues, si la cláusula es declarada nula, procede su expulsión del contrato, que no cabe integrar ni modificar su contenido tras la inaplicación de las cláusulas abusivas, sino restituir todas las cantidades que, derivadas de las abusivas, hayan sido irregularmente abonadas en cada caso.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 6-6, 7-6, 7-3, 18-6, 8-6 (2), 14-6, entre otras; ni procede aplicar la doctrina de distribución equitativa en este supuesto, ni reducir las consecuencias económicas.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 18 de junio , 26 de abril , 28 de junio , 25 de mayo y 7 de mayo de 2018 ; entre otras'.(...)

Consiguientemente, las cantidades a restituir a la parte actora, por parte de la demandada, ascienden a 507,86 Euros(50% por gastos notariales); a 944,96 Euros(100% por gastos de Registro); y a 230,10 Euros(50% de gastos de Gestoría); con más sus intereses legales.

TERCERO.-Sobre quién debe asumir los gastos de tasacióndel inmueble ya reseñaba este Tribunal en la Sentencia, de fecha 26-9-18: 'GASTOS DE TASACIÓN DEL INMUEBLE. En cuanto a los gastos de tasación, tal cuestión ya fue decidida en sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.017 , y al respecto compartimos el criterio mantenido en la sentencia de la AP de Asturias, Sec 6 de 2 de junio de 2.017 conforme al cual: '...el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley.

De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera y por tanto ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto; a mayor abundamiento la condición que nos ocupa no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I.) de la Ley antes mentada cuando dispone que ' las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.'; por consiguiente la condición controvertida tampoco limita la autonomía del consumidor para elegir el tasador que repute más conveniente.'

En consecuencia, no ha lugar al reintegro de dicho gasto'.

'Respecto a los gastos de tasación del inmueble, se decía en la citada Sentencia de 25 de mayo de 2018 , que: 'GASTOS DE TASACIÓN DEL INMUEBLE.

En cuanto a los gastos de tasación, tal cuestión ya fue decidida en sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.017 , y al respecto compartimos el criterio mantenido en la sentencia de la AP de Asturias, Sec 6 de 2 de junio de 2.017 conforme al cual: '...el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley.

De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera y por tanto ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto; a mayor abundamiento la condición que nos ocupa no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I.) de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'; por consiguiente, la condición controvertida tampoco limita la autonomía del consumidor para elegir el tasador que repute más conveniente.'

Ídem según las Sentencias de esta Sala de 24 de mayo , 26 de abril (2 ) y 22 de marzo de 2018 '.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 2 de noviembre , 15 de octubre , 23 de noviembre , 10 de octubre , 27 de diciembre , 29 de enero , 17 de septiembre , 3 de noviembre y 13 de noviembre de 2018 ; y de 28 de febrero de 2019 .

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 2-11 y 26-4 de 2018 ; y 15-4-2019 .

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398, 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Campos Pérez-Manglano, en representación de la entidad 'BBVA, SA', contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 Bis de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 777/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca, y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que:

a) Los gastos de tasación del inmueble corren a cargo del prestatario; y

b) Las cantidades a restituir a la actora, por parte de la demandada, son las determinadas en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución, con más sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.