Sentencia CIVIL Nº 912/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 539/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00912/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00912/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: EAT
N.I.G. 07040 42 1 2017 0022380
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001465 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Amelia , Juan María
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA nº 912
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1465/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 539/2019,
entre partes, de una, como parte demandada apelante, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y
asistida por la Abogada Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES; y de otra, como parte actora apelada, Dª. Amelia
y D. Juan María , representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por
la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Jueza de Adscripción Territorial del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 564/2018 de 2 de enero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación D. Juan María Y DÑA. Amelia y como demandada la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Campos Pérez Manglano, con los siguientes pronunciamientos; 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta relativa a los gastos de constitución de hipoteca relativos a gestoría, notaría y registro, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 9 de junio de 2005 con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 del CC , y lo razonado en los fundamentos de derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a pagar a D. Juan María Y DÑA. Amelia la cantidad de 1.345,71 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 9 de junio de 2005, que se deja sin efecto.

3.- Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

4.- No se hace expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 12 de noviembre de 2019, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, y al vencimiento anticipado, por parte de D. Juan María y Dª. Amelia , frente a la entidad 'B.B.V.A., S.A.', en suplico de que ' dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas: 1. DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE , contenida en la Escritura de CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.

· En consecuencia, ELIMINE LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos relacionados en el Hecho Segundo de la presente demanda.

· Y en consecuencia, CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, contempladas tanto en hechos como en fundamentos de la presente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

2. De Manera SUBSIDIARIA , entendiendo declarada la nulidad de la cláusula, dicte sentencia por la que se estime la pretensión formulada en nuestra demanda, condenando a la demandada BBVA, S.A. a abonar un total de CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (4.431,50 €), ello con el correspondiente interés legal de tales cantidades, desde el momento de su pago por la parte actora, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC .

3. DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

4. Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL con fecha 9 de Junio de 2005 suscrita ante el Ilustre Notario Don Jose-Luis De Lapresa Rodriguez-Contreras con número 2745 de su protocolo.

5. Y todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA ', fue contestado por ésta última; y, previo desistimiento de reclamar el importe del IAJD y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 2 de enero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación D. Juan María Y DÑA. Amelia y como demandada la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Campos Pérez Manglano, con los siguientes pronunciamientos; 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta relativa a los gastos de constitución de hipoteca relativos a gestoría, notaría y registro, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 9 de junio de 2005 con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 del CC , y lo razonado en los fundamentos de derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a pagar a D. Juan María Y DÑA. Amelia la cantidad de 1.345,71 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 9 de junio de 2005, que se deja sin efecto.

3.- Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

4.- No se hace expresa imposición de las costas procesales'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad demandada, alegando la improcedente repercusión del 100% de los gastos de notaría y de gestoría, y la inaplicación indebida de las STS de 23 de enero de 2019; por lo que interesa que se ' revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que estime las pretensiones que aquí se recogen'.

La representación procesal de los demandantes no formuló oposición al recurso de apelación, ni impugnó la sentencia, dentro del plazo concedido a tales efectos.



SEGUNDO.- La cláusula Quinta de gastos a cargo del prestatario de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de junio de 2005, dice así: '5ª. GASTOS.

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca, cuando dicho otorgamiento se solicite por el interesado una vez transcurridos tres meses desde la devolución total del préstamo.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales) , así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su intervención en las actuaciones procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6a, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9a'.

Pues bien, del contenido literal de la cláusula de la escritura, lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, y que para evitar innecesarias reiteraciones damos aquí por reproducida.

Y en cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, venimos asumiendo como propios los razonamientos que al efecto se contienen la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato.

Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : «34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

Hemos dicho en la sentencia de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Consiguientemente, 'a dichas sumas se les aplicará el interés previsto en el artículo 1.303 CC , esto es, devengará los intereses legales desde la fecha del abono por el prestatario de cada una de estas cantidades'.

E, ' intereses: ' Sobre la no integración de cláusulas abusivas, en relación al alcance de la restitución de cantidades: ' En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, cabe referir que: 'Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. (...) "(...) a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior a 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910)".

De acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos el 23 de febrero de 2006, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación'; y STJUE de 21-marzo-13 y 21-diciembre-16'.

Ídem las recientes Sentencias de esta Sala de fechas 25-abril , 13-abril , 12-abril , 11-abril , 28 y 27-marzo , 22- marzo (2 ), 15-febrero , 1-febrero-2018 ; de 30-noviembre y 15-noviembre-2017 ; además de las ya citadas; al igual que las STS de 10-abril , y 22-marzo-18 ' . Ídem según la de fecha 24 de mayo de 2018 . Así pues, si la cláusula es declarada nula, procede su expulsión del contrato, que no cabe integrar ni modificar su contenido tras la inaplicación de las cláusulas abusivas, sino restituir todas las cantidades que, derivadas de las abusivas, hayan sido irregularmente abonadas en cada caso.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 6-6, 7-6, 7-3, 18-6, 8-6 (2), 14-6, entre otras; ni procede aplicar la doctrina de distribución equitativa en este supuesto, ni reducir las consecuencias económicas.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 18 de junio , 26 de abril , 28 de junio , 25 de mayo y 7 de mayo de 2018 ; entre otras'. (...) Consiguientemente, las cantidades a restituir a la actora, por parte de la demandada, ascienden a 331,97 Euros (50% de gastos notariales); a 422,38 Euros (100% de gastos de Registro); y a 137,48 Euros (50% de gastos de gestoría); con más sus intereses legales.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398, 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Campos Pérez-Manglano, en representación de la entidad 'BBVA, SA', contra la Sentencia de fecha 2 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 Bis de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 1465/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que las cantidades a restituir a la actora, por parte de la demandada, son las determinadas en el fundamento jurídico 2º de la presente resolución; con más sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.