Sentencia CIVIL Nº 914/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 183/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 183/2019

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 416/16

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 914

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 30 de diciembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 183/2019, en los autos de juicio ordinario nº 416/2016, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Colina 11, S.L,representado por la procuradora Dª Mª Jesús de la Cruz Villalta y defendido por el letrado D. José Miguel Méndez Padilla, contra Agasa Millgonsa, S.L., representado por la procuradora Dª Mª Paz García de la Serrana Ruiz y defendido por el letrado D. Gabriel Alcón Marín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda presentada por D. ª María Jesús de la Cruz Villalta, en nombre y representación de Colina 11 S.L. frente a Agasa Millgonsa SL absolviendo a esta última de todos los pedimentos de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 8 de marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones, habiéndose trasladado dicho señalamiento por providencia de fecha 9 de mayo de 2019 al día 3 de octubre de 2019.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda interpuesta por Colina 11 S.L. contra Agasa Millgonsa S.L. pretendía la declaración de la ineficacia e improcedencia del acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria de fecha 9 de julio de 2015 comprensivo del cambio del art. 18 de los Estatutos Sociales, y anular el mismo por ser lesivo para la sociedad y el demandante, así que declarara la ineficacia e improcedencia del acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria de fecha 28 de septiembre de 2015 comprensivo de la cantidad a percibir por ambos administradores en el ejercicio 2015, que quedó fijada en 27.600 euros brutos, y anular el mismo por ser lesivo para la sociedad y el demandante, con condena en costas.

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por la representación de Colina 11 S.L. frente a Agasa Millgonsa SL, absolviendo a esta última de todos los pedimentos de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

Frente a la referida resolución se alza la entidad actora alegando: a) error in procedendo (infracción procesal), por admisión de prueba aportada extemporáneamente, vulnerando los artículos 265.3, 270.1.1°, 272, 286.4 LEC y 24 de la Constitución española, lo que ha producido una manifiesta indefensión material a esta parte; b) error in iudicando (infracción de ley), infracción del artículo 190 del Real Decreto legislativo 1/2010 (LSC), de 2 de julio en la redacción vigente a la fecha de adopción de acuerdo social impugnado e indebida inversión del 'onus probandi'; c) error in iudicando (infracción procesal), infracción del artículo 217 del Real Decreto legislativo 1/2010 (LSC), de 2 de julio en la redacción vigente a la fecha de adopción de acuerdo social impugnado, así como error en la valoración de la prueba acreditado a la vista de la documental y testifical obrante en autos, con infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC, e infracción del artículo 217 de la LEC, y, además, tras la admisión de la prueba consistente en el documento aportado extemporáneamente en el acto de la Vista, conforme al motivo 1°, que antecede.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo, se dice por la parte apelante que:

'Para adentrarnos en este primer motivo, hemos de partir de una realidad, cual es, que la Sentencia aquí recurrida otorga un valor trascendental al documento al que se refiere el fundamento de derecho tercero, anteriormente transcrito, que fue, sorpresiva e intempestivamente, aportado en el acto de la vista oral, pero, a nuestro entender, de forma absolutamente improcedente, con vulneración de las normas rituarías que rigen el proceso ordinario en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, situando en una situación de indefensión a esta parte, máxime cuando el referido documento es un documento preparado 'ex professo' y 'ad hoc', por la propia demandada, cinco (5) días antes de la vista, para dar cobertura a su defensa, y fracturando, así los más elementales principio de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y, fundamentalmente, el de Igualdad, así como el Derecho de Defensa'.

El informe pericial de la parte actora (en el que se dice que la sociedad demandada 'presenta un riesgo de insolvencia elevado a corto plazo, lo que supone un riesgo para la supervivencia futura y para la conservación de su patrimonio')fue presentado después de la contestación a la demanda, y 13 días antes de la celebración de la audiencia previa, y si bien ello está permitido por la LEC, no podemos pasar por alto que un informe de ese tipo, dado su comnplejidad y volumen de documentación que ha manejarse, requiere igualmente del tiempo suficiente para que la parte demandada lo examine y pueda contrarrestarlo con otras pruebas.

La propia parte apelante, en el momento de presentar el informe pericial el día 5 de Mayo de 2017, dice que 'si bien deja constancia que dado el volumen y el peso informático de los documentos anexos será aportados en formato CD ante el Juzgado...',

Dispone el artículo 270 de la LEC que:

'1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1.º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales'.

Y en su número 2 establece que:

'2 . Cuando un documento, medio o instrumento sobre hechos relativos al fondo del asunto, se presentase una vez precluidos los actos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán alegar en el juicio o en la vista la improcedencia de tomarlo en consideración, por no encontrarse en ninguno de los casos a que se refiere el apartado anterior. El tribunal resolverá en el actoy, si apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la presentación del documento, podrá, además, imponer al responsable una multa de 180 a 1.200 euros'

Entendemos que, en el caso de autos, a la vista de las circunstancias concirrentes (tratarse de un certificado de los administradores sociales emitido con posterioridad al acto de la audiencia previa y en respuesta al informe pericial aportado con posterioridad a la contestación a la demanda), debe ser considerarse bien admitido dicho documento, el cual, por otra parte, ha sido valorado suficientemente en la sentencia recurrida.

Pero es que, por otra parte, el informe pericial aportado por la parte actora no contradice de forma contundente el certificado de los administradores, pues en la última conclusión del informe se dice que 'aunque la sociedad presenta resultados económicos positivos de manera recurrente.....', lo que pone de relieve no solo la debilidad del informe pericial aportado sino que el certificado emitido por los administradores de la sociedad demandada no ha podido causar ni sorpresa ni indefensión a la parte recurrente, habida cuenta de que su popio perito parte de la consideración de que la sociedad presenta resultados económicos positivos.

Y en cuanto a la alegación de incongruencia, debe recordarse que:

A) La prueba, en general es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1989, etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981, 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966, 3 de octubre de 1968, 16 de junio de 1970 etc.).

B) Dispone el artículo 326 de la LEC que 'los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del art. 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

No debe olvidarse que es reiterada la doctrina sentada por nuestro mas alto Tribunal a propósito del valor probatorio que ha de conferírsele a los documentos privados, aunque hubieran sido impugnados por aquel litigante a quién, en su caso, pudieran perjudicar. Así, señaló la Sentencia de 27 de noviembre de 2000 que el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado hecho por aquellos a quiénes afecta, no es el único medio para probar su legitimidad 'porque ello sería tanto como dejar subordinada a la voluntad de las partes la eficacia de un documento por ella suscrito, y por eso, negada por ésta (o por sus causahabientes) la autenticidad de un documento de tal clase, puede la parte a quién interesa utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados, pudiendo el Tribunal deducir tal autenticidad de una apreciación global de las pruebas obrante en los autos (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1991). En definitiva, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1994, la doctrina jurisprudencial reiterada entiende que la falta de adveración de un documento privado no le priva en absoluto de valor, y puede ser tomado en consideración ponderando su grado de credibilidad y atendidas las circunstancias del debate'. Atendiendo a lo expuesto, los documentos privados, aunque no fueren originales, pueden ser tenidos en cuenta a efectos de prueba, en tanto no se acredite su inautenticidad, sin que obste que se hayan impugnado, o no resulten reconocidos, siempre que, en estos casos, se valoren en relación con otros elementos de prueba - STS de 26 de febrero de 1998, 3 de abril de 1998 y de 30 de julio de 1998, entre otras-; la impugnación de un documento privado por aquella parte a quién pueda perjudicar no priva al señalado documento de todo valor probatorio, pues, de otro modo, su validez y eficacia se haría depender del exclusivo arbitrio de la parte a quién le pudiera ser desfavorable; pudiendo, por tanto, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba.

Tampoco debe olvidarse que, conforme a lo establecido en el artículo 326.2, in fine, de la LEC, en los casos de falta de autenticación del documento impugnado el tribunal lo valorará con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Es cierto que, en el caso de autos la parte apelante no ha impugnado la autenticidad del certificado emitido por los administradores sino su valor probatorio, siendo así que, admitido dicho documento en el acto del juicio por la Magistrada 'a quo', conforme a lo establecido en el artículo 270 de la LEC, el mismo debe ser valorado en la sentencia, junto a otros elementos de prueba, y eso es lo que ha realizado la sentencia recurrida, por lo que no se entiende vulnerada la doctrina del onus probandi ni se ha incurrido en incongruencia, máxime cuando, como ya se ha dicho, el propio perito de la actora parte de la consideración de que la sociedad presenta resultados económicos positivos.

TERCERO.-Para el análisis de los restantes motivos es preciso fijar los hechos relevantes, que resultan de la ilimitada facultad revisora que atribuye el artículo 456. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al Tribunal que conoce del recurso de apelación civil, en cuanto a las cuestiones trasladadas por el recurso en orden al examen de la prueba practicada, no limitada, ni reducida, como en el ámbito del recurso de casación.

Agasa Millgonsa AIE se transformó en Agasa Millgonsa SRL mediante escritura otorgada el 17 de febrero de 1997. Colina 11 SL se convirtió en socia de Agasa Millgonsa SRL mediante escritura de cesión de acciones otorgada el 15 de febrero de 2013, ostentando un 23,69 % del capital social (doc. n. ° 2 de la demanda)

El 8 de abril de 2011 se celebra Junta general de socios en la que se acuerda por unanimidad aceptar la dimisión de los administradores solidarios D. Eleuterio y D. Gabriel y nombrar en su lugar como administradores solidarios por tiempo indefinido a D. Gervasio y D. Gregorio. El 30 de junio de 2014 se celebró junta general de socios en la que se acordó por unanimidad cesar a D. Gregorio como administrador solidario y nombrar en su lugar a D. Gabriel (doc.n. ° 3 de la demanda)

El 9 de julio de 2015 se celebra junta general extraordinaria de socios con la asistencia del 75 % del capital social en la que se acuerda por unanimidad reformar el art. 18 de los estatutos para establecer el carácter retribuido del cargo de administrador, otorgándole la siguiente redacción:

'18. Órgano de administración y representación. La Administración y representación de la Sociedad corresponde a dos administradores, los cuales actuarán con carácter solidario. Los administradores gozarán de la totalidad de facultades sociales. El cargo de Administrador será remunerado. La remuneración no tendrá nunca como base una participación de los beneficios, sino que consistirá en una asignación fija en metálico, cuyo importe máximo fijará la Junta de Socios cada ejercicio. Salvo que la Junta de Socios determine otra cosa, la asignación se fijará para el conjunto de los administradores, repartiéndose entre los mismos por acuerdos tomados entre ellos. Si no hubiera acuerdo, se distribuirá de manera igualitaria. El pago de la remuneración se podrá distribuir mensualmente a lo largo del ejercicio, si así los acuerda la Junta de socios. La remuneración de los administradores respetará en todo caso las disposiciones legales contenidas en los apartados 2 , 3 y 4 del artículo 217 déla Ley de Sociedades de Capital . Con independencia de la remuneración que se acuerde por razón de su cargo de Administrador, los administradores podrán ejercer y cobrar por obras y servicios que presenten a la sociedad y que excedan de los propios de su cargo de Administrador. Para ello será necesario que la Junta de socios apruebe tanto la prestación de estos servicios u obras como su remuneración'.

El 28 de septiembre de 2015 se convocó junta general ordinario en cuyo punto tercero del orden del día tenía por objeto la fijación de la retribución de los administradores para el ejercicio 2015. El acuerdo adoptado consistió en la fijación de una retribución anual para el ejercicio 2015 de un total de 27.600 euros brutos, que se repartirán a partes iguales entre los dos administradores solidarios y será devengada a razón de 2.300 euros mensuales (1.150 € cada administrador) desde el 1 de noviembre de 2015 (doc. n.° 4 de la demanda, pag. 12 y 13).

El motivo segundo del recurso de apelación expresa: ' error in iudicando (infracción de ley), infracción del artículo 190 del Real Decreto legislativo 1/2010 (LSC), de 2 de julio en la redacción vigente a la fecha de adopción de acuerdo social impugnado e indebida inversión del 'onus probandi'.

Se trata de una alegación nueva, no alegada ni discutida en primera instancia, razón por la que la sentencia recurrida no hace alusión a ella.

Dice la sentencia del TS de 9 de junio de 1997 que 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999, expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Como hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 30 de Diciembre de 2019, en un supuesto similar al de autos,

'Resulta inadmisible el planteamiento de hechos nuevos con ocasión del recurso de apelación, como ocurre en este caso con el planteamiento en el escrito de oposición del artículo 190.3 Ley de Sociedades de Capital , olvidando, su invocación extemporánea, que el socio impugnante, es quien, conforme a tal precepto, corresponde la acreditación del conflicto de interés, que no puede estimarse justificado en nuestro caso, cuando ni siquiera se indica en la demanda, sin que pueda establecerse sin más por ser los administradores hijos de los representantes legales de los socios mayoritarios, como se indicaba en el escrito iniciador del procedimiento. Las sociedades que votaron a favor de los acuerdo ni siquiera pueden considerarse persona vinculada a los administradores persona física, ya que no se alegó en la demanda que 'Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio ':

Por tanto, la cuestión relativa al conflicto de intereses no fue objeto de debate en la primera instancia.

El motivo debe ser rechazado sin más.

CUARTO.-Dispone el art. 204.1 LSC que:

'1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone deforma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

La parte actora-apelante insiste en su recurso en considerar que los dos acuerdos sociales impugnados vulneran el interés social, pues constituyen una forma indirecta de distribución de beneficios a los socios mayoritarios a través de los hijos de sus representantes. Es por ello que estiman que los acuerdos infringen la regla de proporcionalidad que debe imperar en toda distribución de beneficios causando un grave perjuicio a la sociedad, máxime cuando la sociedad, pese a generar resultados positivos todos los años, está en una delicada situación financiera, ascendiendo a 6.304.628 € el importe de su deuda con entidades financieras.

Señala la STS nº 505/2017, de 19 de septiembre , FJ 3º.4 y .5 , que:

'Un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico es, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, el de la necesidad de su determinación estatutaria. En la sentencia 411/2013, de 25 de junio , afirmamos que el art. 130 de la Ley de Sociedades Anónimas (que, a los efectos que aquí interesan, y puesto en relación con el art. 9.h de dicho texto legal , establecía un régimen equivalente al del art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) podía interpretarse en el sentido de que exige la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada.

La junta general de la sociedad limitada puede fijar la cuantía de la retribución cuando esta consiste en el pago de una cantidad fija. Pero, previamente, este sistema retributivo debe estar previsto en los estatutos sociales.

(...) En la sentencia 893/2012, de 19 de diciembre , declaramos sobre la exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución:

'Tal exigencia, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles [...] ''.

Y la STS nº 180/2015, de 9 de abril , FJ 3º , señala que:

'La retribución de los administradores debe venir determinada en los estatutos sociales, de acuerdo con lo previsto en los arts. 217, 23.e) LSC y art. 124.3 RRM que prevén que se fije un 'sistema de retribución' en los mismos. Aún no siendo aplicable al presente supuesto por razones temporales, el sistema retribuitivo ha sido ámpliamente modificado, a la vez que mejor determinado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno corporativo (en adelante, Ley 31/2014), concretamente el art. 217 LSC (remuneración de los administradores). Tal exigencia, que opera también como tutela para los administradores, tiene por finalidad principal, como señala la STS 893/2012, de 19 de diciembre de 2011 , potenciar la máxima información a los accionistas, presentes y futuros, a fin de facilitar el control de la actuación de aquéllos, dada la contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en aminorar los gastos y los de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles'.

Dispone el artículo 217 de la LSC que:

'1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables'.

Tal y como recoge la Magistrada 'a quo', se impone un examen del caso concreto a fin de determinar si la retribución fijada ha respetado la situación económica que tenía la empresa en la fecha en que se celebraron los acuerdos impugnados,

Esta Sala comparte los argumentos recogidos en la sentencia recurrida, según la cual 'es preciso poner de manifiesto como es un criterio doctrinal comúnmente compartido que la administración social es un órgano en el que residen numerosas funciones, cuya existencia viene impuesta por la ley y va ligada a la propia vida de la entidad, considerándose de esta manera como permanente. Respecto de sus miembros, sean o no titulares del capital, ostentan la cualidad de la confianza, una vez que son nombrados por el poder soberano de la sociedad, sobre la base de aquella, en aras a desarrollar las funciones propias del órgano y así cumplir con el fin social. Por ello, no es posible compartir la tesis desarrollada por la parte actora de que las labores de administración de la sociedad se reducen a tareas de oficina o meramente administrativas de giro y cobro de recibos'.

Y en nuestra reciente sentencia de 30 de Diciembre de 2019 hemos dicho que:

'El cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorífico. Conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad, y es merecedor de retribución, STS 18 de junio de 2013 . Es lógico que la labor de mantenimiento de la actividad social y empresarial, con trabajadores a cargo, requiera una especial dedicación de los administradores, que como hemos visto es merecedora de retribución'.

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2007 que:

'La presencia de la lesión se ha de apreciar, en consecuencia, de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales; sin perjuicio, claro está, de la facultad de los tribunales de controlar y corregir la extralimitación de la actuación de éstos que lesiona los intereses de la sociedad. En esa labor esta Sala ha tomado en consideración, para determinar la ilicitud de la retribución fijada en favor de los administradores sociales, además de su importe, la situación económica de la sociedad, la necesidad o no de la actuación de varios administradores retribuidos y las funciones a desempeñar, así como la finalidad o propósito perseguido, y la posibilidad o no de ser el impugnante administrador social - Sentencia de 5 de marzo de 2004 , cuyos fundamentos recoge, a su vez, la de 12 de enero de 2007'.

Destacan las STS de 10 de noviembre de 2011 y 17 de enero de 2012 , al fijar qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad', partiendo de la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de innegable valor doctrinal, debemos optar por 'una interpretación contractualista que pone énfasis 'en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común' porque responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a 'la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa'.

Por ello, de acuerdo con la jurisprudencia citada, deben entenderse lesivos 'los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría '.

Como dijimos en nuestra sentencia de 30 de Diciembre de 2019 el hecho de que durante la primera generación de socios el cargo de administración hubiera sido gratuito, no justifica por sí solo que el acuerdo de modificación de estatutos para acordar su carácter retribuido lesione el interés social.

En el caso de autos, la Magistrada 'a quo', ha razonado debidamente la razón por la que no se considera que en el caso de autos se haya quebrado el interés social, entendiendo que es un hecho evidente que las labores de administración de una sociedad como la demandada requieren una dedicación que justifica la remuneración de los administradores: a) Agasa Millgonsa SL contaba en el año 2014 con unos fondos propios de 9.266.206,92 €; b) tuvo unos ingresos de explotación de 897.591,53 € y un resultado en el ejercicio de 308.622,79 €; c) su objeto social es la promoción, construcción, ejecución y comercialización de todo tipo de obras, aunque en los últimos años, debido a la crisis económica, sus ingresos han procedido exclusivamente de las rentas de los inmuebles de su propiedad; d) tal y como se puso de manifiesto en el acto del juicio, la labor de reactivación de la actividad social relativa a la promoción y construcción requiere una especial dedicación de los administradores sin la cual, probablemente, la sociedad se vería avocada a convertirse en una mera sociedad patrimonial.

Del certificado aportado por la demandada en el acto del juicio (admitido por las razones apuntadas) se desprende que, en el periodo 2015-2018 la evolución económica-financiera de la sociedad demandada ha ido mejorando paulatinamente: a) manteniendo los ingresos por arrendamientos; b) aumentando la tesorería (efectivo), que ha pasado de 118.008,58 € del año 2015 a 413.745,29 € del año 2018; c) disminuyendo los créditos de las empresas asociadas, pasando de 1.002.881,73 € del año 2015 a 750.176,39 € del año 2018; d) disminuyendo los préstamos con entidades financieras, que ha pasado de 5.624.052,91 € del año 2015 a 4.296.800,90 € del año 2018.

El infome pericial aportado por la parte actora-apelante ha sido debidamente analizado en la sentencia recurrida, y sobre dicho análisis debemos recordar que el art. 348 de la LEC (en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998, 16 de octubre de 1998, 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 13 de Mayo de 1.983; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990; 29 de Enero, 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991). C) También, la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'.

Pues bien, compartimos la valoración que de la prueba pericial hace la Magistrada 'a quo', pues: a) son inconsistentes los argumentos relativos a la confusión de la labor del órgano social de la administración con las tareas meramente administrativas, lo que supone obviar y menospreciar la trascendencia de la labor de la administración social regulada en los artículos 209 y ss LSC; b) se acompañan una serie de ratios obtenidos de la información contable de la sociedad demandada de los que simplemente cabe colegir los riesgos derivados del alto endeudamiento financiero de la compañía; c) sin embargo no puede desconocer que presenta resultados positivos todos los añossin que se haga mención a la evolución económica financiera también positiva, según se desprende del certificado aportado en el acto del juicio.

La retribución acordada, 2.300 € mensuales, resulta moderada y proporcionada con los ingresos de actividad en 2015, permitiendo compensar económicamente la dedicación que exige el desempeño del cargo en la sociedad demandada y la profesionalización del órgano de administración.

La presencia de la lesión se ha de apreciar, en consecuencia, en relación con las circunstancias concurrentes en el caso concreto, siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales. A tenor de lo hasta ahora razonado no apreciamos la existencia de 'remuneraciones tóxicas' contrarias a los intereses sociales y a los límites que impone la conjunción del deber de lealtad societaria y la ética social. El proceso no 'ofrece demostración suficientemente razonable de que el organismo social se ha extralimitado...o ha causado lesión a la entidad en beneficio de algún socio ' ( STS 25/6/2012 y 5/3/2004); ni tampoco estamos ante 'el aprovechamiento de situaciones de prevalencia o influencia personal para obtener beneficios futuros exorbitantes a cargo de otras personas, sin que existan razones que expliquen o justifiquen la desmesura' ( STS 25/6/2012 y 24/10/2006).

En atención a los argumentos expuestos no puede considerarse que los acuerdos adoptados en las juntas generales de socios celebradas el 9 de julio de 2015 y el 28 de septiembre de 2015 lesionen el interés social ni se haya impuesto con abuso de la mayoría, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO.-Que al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COLINA 11 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada con fecha de 12 de Diciembre de 2018, en los autos de procedimiento ordinario 416/16, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.