Sentencia CIVIL Nº 926/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 342/2021 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección 28 Refuerzo

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931830

Fax: 912749985

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0120419

Recurso de Apelación 342/2021

O. Judicial Origen:Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 3522/2017

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ

APELADO:D./Dña. Joaquín y D./Dña. Valle

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 926/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D /Dña. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO

D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.

La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 3522/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ y defendido por el/la Letrado D. GONZALO MANUEL GARCIA MATILLA contra D./Dña. Joaquín y D./Dña. Valle apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el/la Letrado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/04/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/04/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de DON Joaquín Y DOÑA Valle contra BANKIA S.A,, y en consecuencia:

1º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de gastos derivados de la intervención de Notario y Registrador, contenido en la cláusula 5ª de la escritura de hipoteca suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

2º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la obligación del prestatario de sufragar el pago de cualesquiera impuestos, contenido en la cláusula 5ª de la citada escritura de hipoteca suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

3º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos de gestión, tasación, asi como de los gastos judiciales y extrajudiciales contenido en la cláusula 5ª de la mencionada escritura de hipoteca suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

4º. Condeno a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de 720,55 euros que la actora tuvo que sufragar como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula. Esta cantidad devengará, desde la fecha del dictado de esta resolución, los intereses de demora procesal a los que se refiere el artículo 576LEC.

5º. Declaro la nulidad de la cláusula VI bis SEGUNDO a relativa al vencimiento anticipado.

6 Impongo a la parte demandada el abono del interés legal que se devengará desde el momento del pago de cada una de las cantidades por la actora hasta la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal.

7 sin costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de Dª Valle y D. Joaquín , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANKIA S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos generados en la constitución del préstamo hipotecario litigioso; y de condena para su restitución al prestatario en la cantidad total de 1.217Ž33 €; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y gastos y condenando a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 720,55 €, más intereses legales desde el pago, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Disconforme BANKIA S.A. se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Se insiste en la prescripción de la acción

2º.- Frente a lo que se sostiene por el Juez, la cuantía no es indeterminada.

3º.- Improcedencia de la nulidad declarada de la cláusula de gastos.

4º.- Discrepancia con los efectos de la nulidad declarados en la sentencia, ya que los gastos de Gestoría, Notaria y Registro son imputables a la prestataria.

5º.- Improcedencia del dies a quo en la condena de intereses.

Ya en apelación, por la demandada se presentó un escrito en relación a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, absolutamente fuera de todo cauce procesal, por lo que se tienen por no efectuadas las manifestaciones contenidas en el mismo.

Por los apelados, Dª Valle y D. Joaquín, se opusieron al recurso de apelación e interesaron la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de apelación, debemos recordar que la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 señala al respecto lo siguiente:

El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

Por tanto, la acción aquí no ha prescrito ya que el dies a quo es el de la fecha en que se reconoce o declara la nulidad de la cláusula, por lo que el recurso se rechaza e este punto.

TERCERO.-Entrando en el segundo motivo de apelación del recurso del demandante, es decir en la incorrecta fijación como indeterminada de la cuantía en la audiencia previa, son dos las cuestiones que se suscitan. En cuanto a la primera, de índole formal, esta Sala viene sosteniendo que el juez puede revisar la cuantía en casos distintos de la determinación del procedimiento aplicable y del acceso a la casación, siguiendo así lo expuesto en la SAP Madrid 13ª 3-6-2016).

En lo que se refiere a la segunda cuestión, es decir, si la cuantía es o no indeterminada, viene señalando esta Audiencia que cuando se ejercita una acción de nulidad - indeterminada - y otra de reclamación de los efectos restitutorios en cuantía determinada la cuantía se determinará legalmente conforme al 252.2 LEC por la acción cuya cuantía resulte determinada. ( SAP Madrid, 14ª 22-2-2017. Rollo 594/17.)

Por tanto, debe estimarse el recurso en este punto y fijar la cuantía en la cantidad de 1.217Ž33 €.

CUARTO.-Entrando en el recurso, debemos comenzar por señalar que en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa se recoge una cláusula que imputa a la prestataria el pago de todos los gastos -que relaciona - derivados de la constitución de la hipoteca.

La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la citada cláusula.

Pues bien, debemos recordar que la STS de 23 de diciembre de 2.015, que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario, determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Con posterioridad, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018, declaran que ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

La sentencia 46/2019, de 23 de enero señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que ' resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 señala que 'No es argumento que se girase el pago total a la prestataria actora y lo abonase sin protesta, pues efectivamente se hizo en aplicación de una cláusula que luego se ha declarado nula por abusiva'.

Pues bien, aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, debemos confirmar la declaración de nulidad efectuada en la sentencia recurrida, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, desestimando el motivo de apelación esgrimido.

QUINTO.-En cuanto a los efectos de la nulidad declarada, debemos poner de manifiesto que las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero señalan, en el plano de los efectos de la nulidad, los siguientes principios generales:

--Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

--Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.

--No se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde(....). Así, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

-- Esta doctrina coincide con la expresada en la la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

-- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, como se declaró en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

--sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Esta sentencia establece que ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes', y que '[...]si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar' (apartado 54). Esta doctrina refrenda la que hemos señalado del Tribunal Supremo, como pone de manifiesto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2020. En consecuencia, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias.

Entrando en la distribución de los gastos, el Tribunal Supremo, en las sentencias expuestas, señala lo siguiente:

A- Arancel notarial.

En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo del Tribunal Supremo, se declaró con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente:

'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca -, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

En la jurisprudencia más reciente referida en las sentencias de 23 de enero de 2019 de la Sala se profundiza en ese criterio, señalando que: 'Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca , y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.-El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca ) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca , por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.-A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.-Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civilen relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.-Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

En definitiva, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

El Tribunal Supremo señala que esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La sentencia 44/2019, de 23 de enero, en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.-A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca .

En cambio, se indica que la inscripción de la escritura de cancelación, libera el gravamen por lo que interesa al prestatario, razón por la que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

A todas estas consideraciones de los gastos hasta ahora analizados no obsta la reciente sentencia de 16 de julio de 2020 del TJUE en los asuntos acumulados C-224/19 y 225/19, que remite al análisis en esta cuestión al Derecho Interno y en estos casos el derecho interno, como hemos visto, establece a quien corresponde el pago del concreto gastos.

D. Gastos de gestoría.

Si respecto de los anteriores gastos la sentencia de 16 de julio de 2020 del TJUE en los asuntos acumulados C-224/19 y 225/19, no suponen cambio alguno en relación a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, pues se remite al análisis de estas cuestiones en el Derecho Interno, no ocurre lo mismo con los gastos de gestión.

El Tribunal Supremo había declarado respecto de estos gastos que debían abonarse por mitad en tanto interesaban a ambas partes.

Ahora bien, dado que ninguna norma nacional establece a quien le corresponde el pago de los gastos de gestoría, como reconocía el Tribunal Supremo y salvo los contratos posteriores a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019, con base en la doctrina del TJUE de la sentencia de 16 de julio de 2020, la cláusula debe ser declarada nula por abusiva, reintegrando al consumidor la cantidad total abonada por este en ese concepto.

Esta posición ha terminado siendo acogida por el propio Tribunal Supremo que en su sentencia de fecha 26 de octubre de 2020, en el que se señala que el criterio seguido hasta entonces por el Alto Tribunal 'no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'.Esta posición ha sido reiterada en otras sentencias del Alto Tribunal como la de 17 de noviembre de 2020.

E.- Gastos de tasación.

Igualmente, en la Sentencia 35/2021, de 27 de enero de 2021 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se resuelve que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incumben al banco y no al consumidor.

En este asunto en la demanda se pedía el pago de suma de los gastos notariales, registrales, gestoría e impuesto, por importe total de 1.217Ž33 €.

El Juez a quo condena a la demandada a abonar la cantidad de 720,55 €, correspondiente a todos los gastos menos el impuesto.

Pues bien, aplicando dichos criterios, en este supuesto hemos de acordar, que la demandada deberá satisfacer a la actora las siguientes cantidades:

Gastos Notariales: 214Ž19 €, mitad de tales gastos.

Gastos Registrales: 117Ž87 €, como dijo la sentencia

Gestoría: 174Ž30 €, como dijo la sentencia.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en los términos examinados, y revocar parcialmente la sentencia de instancia respecto a sus efectos jurídicos, condenando a la demandada a satisfacer a los actores la cantidad de 506Ž36 €, en vez de la de 720Ž55 € , objeto de condena.

SEXTO.-En el siguiente motivo de apelación, se denuncia el improcedente dies a quodel que se parte para cómputo de los intereses aplicables a las cantidades objeto de condena, pues la sentencia condena a los mismos desde la fecha de abono de los gastos por parte del prestatario, cuando es desde la fecha de la interposición de la demanda o reclamación extrajudicial.

La cuestión suscitada ha sido resuelta en la STS de 19 de diciembre de 2018 en la que aun cuando se parte de la no aplicación al caso del art. 1303CC, sino de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 'en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). '.

Esta línea interpretativa ha sido seguida por las sentencias (46 y 49) del Alto Tribunal de 23 de enero de 2019.

Por ello, el recurso en este punto debe rechazarse.

SEPTIMO.-En lo que se refiere a las costas de la primera instancia, al no haber recurrido la parte actora el pronunciamiento del Juez a quo no haciendo imposición de costas, debe el mismo mantenerse.

De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte el mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.Acontra la sentencia núm, 1.540-18 de fecha 11 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.101 bis de Madrid, en autos núm. 3522-2017, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTEexpresada resolución, en el sentido de condenar a la entidad BANKIA S.Aa satisfacer a los actores la cantidad de 506Ž36 €, en vez de la de 720Ž55 €, a que se la condenaba en la sentencia de primera instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0342-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.