Sentencia Civil Nº 93/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 264/2006 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00093/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 264/2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

En MADRID, a veintitrés de enero de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 205/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 31 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 264/2006, en los que aparece como parte apelante Eusebio representado por la procuradora GLORIA MESSA TEICHMAN, y como apelado Alejandra , Blas , Carlos Miguel y Elena representados por el procurador FEDERICO JOSÉ OLIVARES DE SANTIAGO, sobre acción de nulidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, en fecha 30 de diciembre de 2005, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Messa Teichman en nombre y representación de D. Eusebio , asistido del letrado D. Guillermo Pérez Font contra Doña Alejandra , D. Blas , Doña Elena y D. Carlos Miguel , representados por el Procurador D. Federico Olivares de Santiago y asistidos del letrado D. José Ignacio Hernández López, con imposición de las costas de este juicio a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva se reproduce en los antecedentes de la presente resolución, ha desestimado en su integridad la demanda interpuesta por DON Eusebio contra DON Blas , DOÑA Alejandra , DON Carlos Miguel y DOÑA Elena .

Frente a la mencionada resolución se alza la representación procesal del demandante que articula su recurso en dos motivos de naturaleza material: a) Infracción de las normas hipotecarias para la emisión prevista en el artículo 154 de la Ley Hipotecaria ; b) infracción de las normas para la constitución de la Hipoteca del artículo 141 de la Ley Hipotecaria. En dos motivos de naturaleza procesal: a) Falta de legitimación del actor para interponer la acción ejecutiva. Infracción de las normas que rigen la transmisión de los títulos. Insuficiencia de la mera tenencia injustificada. Infracción de los presupuestos procesales que se exigen para instar la ejecución de los artículos 1429 Y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil promulgada por Real Decreto de 3 de febrero de 1.881 , y especialmente, porque no estaban vencidas las obligaciones ejecutadas en el momento de instar la acción ejecutiva hipotecaria; c) infracción de las reglas del artículo 131 de la Ley Hipotecaria .

En resumen interesa que se dicte nueva sentencia por la que se declare nulo todo el procedimiento sumario hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus por los siguientes argumentos:

-las obligaciones ejecutadas no son títulos de aquellos a los que se refiere el artículo 154 de la Ley Hipotecaria .

-Los actores no acreditaron su legitimación pues la tenencia no es suficiente al ser contraria a las normas sobre transmisiones de títulos al portador.

-La legitimación correspondería a la Señora Carlos Miguel y no a los Sres. Blas .

Las obligaciones hipotecarias están sometidas a toda la normativa general incluso en materia de cesiones de créditos, legitimación y requisitos de ejecución del artículo 131 de la Ley Hipotecaria .

-La finca ejecutada no garantizaba las obligaciones ejecutadas.

-Las obligaciones no estaban vencidas.

-No se ha aportado con la demanda la escritura de hipoteca en original, primera copia posterior librada con los requisitos legales.

SEGUNDO: Entendemos que los títulos en cuya virtud se formuló la demanda del procedimiento hipotecario 258/1992 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus, cuya nulidad se pretende, pertenecen a la categoría de las denominadas usualmente "obligaciones hipotecarias al portador", cuya naturaleza jurídica resulta muy controvertida, y que se regulan por lo establecido en el artículo 154 de la Ley Hipotecaria , que contempla la posibilidad de constituir hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador siempre que se cumplan las exigencias contenidas en el mismo, en cuyo caso el derecho hipotecario se entenderá transferido con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro (artículo 150 de la Ley Hipotecaria ).

Para que los mencionados títulos puedan ser objeto de ejecución sumaria por la vía de los artículos 129, párrafo primero y 131 de la Ley Hipotecaria , en su primitiva redacción, es preciso, como se ha dicho, que cumplan escrupulosamente todos los requisitos materiales establecidos en artículo 154 del mismo Cuerpo legal, a saber, que la constitución se haga por medio de escritura pública, en la que habrán de consignarse, además de las circunstancias propias de las de constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de las obligaciones que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autorización obtenida para emitirlas, en caso de ser ésta necesaria, y cualesquiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos, que habrán de ser talonarios; haciéndose constar expresamente, cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favor de los tenedores presentes o futuros de las obligaciones. Asimismo en los títulos deberá hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante de la escritura, y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando así proceda, con arreglo a lo prevenido en el artículo 21 núm. 10 del Código de Comercio .

TERCERO: Pues bien, examinados los títulos acompañados con el escrito de demanda de procedimiento judicial sumario, se observa que entre las obligaciones hipotecarias y la escritura pública de declaración de obra nueva y constitución de obligaciones hipotecarias otorgada con fecha 8 de agosto de 1985 ante el Notario de Madrid Don Manuel Sanz López-Negrete, que se aporta con la demanda existe una importante discordancia, pues en la descripción de las series (declaración segunda) se hace constar que el compareciente emite DIEZ OBLIGACIONES de las siguientes características:

-DOS OBLIGACIONES DE DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS de valor nominal cada una de la serie A, números UNO y DOS.

-UNA OBLIGACIÓN DE UN MILLÓN DE DOS MILLONES DE PESETAS, de valor nominal cada una de la serie B, con el número UNO.

-CINCO OBLIGACIONES DE CINCO MILLONES DE PESETAS de valor nominal cada una de la serie C, señaladas correlativamente del UNO al CINCO, ambos inclusive.

- Y DOS OBLIGACIONES DE NOVECIENTAS MIL PESETAS de valor nominal cada una de la serie D, señaladas con los números UNO y DOS.

Siendo así que en las obligaciones aportadas, todas ellas por importe de CINCO MILLONES DE PESETAS, numeradas DOS al CINCO, ambos inclusive, consta que pertenecen a la serie A.

Dicha discrepancia, a juicio de este Tribunal, no puede calificarse como de simple error mecanográfico totalmente inane, y buena prueba de ello es que si bien los demandantes en el procedimiento de ejecución sumaria alegaron que existió un error en la disposición segunda de la escritura pública cuando se describen las características de las obligaciones emitidas y se señala que las obligaciones de cinco millones de pesetas se corresponden con la serie C, cuando, a su juicio, es evidente que son de la serie A, como se demuestra en el posterior apartado titulado "distribución de hipoteca" de la misma escritura, la Juzgadora de instancia entiende todo lo contrario, que son efectivamente de la serie C, pero que se comete un error cuando se distribuye la hipoteca entre las distintas fincas.

En cualquier caso, lo que es de todo el punto evidente es que las obligaciones hipotecarias ejecutadas no coinciden con las que se describen en la escritura de constitución como de serie A, existiendo, por tanto, una patente inexactitud en los títulos al confrontarlos con los emitidos, que entendemos que resultaba insubsanable en el procedimiento especial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaría , en su primitiva redacción, cuya nulidad se pretende, que se caracteriza por ser medio de realización de un crédito real a través de una vía de apremio o proceso de ejecución estricto sobre la finca hipotecada, cuya naturaleza esencialmente sumara impedía al ejecutado discutir cuestiones tales como la certeza, cuantía o existencia de la deuda, o sobre la validez del titulo hipotecario, de tal manera que los títulos deben ser objeto de un riguroso examen, sin que quepa posibilidad de subsanación de errores como el que nos ocupa.

CUARTO: Por otra parte, como hemos señalado anteriormente, el artículo 154 de la Ley Hipotecaria exige que en los títulos deberá hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante de la escritura, y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando así proceda, con arreglo a lo prevenido en el artículo 21 núm. 10 del Código de Comercio .

La reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 20 de diciembre de 2006 , ha interpretado esta norma y entiende que cuando el artículo 154 de la Ley Hipotecaria emplea la palabra "títulos", se están refiriendo al destinado a la circulación, no a la matriz que queda en poder del emitente de las obligaciones a efectos de la comprobación de que el título que se le puede presentar para su pago es el emitido por él. Y añade que, sobre las circunstancias que han de tener las matrices, el artículo 154 de la Ley Hipotecaria nada dice, salvo que los títulos han de ser necesariamente talonarios. El artículo 247 del Reglamento Hipotecario precisa que los títulos tendrán doble matriz, una de las cuales quedará depositada en el Registro de la Propiedad, si la emisión fuese hecha por particulares o entidades no inscritas en el Registro Mercantil, y la otra en poder del emisor. Por tanto, materialmente no hay ninguna diferencia entre el título que consta en las dos matrices y el destinado a la circulación. Pero sí hay algo que los pude distinguir, y es la constancia de los datos exigidos en el artículo 154 de la Ley Hipotecaria en su párrafo último. Por la lógica de las cosas deben hallarse en el título que va a la circulación, pues su constancia permite al que va a ser tenedor del título-valor la comprobación de la exactitud de lo que va a adquirir. No tiene ningún sentido que figuren en la matriz que queda en el Registro de la Propiedad, ni en la obra en poder del emitente, pero no en el título que circula en el mercado.

En aplicación de dicha doctrina no pueden considerarse las obligaciones ejecutadas títulos ejecutables conforme al procedimiento sumario establecido en los artículos 129 y siguientes de la Ley Hipotecaria , en su primitiva redacción, al no constar estampados en ellos el número, folio, libro y fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad, pues la ausencia de dicho requisitos hace que no puedan distinguirse de las matrices.

QUINTO: Lo anteriormente expuesto es suficiente para acoger el recurso, sin necesidad de entrar en el examen de las demás motivos, al presentar los títulos defectos insubsanables que les hacen ineficaces para ser objeto de ejecución por la vía sumaria del artículo 131 de la Ley Hipotecaria en su anterior redacción.

Ello no obstante, no podemos sino apuntar que aún sin pronunciarnos, por no ser necesario, sobre la necesidad de intervención de fedatario público en la transmisión de las obligaciones hipotecarias al portador a que se refieren estos autos, compartimos el criterio expresado por la sentencia de fecha 26 de abril de 2007 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial en el procedimiento ordinario seguido también ante el Juzgado de Instancia con el nº 57/2005 , que declaró la nulidad de lo actuado en el juicio sumario hipotecario 610/1992 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Reus, cuya copia obra unida a los autos, en concreto en lo relativo a la aplicabilidad al caso que nos ocupa del Decreto de 19 de septiembre de 1936 y de la Ley de 23 de febrero de 1940 , que exigen la intervención de fedatario público para la validez de la transmisión de títulos al portador, legislación vigente al tiempo de emitirse las obligaciones hipotecarias al portador e interponerse la demanda de ejecución sumaria, criterio que ha sido sostenido por la STS de 16 de noviembre de 2000, dictada en el recurso de casación 3375/1995 , que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada igualmente por la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 19 de octubre de 1995 ; por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 15 de mayo de 2003 , y por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) de 8 de noviembre de 2004 .

SEXTO: En atención a lo expuesto, debemos estimar la demanda interpuesta en los presentes autos por la representación procesal de DON Eusebio , sin que proceda hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la primera instancia, por existir en esta materia criterios contrapuestos reveladores de serias dudas de derecho entre los distintos órganos jurisdiccionales, de las que son fiel exponente los distintas posiciones sostenidas por los distintos tribunales que hemos intervenido en los presentes autos, y en el juicio sumario hipotecario (artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Tampoco procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada, al acogerse el recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eusebio contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2005 , recaída en los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 205/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y, en su lugar:

-Estimamos la demanda interpuesta en los presentes autos.

-Declaramos la nulidad de todo lo actuado en el juicio sumario hipotecario seguido bajo el número 258/1993 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus a partir de la Providencia de 4 de mayo de 1993 , al no reunir los documentos acompañados con la demanda los requisitos legales exigidos para despachar ejecución, incluidas las subastas efectuadas en los meritados autos con restitución a DON Eusebio de la propiedad de la finca 662-N de Cambrils del Registro de la Propiedad nº 3 de Reus adjudicada a los demandados.

-Declaramos la nulidad y ordenamos la cancelación de todas las inscripciones practicadas en la finca mencionada con posterioridad a la admisión de la demanda en el procedimiento sumario hipotecario seguido bajo el número 258/1993 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus, así como que se practiquen los correspondientes asientos necesarios para que la finca 662-N de Cambrils del Registro de la Propiedad nº 3 de Reus conste inscrita en el Registro del mismo modo y a favor de los mismos titulares que antes de las actuaciones sumarias hipotecarias que en méritos de los mencionados autos fueron seguidas por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus.

-No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.