Sentencia Civil Nº 93/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 89/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 89 (M- 33) 14.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 359/2012.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 93/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de abril del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por ENERSOL NUEVAS ENERGÍAS, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª CRISTINA PENADÉS PINILLA, con la dirección del Letrado D. DESIDERIO SÁNCHEZ MARCO; siendo la parte apelada OPFUTUR GESTIÓN, SL e INVERSIONES DE ENERGÍA FOTOVOLTAICA, SL, representadas por el Procurador D. LUÍS MIGUEL GONZÁLEZ LUCAS, con la dirección del Letrado D. JUAN CARLOS VÁZQUEZ PICÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 15 de enero del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por ENERSOL NUEVAS ENERGIAS SL contra OPFUTUR GESTION SL e INVERSIONES DE ENERGIA FOTOVOLTAICA SL debo absolver a las demandada de las pretensiones ejercitadas contra ellas

Las costas procesales se imponen a la demandante'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / 4 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La muy completa y razonada sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, en la que se ejercitaba una acción de cese del administrador social de las previstas en el art. 230 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en relación con los arts. 228 , 229 y 226 del mismo cuerpo legal (y se pretendía, por tanto, el cese de OPFUTUR GESTIÓN, SL (OPFUTUR) como administrador único de INVERSIONES DE ENERGÍA FOTOVOLTÁICA, SL (INVERSIONES), con una serie de razonamientos, que serán abordados, en lo que constituye objeto de apelación, en los siguientes fundamentos.

Contra dicha decisión se alza la otrora parte demandante, insistiendo en las alegaciones y pretensiones formuladas en la primera instancia.

Anticipamos ya que disentimos de la decisión adoptada en la resolución recurrida, por los motivos que se dirán.

SEGUNDO. Marco fáctico relevante.-

De los hechos declarados probados en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida (que no son discutidos por las partes), y de los que igualmente han quedado probados en el litigio, estimamos de especial relevancia los siguientes:

a) OPFUTUR es una sociedad constituida en el año 2003, cuyo administrador y socio mayoritario es Adrian (en adelante, Eulogio ) y cuyo objeto social, entre otros, es la compraventa de material para instalaciones de energía renovable y la producción y venta de energía solar.

b) INVERSIONES es una sociedad constituida en el año 2005 por dos socios, que se reparten por igual el capital social: OPFUTUR y ENERSOL NUEVAS ENERGÍAS, SL (ENERSOL). Se nombró administrador único a OPFUTUR, que designó como persona física para el ejercicio de sus funciones a Eulogio . Su objeto social, entre otros, es la producción y venta de energías renovables y fotovoltáicas.

c) La mercantil TIR ECO-INGENIERÍA, SL se constituyó en octubre del 2007, siendo Eulogio socio mayoritario (más del 90 % del capital social) y administrador único, y compartiendo domicilio social con OPFUTUR. Su objeto social: ingeniería industrial, compraventa y montaje de material electrónico.

d) La mercantil TIR ECO-INGENIERÍA MURCIA, SL se constituyó en septiembre del 2008, siendo Eulogio socio mayoritario (más del 90 % del capital social; otro socio es TIR ECO-INGENIERÍA, SL) y administrador único. Su objeto social: compraventa y alquiler de solares rústicos, ingeniería industrial, compraventa y montaje de material electrónico.

e) Ni OPFUTUR (ni Eulogio ) han informado a INVERSIONES de la constitución de las dos sociedades antedichas, ni de sus actividades. Tampoco han obtenido, pues no se ha pedido, autorización de INVERSIONES para ello.

f) TIR-ECO INGENIERÍA MURCIA, SL y TIR-ECO INGENIERÍA, SL son personas vinculadas a OPFUTUR y a Eulogio ( arts. 231.1.d , 231.2.d LSC y art. 42 del Código de Comercio ) (apartado 20 de la sentencia recurrida, indiscutido por las partes).

TERCERO. Marco normativo y jurisprudencial.-

ENERSOL ha accionado contra OPFUTUR sobre la base del art. 230.2 LSC que, bajo la rúbrica ' Prohibición de competencia', permite que cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada pueda solicitar el cese del administrador que haya infringido la prohibición establecida en el número primero del precepto: dedicarse, salvo autorización expresa de la sociedad, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de la sociedad administrada (en nuestro caso, INVERSIONES). Lo que constituye objeto de debate es (apartado 18 sentencia) si la constitución de las dos sociedades TIR ECO-INGENIERÍA MURCIA, SL y TIRECO-INGENIERÍA, SL por Eulogio (socio absolutamente mayoritario de ambas y nombrado, además, administrador único de las mismas) supone una infracción de la prohibición de competencia que pesa sobre OPFUTUR, sociedad administradora de INVERSIONES.

Ya se ha dicho que OPFUTUR es la persona jurídica administradora de INVERSIONES (lo que admite el art. 212.1 LSC) y que designó (art. 212 bis) a Eulogio para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

El art. 230.2 LSC pretende velar por el interés societario y facilitar que cualquier socio pueda pedir del juzgado que se aparte al administrador que antepone sus intereses a los de la sociedad a la que debe servir. El administrador social debe lealtad en el ejercicio de su cargo y, por ello, se le impone, como obligación negativa, la prohibición de concurrencia, que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, lo autorice expresamente a ejercerlas.

La prohibición del citado precepto, fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto ( STS 9 de septiembre de 1998, rec. 549/1994 ), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio administrador ( STS de 6 de marzo de 2000 ).

La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas ( STS 12 de junio de 2008, rec. 1136/2001 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de diciembre del 2008 , fija como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL (correlativo del actual 230 LSC) se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.

TERCERO.-

En primer lugar, compartimos los razonamientos vertidos en los apartados 22 a 25 de la sentencia (a los que nos remitimos) y la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia acerca de que la prohibición de competencia establecida en el art. 230 LSC engloba no sólo la que pueda proceder del administrador persona jurídica sino también la que derive de actuaciones verificadas por la persona física designada por ésta para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo. De no admitirse esta tesis, la prohibición de competencia cuando el administrador social es una persona jurídica quedaría prácticamente vacía de contenido por la gran facilidad que dicho administrador tendría para obviarla, simplemente trasladando la actividad a dicha persona física. Según esa posición, que no aceptamos, cualquier actividad concurrencial realizada por la persona física encargada de forma permanente de las funciones del cargo de administrador social quedaría al margen del art. 230 LSC y se frustraría, en gran medida, la finalidad tuitiva del interés social perseguida por la norma.

En el caso que nos ocupa, y no se discute, OPFUTUR (sociedad dominada por Eulogio , su socio mayoritario) era perfecta conocedora de que éste constituyó las otras dos sociedades, de las que era también su socio mayoritario y su administrador único.

Realmente, las actividades alegadamente concurrenciales son realizadas por mercantiles dominadas por una persona física, Eulogio , que es quien ejerce permanentemente las funciones propias del cargo de administrador de INVERSIONES, que competen a la sociedad que también domina, OPFUTUR.

No es preciso efectuar mayores disquisiciones al respecto, dada la claridad de los hechos indicados y la circunstancia de que la parte apelada, en el hecho segundo de su escrito de oposición, no impugna los razonamientos vertidos al respecto en la resolución recurrida, sino que los da por buenos, recalcando, eso sí, que de lo que se trata es de comprobar en el litigio es '... si se da o no la conculcación de la prohibición de concurrencia prevista en ese artículo 230, teniendo para ello que analizarse todos los hechos que pudieran conformar una actuación concreta, pero sobre todo, si hay circunstancias especiales, concretas del caso...'.

CUARTO. Infracción de la prohibición de competencia.-

De lo que se trata, pues, es de determinar si las dos sociedades constituidas por Eulogio (TIR ECO-INGENIERÍA MURCIA, SL y TIRECO-INGENIERÍA, SL) se dedican o no al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social de INVERSIONES (art. 230.2 LSC), pues, en caso afirmativo, existirá una infracción de la prohibición de competencia, con el efecto que la ley anuda en tales casos.

Ya hemos dicho que no existió solicitud alguna para que INVERSIONES diera la autorización expresa para ello (art. 230.2).

Y es en este punto, en el que discrepamos de la resolución recurrida, pues sí estimamos que concurre este requisito.

Comparemos el objeto social de la sociedad administrada, INVERSIONES, y el género de actividad a que se dedican las otras dos citadas. Consideramos relevante destacar que la identidad, analogía o complementariedad a que se refiere el art. 230.2 LSC lo ha de ser respecto del 'género' de actividad, lo que supone un concepto más amplio que el de la mera actividad a que se dedique el administrador social.

El objeto social de INVERSIONES es, entre otros, la producción y venta de energías renovables y fotovoltaicas (llama la atención que este objeto social es idéntico al de OPFUTUR). Son absolutamente indiferentes los avatares registrales relatados por la apelada (en el sentido de que, inicialmente, el objeto social era tan solo de compraventa de fincas e inmuebles, pero por obstáculos registrales, para que la denominación social pudiera ser la de INVERSIONES DE ENERGÍA FOTOVOLTÁICA, SL, se añadió la producción y venta de energías renovables. Dicho sea de paso, extraño se antoja que, para la mera intermediación inmobiliaria, la sociedad constituida por ENERSOL y OPFUTUR incluyera las palabras 'energía fotovoltaica'; lo que, entendemos, es indicio serio de que la actividad a que se iba a dedicar aquélla tenía relación con las energías renovables, entre ellas la fotovoltaica), en tanto el objeto social que hemos de tener en cuenta es el que aparece en el Registro Mercantil.

Sabido es que las energías renovable son las que se obtiene de fuentes naturales virtualmente inagotables, ya sea por la inmensa cantidad de energía que contienen, o porque son capaces de regenerarse por medios naturales. Entre ellas se encuentra la energía solar. Se conoce como energía fotovoltaica al tipo de electricidad (energía eléctrica) que se obtiene directamente de los rayos del sol gracias a la foto-detección cuántica de un dispositivo (generalmente, paneles solares).

El género de actividad a que se dedican TIR ECO-INGENIERÍA MURCIA, SL y TIRECO-INGENIERÍA, SL es análogo y complementario del anterior, como veremos.

TIR ECO-INGENIERÍA, SL tiene como objeto social la ingeniería industrial, compraventa y montaje de material electrónico. Puede estimarse que ello es una actividad complementaria con la de producción de energías renovables, pues dicha producción exige de actividades de ingeniería industrial y de montaje de material electrónico.

Pero es que, con independencia de la actividad establecida como objeto social en sus estatutos, lo cierto es que TIR ECO- INGENIERÍA, SL también ejerce otro tipo de actividades distintas, relacionadas con las instalaciones fotovoltaicas, tal y como resulta del contrato de fecha 30 de junio del 2008, aportado por la demandada en el acto de la audiencia previa. Este contrato (celebrado INVERSIONES y de TIR ECO-INGENIERÍA, SL, representadas ambas en ese acto por Eulogio , que actuó, al mismo tiempo, en nombre y representación de las dos), en su exponendo segundo, indica que ' TIR ECO-INGENIERÍA, SL es una entidad mercantil cuyo objeto social es entre otros: la instalación, mantenimiento y gestión de instalaciones fotovoltaicas'.

Entendemos que la instalación, mantenimiento y gestión de instalaciones fotovoltaicas son actividades que pertenecen al mismo género que la producción y venta de energías renovables, incluidas la fotovoltaica.

Por su parte, TIR ECO-INGENIERÍA MURCIA, SL tiene como objeto social la compraventa y alquiler de solares rústicos, ingeniería industrial, compraventa y montaje de material electrónico. Igual razonamiento cabe hacer que en el caso de la sociedad antes citada, con el añadido de que la compraventa y alquiler de solares rústicos puede ser también considerada como del mismo género de actividad que la venta de energía renovable; o complementaria, pues así puede considerarse la producción y venta de energías renovables y la compraventa y alquiler de solares rústicos.

Consideramos, en definitiva, que las actividades consistentes en ingeniería industrial, compraventa y montaje de material electrónico, instalación, mantenimiento, gestión de instalaciones fotovoltaicas y la compraventa y alquiler de solares rústicos son del mismo género de actividad que la producción y venta de energías renovables, incluida la fotovoltaica. Todas ellas son actividades relacionadas con la explotación de las energías renovables y se encuentran grandemente relacionadas.

La prohibición de competencia que, para el administrador, establece nuestra legislación societaria trata de evitar no sólo que éste se dedique, por cuenta propia o ajena, al mismo género de actividad que la administrada (pues ello, obviamente, y salvo la pertinente autorización, conllevaría el obvio riesgo de anteponer el interés propio al social) sino también que pueda aprovecharse realizando actividades no idénticas, pero sí análogas o complementarias, que fácilmente podrían ser también llevadas a efecto por la sociedad que administra y que, sin embargo, dicho administrador ejecuta sin contar con ella, hurtándole la posibilidad de negocio.

Por lo dicho, consideramos que se ha infringido la prohibición de competencia que el precepto consagra, lo que implica la aplicación de las consecuencias legales previstas para tal caso y solicitadas en la demanda; a saber, el cese del administrador (art. 230.2) y la convocatoria de la junta general (art. 171 LSC).

QUINTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en BANCON SANTANDER indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de ENERSOL NUEVAS ENERGÍAS, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 15 de enero del 2014 , en los autos de juicio ordinario n.º 359 / 12, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación de la demanda interpuesta por aquélla contra OPFUTUR GESTIÓN, SL e INVERSIONES DE ENERGÍA FOTOVOLTAICA, SL se acuerda el cese de OPFUTUR GESTIÓN, SL como administrador social único de la misma, debiendo procederse por el Juzgado a la convocatoria de junta general para nombramiento de administrador, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-