Sentencia CIVIL Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 215/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 215/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de ALBACETE. Procedimiento Ordinario nº 126/17
APELANTE: LIBERBANK S.A.
Procuradora: Dª. María Dolores Blanco Muñoz
Letrada: Dª. Alejandra Sevares Carás
APELADO: Palmira
Procurador: D. Juan Carlos Campos Martínez
Letrada: Dª. Cristina Rodríguez Cortés
S E N T E N C I A NUM. 93
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑAMagistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a seis de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 126/17 de Procedimiento
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete y promovidos por Palmira contra
LIBERBANK S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra
la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2017 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho
Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 28 de febrero
de 2.019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda rectora de las presentes actuaciones declaro la nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis en cuanto establece una limitación a la variación de los intereses, clausula suelo, y de la cláusula quinta letras b y c en cuanto se refiere a los gastos de Notaría, Registro y Gestoría contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en Albacete por el Notario D. Francisco Mateo Valera el 23 de junio de 2010, bajo el número 1908 de su protocolo, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato, así como la nulidad del documento de novación del préstamo hipotecario de fecha 6/3/2015.- Condeno al Banco de Castilla La Mancha SA a eliminar del contrato de préstamo las clausulas declaradas abusivas en el pedimento anterior y a no aplicarlas en lo sucesivo al prestatario, a recalcular las cuotas que han sido satisfechas por la prestataria sin la aplicación de las cláusulas que han sido declaradas nulas anteriormente desde la fecha del otorgamiento de la escritura o la fecha en la que entraron en funcionamiento cada una de ellas, hasta el total cumplimiento íntegro de la sentencia, con aplicación en su caso de las tasas de bonificación correspondientes, y en el que se haga constar la cantidad total satisfecha hasta el momento y la que hubiera debido ingresar sin la aplicación de las mismas, así como a restituir a la actora mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que se giran los recibos de pago del préstamo, las cantidades que en concepto de la aplicación de las referidas clausulas declaradas nulas hayan abonado indebidamente o en exceso, dese la fecha del otorgamiento de la escritura de formalización y hasta el cumplimiento íntegro de la sentencia más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos indebidos realizados a la demandada hasta el íntegro cumplimiento de la sentencia. Todo ello sin hacer expresa condena de las constas procesales a ninguna de las partes.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquella. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículos 456.2 y 458 L.E.C .).- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.- El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente con número NUM000 ..../.., de la entidad SANTANDER, indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.- En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.- Así por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado LIBERBANK S.A., representado por medio de la Procuradora Dª. María Dolores Blanco Muñóz, bajo la dirección de la Letrada Dª. Alejandra Sevares Carás, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Dª. Palmira , representada por el Procurador D. Juan Carlos Campos Martínez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Cristina Rodríguez Cortés se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA .

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Palmira interpuso demanda contra LIBERBANK ejercitando - una vez efectuada renuncia de varias acciones en el acto de la audiencia previa - acción de nulidad de la cláusula suelo, de la de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de la de gastos de Notaría, Registro y gestoría inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 23 de Junio de 2010. También se solicitaba la declaración de nulidad del documento de novación suscrito por ambas partes en fecha 6 de Marzo de 2015 y la condena de la demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dichas cláusulas con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

A dicha demanda se opuso LIBERBANK invocando la inexistencia de acción de nulidad de la cláusula suelo por transacción alcanzada entre las partes a través del documento de novación de 6 de Marzo de 2015, y oponiéndose a la acción de nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y de gastos a cargo del prestatario.

La sentencia dictada por el Juzgado estimó parcialmente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula suelo y del documento de novación de 6 de Marzo de 2015 así como de la cláusula de gastos de Notaría, Registro y gestoría y condenó a LIBERBANK a eliminar del contrato de préstamo las clausulas declaradas abusivas y a no aplicarlas en lo sucesivo al prestatario así como a restituirle mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que se giran los recibos de pago del préstamo las cantidades que en concepto de la aplicación de las referidas cláusulas declaradas nulas hayan abonado indebidamente o en exceso desde la fecha del otorgamiento de la escritura de formalización y hasta el cumplimiento íntegro de la sentencia más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos indebidos realizados a la demandada.

Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación LIBERBANK solicitando su revocación y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda y condene en costas a la parte demandante.

Dª Palmira se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida con imposición al banco apelante de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invoca la inexistencia de objeto litigioso por transacción previa de las partes, que fue objeto de una negociación específica e individual con la parte actora. Afirma LIBERBANK que el acuerdo de novación modificativa suscrito por las partes en fecha 6 de Marzo de 2015 documenta una transacción en virtud de la cual se eliminó la cláusula suelo a partir de ese momento y se acordó por las partes convertir el préstamo a interés fijo desde la firma de dicho acuerdo y hasta su vencimiento, renunciando expresamente la actora a toda reclamación al banco derivada de la cláusula suelo, superando dicho acuerdo los controles de inclusión y transparencia según resulta de la oferta vinculante totalmente detallada y explicativa del acuerdo, citando al respecto doctrina jurisprudencial en apoyo de la validez de esta transacción.

El motivo debe ser efectivamente estimado. La sentencia de primera instancia rechaza toda validez al acuerdo alcanzado por las partes en ese documento de 6 de Marzo de 2015 argumentando que cualquier novación de una cláusula nula también es nula de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.208 del Código Civil , por la imposibilidad de renuncia de los derechos del consumidor respecto de cláusulas abusivas a que se refiere el art. 10 de la LGDCU y por la imposibilidad de convalidación de contratos nulos a diferencia de los anulables. No compartimos esa conclusión. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre estos acuerdos sobre la base de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre el particular, criterio que no podemos sino reproducir.

Decíamos en ellas que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estableció en su Sentencia núm.

205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 que documentos privados de novación modificativa como el que nos ocupa merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales , ya que se concertaron 'en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos ' . Situación de incertidumbre predicable del convenio que nos ocupa, pues la transacción se concertó mucho después de los casos analizados en la sentencia del Tribunal Supremo, concretamente el día 6 de Marzo de 2015 ( los de la sentencia del Tribunal supremo eran de 28 de Enero de 2104 ), y entre las mutuas concesiones de las partes está el compromiso irrevocable de la parte prestataria ' a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y/o máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente '.

Importa destacar además que en esta Sentencia de 11 de abril de 2018 el Tribunal Supremo recuerda que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , estableció que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva , sino tan sólo en la medida en que no se cumplieran las exigencias de trasparencia, y que ello fue de común conocimiento debido al efecto mediático de aquella sentencia y de sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo cual explica la situación de incertidumbre y el ánimo de evitar un pleito que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y al respecto se destaca que ' la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible', que 'no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito', y que 'la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'. Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula. Se destaca incluso por el Tribunal Supremo para corroborar la posibilidad de estas transacciones que ' estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ( la Sala ) ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes (autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)) '

CUARTO.- Ahora bien, el Tribunal Supremo nos recuerda que para dar plena validez a dicha transacción ' es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario '. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la novación. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la novación, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta. Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.

Ello nos adentra en el análisis del documento transaccional acompañado por los demandantes a su escrito de demanda debidamente suscrito por ellos en fecha 6 de Marzo de 2015. De su lectura resulta con evidencia que cumple el requisito de incorporación, porque su texto es corto, claro, sencillo y fácilmente comprensible. Y cumple también con el requisito de la trasparencia porque, tal y como nos dice el Tribunal Supremo en la repetida Sentencia de 11 de Abril, en el momento en que se firma la transacción se encuentra ampliamente difundida entre la opinión pública la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 , esto es, era un hecho notoriamente conocido que existían estas cláusulas suelo y la incidencia que tenían en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, así como que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido esas exigencias de transparencia. En ese contexto temporal, el acuerdo alcanzado por los demandantes con la entidad bancaria a través del que se procede a eliminar la cláusula suelo y se establece un tipo de interés fijo del 3,00% se supedita a lo que el documento denomina compromiso esencial , que como hemos dicho más arriba es el compromiso de la parte prestataria ' a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y/o máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente '. Y a continuación suscriben expresamente con su firma ' haber conocido con la antelación suficiente a la celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas aparecen incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias para comprender y evaluar las mismas ', lo cual es claramente revelador de que la demandante fuer debidamente informada y comprendió perfectamente que se eliminaba la cláusula suelo que tenía su contrato de préstamo, que se establecía para lo sucesivo un tipo de interés fijo del 3,00% y que renunciaba a reclamar indemnización alguna al banco por la aplicación hasta ese momento de la cláusula suelo, por lo que solo cabe concluir que el documento transaccional cumplió igualmente con el requisito de transparencia reforzada exigido en la contratación con consumidores. Todo ello permite afirmar la plena validez y eficacia de la transacción alcanzada por las partes en ese documento de 6 de Marzo de 2015, y con ello de la renuncia de la demandante a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula suelo existente en la escritura pública de préstamo hasta el momento de su eliminación, lo que conduce a declarar ex art. 1.816 del Código Civil la existencia de cosa juzgada sobre dicha cuestión y, por tanto, la inexistencia o falta de acción de la actora invocada por el banco apelante.



QUINTO.- El segundo motivo de recurso combate la distribución por mitad de los gastos notariales y la imputación al banco del pago de los de Registro de la Propiedad que establece la sentencia de primera instancia tras declarar la nulidad de la cláusula contractual que los imponía a cargo del prestatario. Entiende LIBERBANK que con arreglo a la normativa sustantiva y fiscal relativa a los mismos y atendido el hecho de que es la prestataria quien requiere la prestación de los servicios del Notario y la principal interesada en la operación en su conjunto debieran ser sufragados en su totalidad por ella.

El motivo debe ser desestimado. En cuanto a los gastos de Notaría, en las Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ha precisado su doctrina jurisprudencial señalando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En cuanto a los aranceles del Registro de la Propiedad decíamos en nuestra sentencia 34/2018 que ' La Norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre (EDL 1989/14775), por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado ', señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

Y dado que en el caso que nos ocupa ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de estos gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82- 2 TRLGCU (EDL 2007/205571)), y siendo así que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria y la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el pago de este gasto al Banco y se atribuye al consumidor prestatario, resulta ser nula por abusiva porque el art. 89.3 TRLGDCU (EDL 2007/205571) nos dice que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'. Criterio que igualmente se ratifica por nuestro Tribunal Supremo en las repetidas Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero .

En definitiva, precisados concretamente en la documentación acompañada a la demanda los gastos satisfechos por la actora por los distintos conceptos, corresponde a la demandada indemnizarla en la cantidad de 558,43 euros, de los cuales 132,48 euros corresponden a gastos de Registro, 238,16 euros a gastos de Notaría y 187,79 euros a gastos de gestoría - pronunciamiento este último que no se recurre en apelación -.

Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso.



SEXTO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace condena en las costas de la alzada. Tampoco de las de primera instancia al haberse estimado parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Palmira .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Dolores Blanco Muñoz actuando en representación de LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete en autos de Juicio Ordinario 126/2017, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución acordando en su lugar ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Palmira , condenando a la demandada a indemnizarle en la cantidad de 558,43 euros correspondientes a gastos a cargo de la entidad bancaria indebidamente satisfechos por la actora, con sus intereses legales desde la fecha en que fueron abonados por la misma, desestimando el resto de pedimentos efectuados en demanda y todo ello sin hacer imposición de costas en la instancia ni en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.